關(guān)于民間法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的思考
——以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人為契點(diǎn)

李義輝

(中南大學(xué)法學(xué)院， 湖南 長沙 410083)

關(guān)于民間法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的思考
——以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人為契點(diǎn)

李義輝

(中南大學(xué)法學(xué)院， 湖南 長沙 410083)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類型多樣，作為傳統(tǒng)文化的精華和民族的文化印記，對其進(jìn)行保護(hù)和傳承是人類義不容辭的責(zé)任。該文化遺產(chǎn)的活態(tài)流變性與人本特征決定了對其傳承人扶助應(yīng)為題中之關(guān)鍵。民間法緣起背景及鮮明特征，既與該文化遺產(chǎn)產(chǎn)生因由存有共性又對其傳承人傾情相助，由此民間法在該文化遺產(chǎn)保護(hù)及傳承中的作用不應(yīng)輕視甚或漠視。但它作為地方性知識，缺陷在所難免，對此應(yīng)理性視之進(jìn)而尋求其在參與該文化遺產(chǎn)保護(hù)中的理想進(jìn)路。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；傳承人；民間法；保護(hù)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為文化遺產(chǎn)的一部分，因其活態(tài)性、傳承性、無形性、歷史性等特征而與物質(zhì)文化遺產(chǎn)不同[1]。它蘊(yùn)含著民族特有的思維方式、心理活動和審美觀念，凝聚著該民族深層的文化基因，展現(xiàn)了該民族充沛的文化創(chuàng)造力，是值得倍加珍惜的精神家園[2]。故而，在現(xiàn)今市場大潮等多方面的沖擊之下，對其進(jìn)行搶救和保護(hù)而求人類文明得以承傳，一國一族文化身份得以認(rèn)同即乃題中之要。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，雖言及它部分需以“物”為精神產(chǎn)品載體，或講究它與物質(zhì)文化遺產(chǎn)的種種不同，但究其本質(zhì)，它的精髓要義不在于“物”與“非物”的區(qū)分，而在于它的文化內(nèi)涵和“活態(tài)傳承”，而核心即在于該文化傳承之人[3]。物質(zhì)文化遺產(chǎn)，因其固態(tài)存在，對其保護(hù)不存在傳承人問題。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，精神向度彰明，需依附黏著于人這一載體，該文化遺產(chǎn)的瀕危，基本上即是說傳承人的瀕危，故對該文化遺產(chǎn)的保護(hù)重點(diǎn)和關(guān)鍵即是對該文化傳承人的保護(hù)。民間文化傳承人掌握著祖先創(chuàng)造的精湛技藝和文化傳統(tǒng)，他們是中華文明的象征和重要組成部分。當(dāng)代杰出的民間文化傳承人是我國各民族民間文化的活寶庫，他們身上承載著祖先創(chuàng)造的文化精華，具有天才的個性創(chuàng)造力。中國民間文化遺產(chǎn)就存活在這些杰出傳承人的記憶和技藝?yán)铮鄠魇俏幕酥廖拿鱾鞒械淖钪匾?，而傳承人即是民間文化代代薪火相傳的關(guān)鍵[4]。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類型多樣，傳說、技藝、風(fēng)俗、實(shí)踐等囊括其中。依其不同，傳承人認(rèn)定困難有之，且需有所區(qū)分。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所表達(dá)的中心意思乃民族民間文化[5]，其烙刻著地方特色、民族特色的影子，是在一個特定的文化生態(tài)下所培育、型塑的產(chǎn)物。加之，該文化傳承人終歸要生活在一定的村落、社區(qū)文化氛圍中，接觸、感受在周圍的民風(fēng)民俗下，故民間法于該文化遺產(chǎn)的發(fā)展及其傳承人的生活樣態(tài)的影響是不應(yīng)小覷和忽視的。其實(shí)，民間法作為鄉(xiāng)土規(guī)則，有地域性、自發(fā)性、非正式性等特征，其和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)生背景、構(gòu)成理路有諸多重合，也自然而然地“內(nèi)控”“預(yù)期”著包括傳承人在內(nèi)的諸多社區(qū)/村落民眾的行為和操守，繼而對傳承該文化遺產(chǎn)也有天然“親密性”。本文旨在以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人為切入點(diǎn)，探究民間法在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中所能發(fā)揮的作用，而求與國家法形成合力來使民族民間文化遺產(chǎn)薪火相傳、綿延不息。當(dāng)然，對于民間法在此方面的不足與缺陷亦應(yīng)斟酌、謹(jǐn)慎為要。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬性及其傳承人的認(rèn)定

