淺析非法證據(jù)排除規(guī)則
——重復(fù)供述的甄別與否

?

淺析非法證據(jù)排除規(guī)則
——重復(fù)供述的甄別與否

*遼寧省教育廳高等學(xué)校人文社科一般項(xiàng)目《控方證據(jù)合法性證明機(jī)制研究—以遼寧省刑事司法實(shí)踐為樣本的分析》(W2014226)。

王硯琳

中國(guó)刑事警察學(xué)院，遼寧沈陽(yáng)110854

摘要：非法證據(jù)排除是我國(guó)刑事審判進(jìn)行中最關(guān)鍵的部分之一，自我國(guó)的“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”頒布實(shí)施以來(lái)，更是由于媒體和學(xué)界的廣泛關(guān)注使得非法證據(jù)成為熱議話(huà)題的榜首。2012新刑事訴訟法的修訂，明確規(guī)定了“尊重和保障人權(quán)”、將“不得強(qiáng)迫任何人自證其罪”作為證據(jù)的一基本原則，同時(shí)就吸收了本文所要提及的非法證據(jù)排除規(guī)則。該規(guī)則涉及的案件種類(lèi)包括毒品犯罪案件、故意殺人案件，貪污受賄案件等，覆蓋面廣泛，可以說(shuō)在絕大多數(shù)的刑事案件中都存有非法證據(jù)的影子，當(dāng)然，這和我們的實(shí)施主體存在著一定的關(guān)聯(lián)。在非法證據(jù)排除規(guī)則的研究過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，重復(fù)供述并不能夠等同于非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容之一，并且僅依靠案件判決過(guò)程中對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的適用進(jìn)行簡(jiǎn)言帶過(guò)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，必須有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：重復(fù)供述；非法證據(jù)；毒樹(shù)之果；刑訊逼供

應(yīng)對(duì)本文所要探討的這一問(wèn)題，我們必須明確兩個(gè)概念：1.非法證據(jù)。非法證據(jù)屬于取證重大程序性違法，并且以侵犯公民基本權(quán)利的方式獲取的證據(jù)，非法證據(jù)一經(jīng)查證屬實(shí)，就應(yīng)當(dāng)排除不能經(jīng)過(guò)轉(zhuǎn)化或者重新取證而繼續(xù)使用；瑕疵證據(jù)雖然也屬于偵查機(jī)關(guān)以非法手段獲取證據(jù)，但其程度較輕，并未嚴(yán)重侵犯公民人權(quán)。非法證據(jù)排除規(guī)則是應(yīng)用最為廣泛的程序性制裁方式。因?yàn)閭刹鞊碛邢鄬?duì)秘密性特點(diǎn)，非法取證一般是產(chǎn)生于偵查行為之中，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，能夠通過(guò)審查批捕、起訴及時(shí)發(fā)現(xiàn)和處置該類(lèi)證據(jù)，通介入、引導(dǎo)，盡量加以減少。2.重復(fù)供述。重復(fù)供述，是指調(diào)查人員在以刑訊逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述后，在隨后的審訊中又通過(guò)合適的法律方法得到其口供反復(fù)。此外，還有學(xué)者將重復(fù)的語(yǔ)句作如下定義，認(rèn)為問(wèn)題在于二者是何關(guān)系，對(duì)非法行為和在此敘述的重復(fù)的語(yǔ)句的內(nèi)芯聯(lián)系，而不是重復(fù)的內(nèi)容。即使二次供述的內(nèi)容改變了最初的聲明，或在第一次語(yǔ)句的基礎(chǔ)上進(jìn)行了擴(kuò)展，仍在重復(fù)該含義語(yǔ)句。原因是，在大多數(shù)情況下，調(diào)查機(jī)關(guān)在重新審視的情況下往往會(huì)在初步的基礎(chǔ)上進(jìn)行非法訊問(wèn)，固定、改進(jìn)其說(shuō)法，再述的內(nèi)容往往大于最初的陳述。我國(guó)重復(fù)供述主要以記錄的形式表示，但也可以用其他形式表示。所以對(duì)于排除非法證據(jù)的關(guān)鍵又在于對(duì)重復(fù)供述的審查。