(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬性簡明

人民群眾是歷史的創(chuàng)造者。在歲月長河中，各個民族都曾或大或小地創(chuàng)造了優(yōu)秀文明和燦爛文化。文化為人所創(chuàng)造，同時文化也成為了個體或一族群的生活需要和內(nèi)在必需[6]，也都帶著異于他人的地方文化印記。梁治平認(rèn)為，人是文化的產(chǎn)物，人總是生活在一種文化氛圍中，社會群體之中，而作為文化一部分的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)即在無形地規(guī)范著這一群體的生活方式、價值取向，編織著這一人群的思維結(jié)構(gòu)和知識體系。非物質(zhì)文化培育著民族的認(rèn)同情結(jié)，維系著人群在“大是大非”面前的和諧團(tuán)結(jié)，凝聚著人們在無形中的向心力。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)更是民族傳統(tǒng)文化中的最精華部分，尤為值得人們珍惜、重視和傳承下來。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為無形的文化財產(chǎn)，在2003年10月聯(lián)合國教科文組織第32屆大會通過的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中有著嚴(yán)格的定義,劉魁立將其簡而言之為，指各族人民世代相承的，與民眾生活密切相關(guān)的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式和文化空間[7]。另外，因人所處環(huán)境的不斷變化即使得該文化遺產(chǎn)得以適時創(chuàng)新。在保證人們具有認(rèn)同感和歷史感的同時，又促進(jìn)了文化多樣性、激發(fā)了人類創(chuàng)造力。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然不以凝固之物為載體，但它也絕非有一種純粹的意識形態(tài)或思想觀念；它雖然有時也涉及物象的具體表現(xiàn)，但它的重心還是在于透過這一物質(zhì)事件所折射出來的精神內(nèi)涵和文化傳統(tǒng)，而歸根結(jié)底，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的最終載體乃是該文化傳承之人，代表性傳承人或群體性傳承人。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)突出的屬性是活態(tài)性?！胺俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)……是依附于個體的人、群體或特定區(qū)域空間而存在的，是一種活態(tài)文化，可以說‘活態(tài)性’就是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)在屬性…它是當(dāng)下人們正在實(shí)踐著的生活方式，是活的文化事實(shí)”[8]。它反映著人群生活的當(dāng)下樣態(tài)，與人的行為運(yùn)作可謂“如影隨形”。有傳承人，才有傳承活動，才能保證非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活態(tài)而非標(biāo)本?！皞鞒小痹诜俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中，居于核心概念地位，而擔(dān)負(fù)這一職責(zé)使命的乃該文化傳承之人。所謂“承”，乃承上之意，即對前人優(yōu)秀成果的一種習(xí)得和接受；所謂“傳”，乃啟下之意，但這并非簡單的原封不動、如“接力棒”式的承接，而是隨事境變遷而有傳承人實(shí)踐才智、創(chuàng)新因子等參加其中，之后不斷推廣、承傳下來的實(shí)踐過程。那何為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人？

(二)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人之認(rèn)定

2008年，國家文化部發(fā)布《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目代表性傳承人認(rèn)定與管理暫行辦法》，對“國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目代表性傳承人”的認(rèn)定為：“指經(jīng)國務(wù)院文化行政部門認(rèn)定的，承擔(dān)國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄項(xiàng)目傳承保護(hù)責(zé)任，具有公認(rèn)的代表性，權(quán)威性和影響力的人。”2011年在《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中，傳承人被認(rèn)為須具有如下條件：(1)掌握并承續(xù)某項(xiàng)國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；(2)在一定區(qū)域內(nèi)被認(rèn)為具有代表性和影響力；(3)積極開展傳承活動，培養(yǎng)后繼人才。

在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，許多學(xué)者基于田野調(diào)查、規(guī)范分析等而對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人作了大同小異定義：苑利認(rèn)為，所謂“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人”，是指在文化遺產(chǎn)傳承過程中直接參與制作、表演等文化活動，并愿意將自己的高超技藝或技能傳授給政府指定人群的自然人或相關(guān)群體[9]。祈慶富認(rèn)為，在有重要價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承過程中，代表某項(xiàng)遺產(chǎn)深厚的民族民間文化傳統(tǒng)，掌握杰出的技術(shù)、技藝、技能，為社區(qū)、群體、族群所公認(rèn)的有影響力的人物，且他/她應(yīng)受相關(guān)法律保護(hù)[10]；田文英，謝勇認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)傳承人應(yīng)當(dāng)通曉本地區(qū)或民族的民間傳統(tǒng)文化活動內(nèi)涵、形式、組織規(guī)程，熟練掌握民族民間傳統(tǒng)文化技藝，并大量掌握和保存民族民間傳統(tǒng)文化原始文獻(xiàn)和其他實(shí)物、資料[11]。周安平，龍冠中認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人乃是在特定民族或地域內(nèi)，通曉一定技藝或占有相應(yīng)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形式，為人們所熟知和認(rèn)可并愿意以自身努力推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)展的人[3]。

筆者無意在列舉相關(guān)學(xué)者對一事物定位以后，再拾遺補(bǔ)缺、扣扣減減地得出自己的定義，以此使得對一事物的界定越來越多，而人們對它的認(rèn)識卻越來越混亂，事物沒有明晰，倒反添更多的困惑。但如上觀之，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的特質(zhì)、特征可有如下把握：第一，傳承人應(yīng)代表著一種或幾種非物質(zhì)文化，或者掌握著某項(xiàng)技藝的核心內(nèi)容，且該文化有著重要的民俗價值；第二，傳承人在一定區(qū)域內(nèi)為人認(rèn)可，公信力較高。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之產(chǎn)生帶有地域色彩，承載該文化之人應(yīng)在相關(guān)領(lǐng)域、地域內(nèi)為人知曉，而如若要成為其傳承人還應(yīng)獲得當(dāng)?shù)厝巳旱恼J(rèn)可，且公信力要強(qiáng)；第三，傳承人愿意將該文化傳承下去。國家對認(rèn)定之后的傳承人給予了精神、物質(zhì)等方面的諸多支持，其目的即在于祖國優(yōu)秀文化得以承繼。權(quán)利義務(wù)需統(tǒng)一，傳承人在獲得、擁有相關(guān)權(quán)利后應(yīng)履行相關(guān)的義務(wù)。其實(shí)，這一點(diǎn)既是傳承人認(rèn)定之前的要件之一，也是傳承人被認(rèn)定之后的義務(wù)操守。即如若一人不愿、不肯將其所掌握、承載的技藝等傳給后人，那國家是不應(yīng)將其認(rèn)定為傳承人的。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)重在傳承，而人起中間橋梁作用，或其本身即有內(nèi)而化之功用。該文化遺產(chǎn)活態(tài)屬性，使得有學(xué)者認(rèn)為和要求的“原汁原味”“一絲不變”傳承變?yōu)椴豢赡?。它?yīng)當(dāng)適應(yīng)社會生態(tài)環(huán)境，而非社會生態(tài)環(huán)境為它而改變[11]；社會，不是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的社會，相反，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是社會情境中的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。該文化傳承之人亦非“照本宣科”“生搬硬套”地在傳遞，而是有自己的心智、創(chuàng)造、創(chuàng)新加入其中。簡言之，他/她把遺產(chǎn)接下，又在實(shí)踐中加入智識?！皬奈幕?gòu)論出發(fā)，傳承發(fā)展內(nèi)在地包含了創(chuàng)新，把一種文化紋絲不動地保留下來既不是文化發(fā)展史上的事實(shí)，也不符合文化發(fā)展邏輯，文化總是在其遭遇的環(huán)境中朝著自己的方向現(xiàn)實(shí)地生長著”[8]。當(dāng)然，傳承人的創(chuàng)新非應(yīng)“唯商業(yè)論”“唯市場論”，其創(chuàng)新的工夫也應(yīng)把握一定的度，不能將該文化的本質(zhì)丟失掉。

如前所述，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)源起民間，產(chǎn)生于地方，是地方的區(qū)域文化表達(dá)。其傳承載體又為人之本身，無論是代表性的個體傳承人，還是群體性的一般傳承人，所以該文化遺產(chǎn)本身具有“人本性”，對傳承人以政治、經(jīng)濟(jì)等各方面的扶助、保護(hù)是極力避免該文化“無承無繼”以至滅絕的重要舉措。

傳承人作為社會成員一分子，根據(jù)對我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)空間分布的研究，其大多深居、深處民間/草根、鄉(xiāng)土社會，那么他就要受到民間法調(diào)整和規(guī)制。如果民間法營造的環(huán)境、氛圍適宜、舒適其生活，繼而其所承載的文化遺產(chǎn)就會綿延、接續(xù)甚至發(fā)揚(yáng)光大，而反之則亦然。所以我們在極力倡導(dǎo)以國家法，無論公法或私法，來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的時候，對于民間法可作用其間的力量、力度和深刻度是不應(yīng)小覷的[12]。另外，民間法與該文化遺產(chǎn)的天生“親和度”甚至本源同生、水乳交融狀也使我們不應(yīng)輕視甚或漠視民間規(guī)則。

二、民間法于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的無形/有形適用

(一)民間法之百家爭鳴

依照馬克思的階級學(xué)說觀點(diǎn)，法緊隨國家產(chǎn)生，國家是法得以產(chǎn)生的唯一主體，法具有國家性、強(qiáng)制性、統(tǒng)一性等特征，其他的社會規(guī)則體系只能算是“類法”“準(zhǔn)法”，而不是法。當(dāng)然，對于這樣的解讀和概括，越來越受到人們的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，人們更愿意從人類學(xué)和社會學(xué)的角度/立場/視角來看待法律，比如埃里希的“活法論”，霍貝爾的具有物質(zhì)強(qiáng)制且為社會所承認(rèn)的官吏/集團(tuán)合法、科學(xué)使用其的社會規(guī)范論，“書本上的法”與“行動中的法”的區(qū)分論等。民間法作為學(xué)理概念，與國家法相對，惟其緣由，其界定就見仁見智，其代表學(xué)說如下：

1.梁治平的“知識傳統(tǒng)說”。即從中國傳統(tǒng)語匯出發(fā)，認(rèn)為“民間”對應(yīng)于“官府”，所以在國家法之外，存在著民間法。它是出自民間，生于習(xí)慣，乃由鄉(xiāng)民長時期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)的一種知識傳統(tǒng)，且因有國家法類似功能，因而體現(xiàn)出法的意味[13]。

2.鄭永流的“行為規(guī)則說”。他認(rèn)為民間法即存在于國家法之外，自發(fā)或預(yù)設(shè)形成，由一定權(quán)力提供外在強(qiáng)制力保證其實(shí)施的行為規(guī)則[14]。田成有將穿行于農(nóng)村中活生生的禮儀、人情、習(xí)慣等稱為中國式“民間法”，是人們共信共行的行為規(guī)則[15]。另外還有朱蘇力的“本土資源說”，謝暉的“地方知識普適性說”[16]以及范愉等人的“民間規(guī)范說”等。

綜合各位老師和前輩們的觀點(diǎn)，可以找出他們的共同所指以此來給出“民間法”的大致界定：民間法與國家法相對，是特定地域的人們在長期生活過程中約定俗成，調(diào)整人們的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，解決各類糾紛，規(guī)制人們行為的且具有權(quán)威性、強(qiáng)制性和一定約束力的行為規(guī)范。它包括運(yùn)行于特定人群的習(xí)慣、習(xí)俗、禮節(jié)、儀式、輿論、禁忌、村規(guī)民約、家法族規(guī)、行業(yè)規(guī)章、宗教戒律等。既然民間法作為地方性知識和生活經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，時間性、空間性、人群性等特色顯現(xiàn)，對具有人本性、地域性、歷史歲月性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)就有著天然契合的優(yōu)勢。