在考慮重復(fù)供述取舍之前的，首先我們要考慮的是非法言詞證據(jù)的排除問(wèn)題。從立法和實(shí)踐中看主要有兩種：一種是，它可以自動(dòng)排除，即那些能證明獲得的為非法言詞證據(jù)的必須排除在外。第二種是自由裁量，是指以非法手段獲得的口頭證據(jù)，法官根據(jù)案件的具體情況，酌情決定，決議是否排除。美國(guó)、法國(guó)、日本、俄羅斯和中國(guó)澳門(mén)等國(guó)家和地區(qū)，主要以第一種方式。英國(guó)、德國(guó)和中國(guó)臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)則兼采了上述兩種方式。

一、重復(fù)供述的三種模式分析——“毒樹(shù)之果”

2010年，我國(guó)《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》明確“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”，“經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)”。然而，到底什么是“非法取得的供述”很難有一個(gè)明確的界定。如果涉嫌非法使用非法手段取得供述，我們可以直接認(rèn)為該供述是非法獲得并排除。但是，如果它是一種間接影響非法手段獲取的重復(fù)陳述，它是否應(yīng)該被排除，它已成為中國(guó)的司法解釋還沒(méi)有明確卻重要而必須回答的問(wèn)題。

重復(fù)供述目前有三種應(yīng)對(duì)模式。第一種是使用于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的直接適用非法證據(jù)排除規(guī)則模式，這種模式主要是考慮到繼續(xù)效力問(wèn)題。在刑訊逼供等非法方法取得的被告人供述辦案人員，如果以前非法方法導(dǎo)致被告人身體或精神的痛苦，強(qiáng)迫狀態(tài)持續(xù)到之后的審訊，便直接適用非法證據(jù)排除規(guī)則，將之后所獲取的重復(fù)供述予以排除。然而，一些學(xué)者認(rèn)為，在調(diào)查對(duì)象是在調(diào)查對(duì)象的調(diào)查，非法獲得了被指控的供述后，在隨后的審訊中，通過(guò)合法獲得被告的重復(fù)的供述。因此，調(diào)查人員對(duì)獲得的證據(jù)進(jìn)行二次供述的行為是合法的，該供述不是典型的非法證據(jù)。我個(gè)人并不認(rèn)同這一觀(guān)點(diǎn)，非法證據(jù)包括兩個(gè)方面，一種是實(shí)體上的非法，一種可以是程序上的非法。如美國(guó)典型的seibert案，該案件犯罪嫌疑人第一次是在刑訊逼供下的供述，我們知道在美國(guó)是通常要事先履行米蘭達(dá)口供的，由于這一程序缺失，為了保證口供的可采性，訊問(wèn)人員在未告知先前口供不能作為依據(jù)的前提下進(jìn)行了米蘭達(dá)告知，并要求犯罪嫌疑人按照之前的口供原原本本的復(fù)述一遍，那么就存在很大的可能犯罪嫌疑人的供述是對(duì)自身不利的，無(wú)論是從憲法保護(hù)人權(quán)的角度或者其他方面，我認(rèn)為這個(gè)證據(jù)的合法性仍然有待查證。第二種是美國(guó)適用的毒樹(shù)之果模式。是美國(guó)典型的一種證據(jù)排除模式，在稍后我們會(huì)詳細(xì)論述。第三種是證據(jù)使用禁止的放射效力模式，包括三種效力范圍：直接效力、繼續(xù)效力，放射效力，在德國(guó)刑事訴訟法學(xué)中，與美國(guó)的毒樹(shù)之果表述一致，考慮作為原始證據(jù)的首次供述直接予以排除，作為第二次供述的派生證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)排除，即放射效力。事實(shí)上，大多數(shù)的表述依然是在探究派生證據(jù)、間接證據(jù)的采納與否問(wèn)題。