(二)觀民間法特征透視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)

民間法作為一種社會規(guī)則，所架構(gòu)的是一套特定的社會秩序，以此給人們確定行為預(yù)期和進(jìn)行有條不紊的生活。與國家法比較，民間法的差異性和特色就會顯露無遺。

1．地域性。民間法是特定區(qū)域的人們長期生產(chǎn)、生活經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和傳統(tǒng)的累積，相對于國家法追求的普適性、普遍性、統(tǒng)一性、抽象性、共性，它是分散的、零碎的、具體的、個性鮮明的，即所謂“十里不同風(fēng)，百里不同俗”，“殺豬殺尾巴，一個地方一種做法”。環(huán)境，自然環(huán)境和社會環(huán)境，塑造著人的性格和社區(qū)文化，民間法由此產(chǎn)生，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也因由緣起。從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的各存在樣態(tài)和彰顯的特色，比如陜北民歌多高亢，京劇內(nèi)涵兼容并包，秦腔與川劇、桂劇多有不同，豫劇題材與黃梅戲內(nèi)容多有出入，京津、江浙地區(qū)蘊(yùn)含該文化遺產(chǎn)豐厚等，即知該文化遺產(chǎn)因所處各不同區(qū)域文化生態(tài)的不一而使得其形態(tài)各異和“存儲”細(xì)密疏落有別，由此其產(chǎn)生、發(fā)展和特色“張揚(yáng)”就與民間法起源有著相同或類同根基，進(jìn)而用此法來對其保護(hù)就有“近水樓臺先得月”之勢和情真意切之感。

2．鄉(xiāng)土性。“法律是地方性知識”。此處的地方，不僅是指空間地理方位，還指特色，即把對發(fā)生的事件的本地認(rèn)識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起[17]。民間法植根于鄉(xiāng)間，有著濃郁的鄉(xiāng)土氣息，人們反反復(fù)復(fù)地磨擦以此調(diào)適、適應(yīng)、整合、認(rèn)同了一套彼此都諳熟于心、心照不宣的本地化知識，透出“一方水土，一方人情”的韻味。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)因緣起民間、深植土地、“親和”民眾而鄉(xiāng)土色彩性濃郁、“地氣”充裕，比如馬戲、雜技、道情、剪紙、舞蹈、歌謠、文學(xué)等都與本土文化緊密相關(guān)而在鄉(xiāng)土民眾中形成相似心理認(rèn)知和情感共鳴繼而受到人們的認(rèn)可、喜愛和接受而樂于參與其中、支持該文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展。本土鄉(xiāng)土規(guī)則與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本就“鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親”而其間指導(dǎo)和規(guī)制人們的自然的自發(fā)的無意識的“人心所向”的行為在該文化遺產(chǎn)的保護(hù)和承接延續(xù)中更發(fā)揮重要作用。

3．非正式性。民間法乃自發(fā)形成，不同于國家法的理性建構(gòu)和自覺創(chuàng)制，它是一個緩慢進(jìn)化過程的產(chǎn)物，而在這進(jìn)化過程中，更多的經(jīng)驗(yàn)和知識被納入其中，其程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了任何一個人能完全知道[18]。民間法注重事后經(jīng)驗(yàn)、智識的總結(jié)和歸納，遵循著向“后”看的傳統(tǒng)，不善于前瞻和疾步向前。它沒有完整、明確的條文體系，而以人們的口耳相傳、身體力行來繼承和傳播。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)生不同于物質(zhì)文化遺產(chǎn)的由來，其初始的緣起也并非人們的“專門設(shè)計”而是人們?nèi)粘Ｉ詈蛯?shí)踐的產(chǎn)物而方顯“隨機(jī)”和“隨意”，且在歷史變遷中不斷地被沖刷并最終得以沉積和流傳。該文化遺產(chǎn)的動態(tài)傳承須依附于人體，即人歿則藝滅，人存則藝?yán)m(xù)，因此如若使該文化遺產(chǎn)代代相延承續(xù)，就應(yīng)不斷地培養(yǎng)和培植其新的傳承人以保其“健在”和“健康”。而這與民間法的傳續(xù)是同途同歸且“結(jié)伴同行”的。另外，民間法的傳承性也因其厚實(shí)、豐富的歷史基礎(chǔ)，自然、生態(tài)化的自我演進(jìn)而無形實(shí)現(xiàn)該文化遺產(chǎn)的代代相傳和有效發(fā)展[19]。

民間法雖沒有國家法那“顯性”“耀眼”的規(guī)則，但生活著的人們卻默守和踐行著其中的秩序，因?yàn)槊耖g法的產(chǎn)生本是傳統(tǒng)的積淀和智慧的彰顯，它得到該社區(qū)人們內(nèi)心的信仰、認(rèn)同和服從，它有自身的一套“內(nèi)控”法則。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在于各行各業(yè)中，“出沒”于鄉(xiāng)村與城市，表現(xiàn)各形各色，展示“五彩紛呈”，內(nèi)控法則，即行業(yè)規(guī)章、家法族規(guī)、宗教教義、習(xí)俗慣例，明示或默示，有諸多方面和內(nèi)容是有利于其保護(hù)、傳承和發(fā)展的[20]。

三、民間法——非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人生存其間

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人天南海北、條件懸殊、風(fēng)貌迥異，且該文化遺產(chǎn)的地緣性、“接地氣性”，又因現(xiàn)今社會經(jīng)濟(jì)狀況，使得許多傳承人是久居民間且處境不甚樂觀。傳承人的生活狀況，物質(zhì)生活和精神生活，可決定著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的質(zhì)量和品質(zhì)以至其能否存續(xù)問題。即如前講，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的關(guān)鍵乃該文化傳承之人。其保護(hù)模式大體分為如下三種*①具體內(nèi)容可參見黃永林著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人保護(hù)模式研究——以湖北宜昌民間故事講述家孫家香、劉德培和劉德方為例，中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版), 2013(2)。：第一，靜態(tài)保護(hù)模式，即通過各種保護(hù)性措施延續(xù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的傳承生命，以高科技為手段，通過錄音、錄像、數(shù)據(jù)存儲等諸多方法來搶救該文化遺產(chǎn)。此模式大多針對年事已高、身體多病者實(shí)行，是一種“溫室型”的保護(hù)；第二，活態(tài)保護(hù)模式，亦稱整體性保護(hù)，即尊重傳承人的傳承習(xí)慣，保護(hù)文化傳承的生態(tài)環(huán)境，讓他們在自己熟悉的環(huán)境中生活，與當(dāng)?shù)厝舜虺梢黄?，采取的是融入自然的活態(tài)保護(hù)。這大多針對身體健康、能自食其力的傳承人；第三，生產(chǎn)性保護(hù)模式，即指在具有生產(chǎn)性質(zhì)的實(shí)踐過程中，以保持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的真實(shí)性、整體性和傳承性為核心，以有效傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為前提，借助生產(chǎn)、流通、銷售等手段，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源轉(zhuǎn)化為文化產(chǎn)品的保護(hù)模式。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活態(tài)流變性，使得一成不變，原裝不減的保護(hù)不切實(shí)際和不可能，而適應(yīng)社會生態(tài)的文化創(chuàng)新才是其根本出路。當(dāng)然，此種創(chuàng)新應(yīng)尊重傳統(tǒng)文化的根本價值與文化要義，且該文化本身具有或能轉(zhuǎn)化為市場價值而有的放矢。當(dāng)然，上述保護(hù)模式是一種簡化型的理想情景，而現(xiàn)實(shí)情況肯定會復(fù)雜很多。

現(xiàn)無論是官方層面，還是學(xué)界研究，或是商界支持及媒體報道等多是從國家正式規(guī)則角度來探討對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其傳承人的保護(hù)作用，而鮮少有人從民間法視角來探析非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其傳承人的保護(hù)。那民間法于非物質(zhì)文化傳承人可能發(fā)揮的作用又在哪里呢？

(一)民間法扶持傳承人物質(zhì)生活

文化傳承人一旦確定，解決其基本生活問題乃當(dāng)務(wù)之急，定期生活補(bǔ)助顯得尤為重要。傳承人在才藝、技能、智識上多“超凡脫俗”“出乎其類拔乎其萃”，但是對于日?，嵤聟s多不得心應(yīng)手，甚至有時缺少謀生的手段，他們憑借著聰明、技巧而勉強(qiáng)過活，物質(zhì)匱乏、生活拮據(jù)。當(dāng)然，傳承人的生活補(bǔ)助多來自于政府提供，有時也可來自社會團(tuán)體或個人捐助。但是，在“傳承人”被確定以前，其生活乃至生存已面臨威脅、陷入困境。這里涉及到兩個問題：一個是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的自然傳承。如果一項(xiàng)文化遺產(chǎn)未被命名，那傳承人自然也無法落定。但是，未被確定的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是否就代表它不存在呢？當(dāng)然不是。相反，它在歷史上已存有了相當(dāng)長的時間，只不過是在某個階段以后，國家或其他機(jī)構(gòu)才對它進(jìn)行一個事實(shí)上的確認(rèn)罷了。被確認(rèn)之前，它的延續(xù)發(fā)展是一個自然的過程，而“傳承人”，個體或群體，即為該文化自然傳承的文化主體。人們之間，通過家傳、師徒或社會整體傳承等方式而使得該文化在代際之間被自然傳遞下來。不可否認(rèn)，每一樣文化的發(fā)展都經(jīng)由個體創(chuàng)造，每一種文明的弘揚(yáng)都離不開個別偉大人物的智慧卓著和高瞻遠(yuǎn)矚。但是，這樣一種文化的生成更源自于社會群體的集體造就，這樣一種文明的發(fā)展更是本身就浸透著群體文化的個體與社會文化之間的互動而乃地域整體創(chuàng)設(shè)的產(chǎn)物。傳承人個體感受著集體的氛圍，并受其影響；傳承人群體創(chuàng)造了這樣一種文化，并在潛移默化中將其成為一種生活需要和自己的日常必需，盡管有時它是如此平常，而讓我們感覺日常(謝暉語)。而這種文化氛圍、社群文化即是屬于民間法的范疇，而其間的人們當(dāng)然要受它的規(guī)制與調(diào)整；另一個是，這與上文談到的靜態(tài)保護(hù)模式的針對對象有些相像。如上所講，并非傳承人被確定之后，他/她才會生活艱難，或需要以本就是一種“溫室型”的全方位保護(hù)。另，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)內(nèi)容豐富，其傳承之人尤為眾多，僅僅依靠國家方面的認(rèn)定及后續(xù)保護(hù)，那于該文化遺產(chǎn)的保護(hù)并非時時奏效和唯一良方。故而，在國家法之外，我們還應(yīng)關(guān)注社區(qū)、村落文化等民間法及其功用。