關(guān)于毒樹(shù)之果有兩個(gè)例外：1.必然發(fā)現(xiàn)的例外：指政府機(jī)構(gòu)雖然違法取證，但根據(jù)處理方法所使用的類(lèi)似案件，證據(jù)即使不通過(guò)刑訊和其他類(lèi)似的非法程序最終也會(huì)被發(fā)現(xiàn)，那么當(dāng)前所實(shí)施的逼供行為就不屬于毒果，就可以被使用。2.違法被消除的例外(有學(xué)者稱(chēng)之為“稀釋的例外”)：指第一次取證違法，但是第二次取證由于其他介入因素消除了原本的違法性，那么我們就認(rèn)為第二次取證可以具有證明力。在這里，事實(shí)上，這個(gè)例外還有一個(gè)更專(zhuān)業(yè)的稱(chēng)謂，叫做“污染隔斷”，有兩個(gè)內(nèi)涵：首先是何家弘教授在毒樹(shù)之果中所寫(xiě)的一個(gè)小部分，在闡述到這一點(diǎn)時(shí)他舉例子是如果一個(gè)證人在第一次供述時(shí)是由于非法拘留獲得的，第二次是在家人的勸導(dǎo)下自動(dòng)向警察供述的，后者是合法供述，用后者消除了前者的違法性，這個(gè)證人的再次供述則稀釋了非法拘留與再次供述的聯(lián)系，以至于消除了非法證據(jù)的污染，從而他的再次供述具有可采性。另一種就是距離較遠(yuǎn)的毒果，由于相關(guān)聯(lián)性沒(méi)有那么大，所以也被作為違法消除的例外對(duì)待。

如何理解和評(píng)判毒樹(shù)之果，各國(guó)和各法學(xué)家都有自己的認(rèn)同和見(jiàn)解。美國(guó)聯(lián)邦最高法院主張的判例法規(guī)則是，遭受強(qiáng)制性警察訊問(wèn)的個(gè)人受到自動(dòng)保護(hù)，以保證他的非任意性自白或者由此所派生的證據(jù)不在隨后的刑事審判中使用，但重復(fù)自白并非派生證據(jù)。而英國(guó)相比于美國(guó)，有些許不同的差異。英國(guó)認(rèn)為基于非法供述所發(fā)現(xiàn)的證據(jù)可以采納，雖然供述本身是不可采的。

經(jīng)過(guò)分析發(fā)現(xiàn)，兩個(gè)國(guó)家對(duì)待毒樹(shù)之果態(tài)度的不同實(shí)際上也是體由于兩國(guó)不同的歷史文化背景，非法證據(jù)排除規(guī)則最早是在美國(guó)出現(xiàn)的，由于美國(guó)收到過(guò)英國(guó)的殖民統(tǒng)治，所以在不斷的戰(zhàn)爭(zhēng)過(guò)程中，美國(guó)人更加看中的是對(duì)自己權(quán)利的捍衛(wèi)和保護(hù)，對(duì)國(guó)家不信任。而英國(guó)作為一個(gè)完整的國(guó)家，并非像美國(guó)曾有作為一個(gè)殖民地的歷史，所以美國(guó)對(duì)非法證據(jù)的態(tài)度也不是那么強(qiáng)硬。除此之外，德國(guó)對(duì)此還有一種叫法稱(chēng)為：“遠(yuǎn)程效力理論”，該理論在中國(guó)還有多種譯法，如“波及效應(yīng)”、“遠(yuǎn)距離的影響”等。一般認(rèn)為，重復(fù)供述的排除主要出于幾種因素考慮：1.重復(fù)陳述存在虛假陳述存在的情況，阻礙事實(shí)真相的調(diào)查結(jié)果。如果最原始的供詞是基于刑訊逼供等非法手段獲取來(lái)的，那么在重復(fù)供述中由于有部分共詞語(yǔ)第一次相重合，所以依然受到非法證據(jù)的間接影響，同樣存在虛假的可能。2.基于偵查壓力。對(duì)于犯罪嫌疑人來(lái)說(shuō)，雖然時(shí)間中很少遭多次供述均來(lái)自刑訊逼供的情況，但是基于偵查面對(duì)的是同一批人員，所以在犯罪嫌疑人進(jìn)行第一次自白后，很難再進(jìn)行相反的供述或者辯解。所以在警察違法行為缺乏有效的抑制機(jī)制之前，重復(fù)供述的非法性排除很有必要，與此同時(shí)，我建議如果偵查機(jī)關(guān)需要多次對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施訊問(wèn)，可以進(jìn)行警察輪班制，從一定程度上提供有罪者“講真話(huà)”的機(jī)會(huì)。