在平凡或危急的日子里，是什么確保傳承人平安過活？是民間法主導(dǎo)下的周圍人們對傳承人的物質(zhì)幫扶。大家生活在鄉(xiāng)土民間，熟人特征明顯，傳承人多年歲較大，身體不佳者居多，生活條件不高不言而喻。當(dāng)有生活困難時，子女孝順應(yīng)為常態(tài)，但子女很難長期固守，最主要和重要的是社區(qū)內(nèi)人員幫助、體諒和關(guān)懷。比如這家可供給房屋，那家可提供口糧，有人提供創(chuàng)作材料，有人在醫(yī)療時看護(hù)等。如果傳承人沒有子女，那這樣的關(guān)心和扶助是舉足輕重甚至是生死攸關(guān)的。人們之間可能沒有直接的血緣關(guān)系卻傾心相助，為何？因?yàn)榈鼐壥沟么蠹冶舜思鄱缮H切，因?yàn)楣蚕磬l(xiāng)土規(guī)則使得人們在困境中懂得“可憐”他人，因?yàn)槊耖g法浸染到人們的骨髓里而自然去幫襯自己的“二爺”“三叔”“四伯父”。人們的“各司其職”或者有村干部的組織或者是有臉面的人的倡導(dǎo)或者這本就是自發(fā)。社區(qū)民眾為傳承人提供物質(zhì)給養(yǎng)，不管物質(zhì)多少或優(yōu)劣幾何，以保“生態(tài)存活”，又為帶去心靈慰藉而深深體現(xiàn)人們的“念念不忘”和“人文彰顯”。繼而傳承人就想著去回報和感謝大家，而所采取的方式可能就極為獨(dú)特，即用精美的工藝作品和優(yōu)秀的演繹藝術(shù)來報答曾幫助自己的人們且“手耕不輟”。久而久之，傳承人作品不但會受到社區(qū)民眾的肯定、樂口相傳和“名揚(yáng)社外”，更會在“返璞歸真”、文化多元的市場大潮中成為城里人、收藏愛好者的寵兒，這樣就可極大的解決傳承人的衣食擔(dān)憂和充實(shí)其心靈愉悅。萬事皆有緣，是鄰里鄉(xiāng)村人先前看似“無意”的舉動幫助傳承人渡過難關(guān)、“柳暗花明”間而傳承人類文明和瑰寶中發(fā)揮了至為可貴和可敬的作用與價值。

(二)民間法呵護(hù)傳承人精神生活

大多傳承人多注重精神文化，而較看輕物質(zhì)生活。生活條件的衣食無憂并不能從根本上解決文化傳承困難。他們雖已進(jìn)入不惑、知天命、耳順、不逾矩之年，但他們?nèi)孕杈窆膭詈酮剟睿释宋年P(guān)懷與問候。政府固然可以給工藝傳承人“民間工藝大師”等稱號，但傳承人資格的取得一則是其技藝精湛，一則是得到社會認(rèn)可，且“金杯銀杯不如百姓口碑，金獎銀獎不如百姓夸獎”“唾沫星子能淹死人”。傳承人生活在鄉(xiāng)土民間最重要的是獲得本土民眾的“諒解”、鼓勵和打氣，人們源源不斷的稱贊才是讓傳承人不懈奮斗和精益求精的動力。以湖北宜昌民間故事講述家孫家香為例，她因年事已高、身體多病而被采取以靜態(tài)保護(hù)模式關(guān)照，生活條件雖然有了很大改觀，但因離開了原先熟悉的鄉(xiāng)土生活，使得她很難再有優(yōu)秀的作品產(chǎn)生。林繼富說：“離開了鄉(xiāng)土情境和鄰里社會的孫家香，口中那些散發(fā)著泥土芳香的故事漸漸少了，過去激情講述故事的場面不再出現(xiàn)?！盵21]這里指明了靜態(tài)保護(hù)于傳承人的一定弊端，而間接折射出了活態(tài)保護(hù)于傳承人的有利影響，可以說，只要條件允許，讓傳承人適居于原有環(huán)境，擁有熟悉群眾于該文化及他/她自身的發(fā)展都是有益的。當(dāng)然，這其中應(yīng)尊重傳承人本人的意愿。

民間法的傳統(tǒng)，即大家低頭不見抬頭見，臉面甚為重要而非簡單的權(quán)利和義務(wù)之分，利益瓜葛糾纏，對傳承人贊許、尊重者居多且熱情流露，對傳承人誤解、不友好者有之但會刻意“藏著”“掖著”而禮節(jié)終有，這就使得人們對傳承人行為包容、理解、敬重也好，誤解、平淡也罷，但多是“善意”體貼呵護(hù)的。另，這里還涉及到一點(diǎn)內(nèi)容，即傳承人的認(rèn)定工作。從理論上看，若嚴(yán)格遵循傳承人的條件、程序來認(rèn)定，傳承人應(yīng)受人尊敬和愛戴。但是實(shí)踐中，存在著官方認(rèn)定和民間認(rèn)同的不一致情況[22]。官方認(rèn)定的傳承人至少在具有同樣背景和從事該文化之人看來，前者是沒有資格作為傳承人的。如果其傳承人的資格一直保留，享受著“技不如人”卻待遇優(yōu)裕的種種權(quán)利，那會挫敗其他非官方傳承人傳承該文化的積極性。其實(shí)，這里就涉及了上面所提到的“群體性/團(tuán)體性傳承人”的重要性。而且，被認(rèn)定的傳承人也會知曉自己的“斤兩”“底細(xì)”，也會明白同行或社區(qū)民眾對他或好或歹的評價，這些道德、輿論等民間規(guī)則對該文化及他自身都會產(chǎn)生影響。

德國著名學(xué)者埃里?！じチ_姆(Erich Fromm)曾經(jīng)指出，渴望與同類交往以逃避孤獨(dú)是人的基本需求之一?！斑@就是想與自身之外的世界發(fā)生關(guān)系、逃避孤獨(dú)的需求。感到完全的孤獨(dú)會導(dǎo)致精神失常，正像身體的饑餓會導(dǎo)致死亡一樣”[3]。傳承人從事精神文化活動，但并不代表他們總是喜歡長期獨(dú)處甚至與世隔絕，相反，他們渴望獲得更多人情和適時問候。他們的人格應(yīng)得以被尊重，他們不是在“游手好閑”和“特立獨(dú)行”，他們在為新時代傳承中華文明和保持文化多樣性做貢獻(xiàn)。我們對他們的事業(yè)應(yīng)更多崇敬和敬仰。民間社區(qū)，生存空間本身狹小，信息不過個把小時而全村皆知，農(nóng)閑時節(jié)走戶串門、嬉笑玩耍著比比皆是，對傳承人噓寒問暖、思想交流自不待言，使其在生命歲月中知道鄰里鄉(xiāng)人懂得寬容、理解、惦記、扶持自身而倍受溫暖，由此漸成文化自信和文明共識。是民間規(guī)則拉近了人們之間的距離，也更撫慰著傳承人的心坎使其擁有延續(xù)中華文化的自覺和使命而再接再厲、不辱重托[4]。

(三)民間法“附和”傳承人藝術(shù)作品

對人最大的鼓勵，莫過于對其成果的賞識和肯定。傳承人有著較為寬裕的物質(zhì)生活和愉悅的精神狀態(tài)才能創(chuàng)作出精致的作品。但作品的優(yōu)劣不是作者自身蓋棺定論，而是民眾/專家在雪亮眼睛目睹下發(fā)自內(nèi)心的首肯來判斷。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身“取法民間，問道生活”以及在民間法的耳濡目染下，使得民眾對其有天生的好感和憧憬寄托。面世的新作品、懷世的舊作品都給民眾帶來濃郁情結(jié)而對其“附和”、贊揚(yáng)。在鄉(xiāng)村中，一段戲曲，搭戲臺年年唱，老人們年年聽，傳唱者唱不厭，老人們也聽不煩；一張紙剪紙，在傳承人手中“脫俗”而成，形態(tài)各異，工藝精美，傳東家送西家，人人喜氣洋溢；一首首歌謠，人們兒時會心傾聽，青年時節(jié)鼓足力氣使之繞梁三日，中老年時仍會頻頻回憶，傳承人更要將其與三光而同光；一曲曲舞蹈，人們相映成伴，三五成群，浸染祥和氛圍，樂此不?！@就是傳承。其間蘊(yùn)味最重要的是人們對作品的喜愛、肯定和“趨之若鶩”。民間規(guī)則乃是特定空間的人們長期日常生活和生產(chǎn)實(shí)踐的累積、總結(jié)而為民眾內(nèi)心遵從、服從。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)地域色彩特征鮮明，與該規(guī)則產(chǎn)生和存在緣由類同，與該地區(qū)民眾有天然情感認(rèn)同，所以傳承人作品在鄉(xiāng)土規(guī)則導(dǎo)向下民眾那里能夠獲得認(rèn)可、附和與擁護(hù)是見怪不怪、水到渠成的。

(四)民間法并非時?！皯z愛”傳承人

劉作翔先生在“具體的‘民間法’——一個法律社會學(xué)視野的考察”中這樣寫道，我很清楚地知道，在“民間法”中存在著大量好的習(xí)俗、傳統(tǒng)、慣例等等。并且，它們中有許多是形成法律的淵源之一。我同時也知道，作為一個研究者，不應(yīng)該只講一面，而不講另一面。但我這樣做的目的就是想提醒那些對“民間法”贊美者、贊譽(yù)者、歌頌者、粉飾者、倡導(dǎo)者們，在你們對“民間法”這一抽象概念和名稱進(jìn)行贊美、贊譽(yù)、歌頌、粉飾、倡導(dǎo)的同時，不要忘了在“民間法”中還有陋習(xí)存在。這些陋習(xí)帶來的是悲慘、悲哀、傷害和死亡。也是想提醒諸公，不要把“民間法”想像的那么溫馨、那么浪漫，在“民間法”中也有殘忍、殘酷、血腥、暴力、苦難和悲傷。我們的一些人士有時沉浸在一種虛幻的想像之中，把“民間法”想像的像田園牧歌一般那樣溫馨和美麗，經(jīng)常會被這種虛幻的想像遮蔽了眼睛。而想像終究代替不了事實(shí)和現(xiàn)實(shí)[25]。西塞羅也說，人“最愚蠢的想法”就是相信一個國家的法律或習(xí)慣中的內(nèi)容全都是正義的。而且，他追問道：難道一個暴君制定的法律也是正義的？一部規(guī)定暴君無需通過審判就可任意處死他的公民的法律是正義的？顯然，答案是不言自明的。國家實(shí)施的有害的法律法規(guī)，是不能稱之為法律的。因?yàn)檫@種法規(guī)無異于一伙強(qiáng)盜在其集團(tuán)內(nèi)部所可能制定的規(guī)則[26]。他們發(fā)出的聲音值得我們予以重視和謹(jǐn)記。