二、毒樹(shù)之果的排除與否

毒樹(shù)之果應(yīng)當(dāng)排除嗎？如果說(shuō)毒樹(shù)之果不被排除的話(huà)，會(huì)導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則在實(shí)質(zhì)上的不完整，甚至是規(guī)則被架空。偵查活動(dòng)中，我們不能堅(jiān)決的說(shuō)可以杜絕刑訊逼供的情況，即使現(xiàn)在偵查人員的素質(zhì)隨著國(guó)家的法治進(jìn)程在不斷提高，但是仍有偵查人員為了案件的破獲，仍然忠于“口供中心主義”，以收集有關(guān)犯罪的物證，在第一次訊問(wèn)的方式采取刑訊逼供，即使口供排除，實(shí)物證據(jù)還是會(huì)被受理。或者利用重復(fù)供述，以合法的方法，利用刑訊的持續(xù)性影響再次獲得有罪供述。有學(xué)者就此指出，如果不能夠?qū)Χ緲?shù)之果加以明確的話(huà)，重復(fù)供述是否作為定罪的依據(jù)之一就還處于待定的狀態(tài)下，偵控機(jī)關(guān)就完全可以據(jù)此規(guī)避排除規(guī)則的適用。

關(guān)于“毒樹(shù)之果”，大陸法系國(guó)家，如西班牙，就制定了這一立法規(guī)定；像法國(guó)和意大利雖然沒(méi)有在立法上加以明確，但是利用其他制度，如程序無(wú)效，間接承認(rèn)了這個(gè)規(guī)則；再有就是諸如英、德、日，我國(guó)臺(tái)灣，也通過(guò)判例的形式承認(rèn)了該規(guī)則。重復(fù)供述作為毒樹(shù)之果的情形之一，在兩個(gè)證據(jù)規(guī)定制定之前，我國(guó)的《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋或者文件雖然也強(qiáng)調(diào)非法證據(jù)排除，但是幾乎沒(méi)有可操作性，規(guī)定經(jīng)過(guò)不斷的發(fā)展，非法證據(jù)排除規(guī)則也被激活，在審判實(shí)踐中開(kāi)始出現(xiàn)一些非法供述的案件，那么就面臨著一個(gè)重復(fù)性的問(wèn)題。

在浙江寧波章某某受賄案，犯罪嫌疑人在審判前被質(zhì)疑32次移送起訴和記錄，筆錄中有部分事實(shí)翻供，連續(xù)幾次筆錄均為有罪供述并且內(nèi)容相同，最終一審法院以無(wú)足夠證據(jù)證明有罪而將審前所有有罪供述排除。同時(shí)，在案件中，辯護(hù)律師認(rèn)為之后做出的重復(fù)的有罪供述是在之前訊問(wèn)的持續(xù)影響結(jié)果下做出的。因此，一審法院既排除了整個(gè)審前供述，也排除了由于重復(fù)供認(rèn)的結(jié)果的“毒樹(shù)”。目前國(guó)內(nèi)同意的觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為重復(fù)的供述仍然是一個(gè)毒樹(shù)本身，并不是“毒樹(shù)之果”。因此，“毒樹(shù)模型”的果實(shí)不適合重復(fù)供述情形。

三、重復(fù)供述要不要在庭前會(huì)議中加以確定

樊崇義教授在關(guān)于庭前會(huì)議的文章中曾指出：“我們要有問(wèn)題意識(shí)，要明確改革的方向和重點(diǎn)，必須弄清楚審前程序存在的問(wèn)題”。而恰巧非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)生通常是通過(guò)審前聽(tīng)證實(shí)現(xiàn)的，非法證據(jù)排除規(guī)則的重點(diǎn)就是會(huì)議的內(nèi)容主要集中所在。