在有關(guān)此次課題研究的調(diào)查與訪談中，我們發(fā)現(xiàn)很少或基本上沒有人主動從反面角度看待民間法于該文化遺產(chǎn)保護(hù)的作用。在大家的思維中，好像法律，不管是國家法，還是民間法，只要沾著法的邊兒，就全部都是良善的。這可能與我國的法律宣傳有關(guān)。其實(shí)，無論是國家成文法，還是民間規(guī)則中，都有些不成熟、不優(yōu)良的法律。比如前者的收容教育、勞改制度、收容遣送、種族歧視、種族隔離等，后者的“親上加親”、以禮殺人、同態(tài)復(fù)仇等。這在人心中應(yīng)該樹立這樣一種意識，而不能對所有法律，不假思索地點(diǎn)頭應(yīng)承、俯首稱臣，遇到惡法時，不知反抗、不服從為何物。

民間法固然可以保護(hù)和幫助非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其傳承人，它同樣可以破壞、摧毀和放逐后者而并非常常表現(xiàn)“仁慈”和“博愛”。傳承人可能得不到政府的及時幫助，民間法下的人們也可能袖手旁觀而讓其成為“孤兒”而自生自滅；年紀(jì)青青或年歲較長的傳承人整天“耍猴弄偶”“說唱蹦跳”而被人奚落、輕視、遠(yuǎn)離，加之市場經(jīng)濟(jì)沖擊而使其放棄所載負(fù)藝術(shù)；民間法的一些錯誤觀念在該文化遺產(chǎn)中沿襲，如“主男不主女，主內(nèi)不主外”，傳承人數(shù)限制，傳承手藝的保留等；民間法的地域性使其對該文化遺產(chǎn)的影響力不為外界所知而對傳承人的扶持也大為削減；民間法的自發(fā)性、非制度性使得其對傳承人的“守護(hù)”并非總是那樣的有效和有力并確保其供應(yīng)傳承人資源的可持續(xù)問題；鄉(xiāng)土色彩的民間法會拒絕傳承人對其作品進(jìn)行合理、積極演化，甚至認(rèn)為其是在“改弦易張”而阻礙其藝術(shù)創(chuàng)新等[27]。

由此在反對無視民間法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)發(fā)揮作用的同時，我們也不應(yīng)忽略民間法在其間有過也正在發(fā)生的缺陷和不足而應(yīng)當(dāng)尋求民間法和國家法在保護(hù)該文化遺產(chǎn)上的融合。

四、結(jié)語

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為人類智慧的結(jié)晶和生命的記憶，一旦消解、失傳將不復(fù)存在，對其進(jìn)行極力保護(hù)和修復(fù)不言自明且事關(guān)重大須尤為上心。該文化遺產(chǎn)的不同存在形態(tài)表征其屬性不一，對其傳承人認(rèn)定亦須作具體考量。其中，群體性傳承人萬不應(yīng)忽視。其傳承方式的獨(dú)特性和人本性，決定了對傳承人應(yīng)擁有“禮敬”、“包容”、關(guān)懷之心。且理想觀之，可有三種保護(hù)模式與此相關(guān)。民間法因其產(chǎn)生緣由及其具有鄉(xiāng)土性、地域性、非正式性等特征而與該文化遺產(chǎn)有天生“緊密”和“親密”狀態(tài)，對其傳承人的物質(zhì)、精神生活、藝術(shù)作品也是倍加支持、理解與呵護(hù)。因此在倡導(dǎo)以國家法為主導(dǎo)來保護(hù)該文化遺產(chǎn)而風(fēng)生水起、風(fēng)起云涌時，民間法對其的有聲或無聲“關(guān)愛”之情是不應(yīng)冷漠甚至視若無睹的。當(dāng)然，民間法作為地方知識，有其固有缺陷而非時常以“善良”示人而可能給該文化遺產(chǎn)以致命創(chuàng)傷，對此我們應(yīng)時刻保持清醒和慎重待之，以此尋求民間法參與該文化遺產(chǎn)保護(hù)的理想進(jìn)路。

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[責(zé)任編輯：吳 平]

On the Folk law to the Intangible Cultural Heritage Protection:On Intangible Cultural Heritage Inheritor

LI Yi-hui

(SchoolofLaw,CentralSouthUniversity,Changsha,Hunan,410083,China)

Intangible cultural heritage, the essence of traditional culture and a nation’s culture, has various types, and the protection and inheritance is duty-bound. The cultural heritage’s living normality and humanistic characteristics determine that its inheritance people should be the key of the protection. Folk law’s original background and distinctive features are common to the cultural heritage, thus its role in the cultural heritage protection and inheritance person should not be disregard. However, as a local knowledge, defect is inevitable, and we should be rational to seek its ideal route in involving in the protection of cultural heritage.

intangible cultural heritage; inheritor; the Folk law; protection

2016-11-25

中南大學(xué)中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助 “民間法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)研究”(項(xiàng)目編號： 2015zzts136 )階段性研究成果。

李義輝(1990-)，男，河南太康人，中南大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)研究生。

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1674-621X(2016)04-0063-09