庭前會(huì)議對(duì)非法證據(jù)如何處理，實(shí)際操作是不一樣的，目前，在中國(guó)的情況下，但也不能有實(shí)質(zhì)性的功能。刑事訴訟法第182條第2款規(guī)定，“在開(kāi)庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對(duì)回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問(wèn)題，了解情況，聽(tīng)取意見(jiàn)”。該規(guī)定初步建立了我國(guó)庭前會(huì)議制度雛形，同時(shí)將非法證據(jù)排除納入庭前會(huì)議制度中，作為其重要內(nèi)容，并在接下來(lái)的一系列頒布的法條中有了更為清晰的規(guī)定。

雖然暫時(shí)它還不適合在復(fù)雜案件中，作為對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則加以確定的這樣一種程序，但是從一般角度考慮，我認(rèn)為類(lèi)似于重復(fù)供述等這類(lèi)的非法證據(jù)問(wèn)題還是最好在法庭的正式審理之前予以解決，以避免非法證據(jù)進(jìn)入實(shí)施裁判者的視野，造成先入為主的錯(cuò)誤評(píng)判，以減少法庭不必要的訟累。

綜上所述，關(guān)于重復(fù)供述，我國(guó)應(yīng)該進(jìn)行有限度的排除，適量給予法院是否排除的裁量權(quán)，連系我國(guó)的實(shí)際情況，衡量多方面因素，既要采納重復(fù)供述作為證據(jù)，又要加倍審慎，考慮重復(fù)供述可能受到的污染。同時(shí)要發(fā)揮“兩高”的地位效應(yīng)，從其自身職能和性質(zhì)出發(fā)。因?yàn)樗^下級(jí)施行辦法推進(jìn)的困難更小，必須認(rèn)識(shí)到，踐行“國(guó)家尊重和保護(hù)人權(quán)”，有效遏制非法證據(jù)收集是至關(guān)重要的。將典型案件，通過(guò)最高人民法院可以上訴審、提審以及死刑復(fù)核等的方式，并提取其中的法律問(wèn)題關(guān)鍵點(diǎn)，從而將其上升為指導(dǎo)性案例，亦或最高人民檢察院通過(guò)有利于被告人抗訴的方式加以實(shí)現(xiàn)，從而逐步保證我國(guó)的非法證據(jù)排除問(wèn)題在程序上和實(shí)質(zhì)上兼得正確判斷，相信我國(guó)的非法證據(jù)體制將會(huì)在未來(lái)得到更好、更完善的發(fā)展和長(zhǎng)足的進(jìn)步。

[參考文獻(xiàn)]

[1]龍宗智.我國(guó)非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問(wèn)題[J].政法論壇，2013(5).

[2]龍宗智.兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問(wèn)題研究[J].中國(guó)法學(xué)，2010(6).

[3]熊秋紅.美國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)踐及對(duì)我國(guó)的啟示[J].政法論壇，2015(5).

[4]張建偉.非法證據(jù)緣何難以排除——基于刑事訴訟法再修改和相關(guān)司法解釋的分析[J].清華法學(xué)，2012(3).

[5]陳瑞華.非法證據(jù)排除程序再討論[J].法學(xué)研究，2014(2).

[6]汪建成.中國(guó)需要什么樣的非法證據(jù)排除規(guī)則[J].環(huán)球法律評(píng)論，2006(5).

[7]林國(guó)強(qiáng).論審前重復(fù)供述的可采性[J].證據(jù)科學(xué)，2013，21(4).

[8]宋英輝，王貞會(huì).我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則及其適用[J].法學(xué)雜志，2010(7).

[9]王培建.英美非法證據(jù)排除規(guī)則的對(duì)比[J].法制與社會(huì)，2010.4.

[10]陳瑞華.非法證據(jù)排除規(guī)則的中國(guó)模式[J].中國(guó)法學(xué)，2010(6).

[11]陳光中，張小玲.論非法證據(jù)排除規(guī)則在我國(guó)的適用[J].政治與法律，2005(1).

作者簡(jiǎn)介：王硯琳(1992-)，女，河北人，中國(guó)刑事警察學(xué)院，刑事訴訟方向碩士研究生。

中圖分類(lèi)號(hào)：D925.2

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)10-0043-03