由“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”看上市公司控制權(quán)變更法律問(wèn)題分析

楊艷靈

四川省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，四川　成都　610071

由“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”看上市公司控制權(quán)變更法律問(wèn)題分析

楊艷靈*

四川省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，四川成都610071

摘要：2015年“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”引起社會(huì)廣泛的關(guān)注，作為法學(xué)研究人員我們更應(yīng)該關(guān)注該事件的本質(zhì)，從公司法理與法律規(guī)則層面審視，本文試以“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”引出上市公司收購(gòu)導(dǎo)致控制權(quán)變更矛盾，并從法理與法律規(guī)則層面評(píng)論該事件，進(jìn)而闡述上市公司控制權(quán)變更矛盾的調(diào)和。

關(guān)鍵詞：上市公司；控制權(quán)；矛盾；調(diào)和

一、概述

根據(jù)2015年12月26日《萬(wàn)科A：深圳市鉅盛華股份有限公司權(quán)益變動(dòng)情況說(shuō)明》“截至2015年12月24日，深圳市鉅盛華股份有限公司與一致行動(dòng)人前海人壽保險(xiǎn)合計(jì)持有萬(wàn)科24.26的權(quán)益”，“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”進(jìn)入白熱化。萬(wàn)科公司的股權(quán)之爭(zhēng)在國(guó)內(nèi)引起廣泛關(guān)注。社會(huì)關(guān)心的主要是寶能系與萬(wàn)科管理層爭(zhēng)斗的結(jié)果。但法學(xué)研究人員，更緊要的是從公司治理和法律規(guī)則上更客觀地審視寶能系收購(gòu)萬(wàn)科本身的法律問(wèn)題，以及萬(wàn)科管理層在公司治理中應(yīng)有的地位與作用。

二、上市公司控制權(quán)的認(rèn)定

“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”社會(huì)關(guān)注的是寶能系同萬(wàn)科管理層爭(zhēng)斗，但是我們從實(shí)質(zhì)上來(lái)看，“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”也既是上市公司實(shí)際控制權(quán)之爭(zhēng)。寶能系收購(gòu)上市公司萬(wàn)科股份，在界定寶能系通過(guò)公開(kāi)市場(chǎng)增持萬(wàn)科股份我們界定為屬于上市公司收購(gòu)的立法本意為“該等收購(gòu)行為可能已經(jīng)能夠?qū)ι鲜泄窘?jīng)營(yíng)決策施加重大影響，甚至已經(jīng)取得公司的實(shí)際控制權(quán)，因此屬于收購(gòu)行為”。但何謂“取得上市公司控制權(quán)”，我們有必要進(jìn)行明確。

《公司法》二百一十六條第二款、《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)-關(guān)聯(lián)方披露》第三條、《深圳交易所股票上市規(guī)則》18.1、《上海交易所股票上市規(guī)則》18.1規(guī)定，可以看出若要取得公司控制權(quán)應(yīng)直接或間接持有公司30%以上的權(quán)益，實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任，能夠?qū)竟蓶|大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；或其他能夠?qū)矩?cái)務(wù)、經(jīng)營(yíng)決策、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)等產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響并能獲取相應(yīng)利益的。

寶能系增持萬(wàn)科股份24.26%，成為上市公司第一大股東，雖然持有上市公司權(quán)益不足30%以上，但是持有股份數(shù)量最多①；根據(jù)2014年6月25日萬(wàn)科A公告《公司章程(A+H)》規(guī)定，寶能系能以其持有的股權(quán)行使股東會(huì)召集權(quán)、提案權(quán)等股東權(quán)利，由因股東大會(huì)采取累計(jì)投票制度，可以看出，寶能系即深圳市鉅盛華與其一致行動(dòng)人前海人壽合計(jì)持有萬(wàn)科A24.26%權(quán)益，雖不是持有30%以上權(quán)益，但作為萬(wàn)科A第一大股東享有股大大會(huì)召集權(quán)、股東大會(huì)提案權(quán)、董事人選提名權(quán)并且其享有的表決權(quán)能夠?qū)蓶|大會(huì)決議產(chǎn)生重大影響；因此，萬(wàn)科A控制權(quán)由無(wú)單獨(dú)或多人控制變更為寶能系控制。

三、法律層面控制權(quán)與實(shí)質(zhì)經(jīng)營(yíng)控制力的矛盾

法律層面控制權(quán)與實(shí)質(zhì)經(jīng)營(yíng)控制力的矛盾實(shí)質(zhì)上也是“股東會(huì)中心主義”與“董事會(huì)住心主義”的矛盾；我國(guó)立法例一直以來(lái)堅(jiān)持“股東會(huì)中心主義”，包括對(duì)公司實(shí)際控制人以及控制權(quán)的認(rèn)定也是以此為基準(zhǔn)的認(rèn)定。現(xiàn)實(shí)中，董事會(huì)中心主義在國(guó)內(nèi)踐行甚少。而萬(wàn)科管理者所倡導(dǎo)的正是某種意義上的董事會(huì)中心主義，盡管公司管理層甚至都沒(méi)有意識(shí)到如何運(yùn)用這種表達(dá)。萬(wàn)科多年以來(lái)構(gòu)建的實(shí)質(zhì)上是一種以董事會(huì)為中心的治理模式，大股東較少干預(yù)上市公司運(yùn)營(yíng)的架構(gòu)，而且事實(shí)證明該種模式運(yùn)營(yíng)良好。這類似于股權(quán)分散的美國(guó)上市公司，在不存在控股股東的情況下，公司一直保持了良好的治理結(jié)構(gòu)和發(fā)展前景。董事會(huì)中心主義視角下看，萬(wàn)科管理層發(fā)表的言論，無(wú)論是從開(kāi)始的表態(tài)，到近來(lái)的“妥協(xié)”，萬(wàn)科董事會(huì)基本上都代表了公司利益，并未因?yàn)榭刂茩?quán)爭(zhēng)奪，做出傷害公司利益的行為。在上市公司利益多元、復(fù)雜的前提下，董事會(huì)是調(diào)和各種利益的最佳判斷者；也正是因?yàn)榱⒎ɡA(chǔ)同公司治理實(shí)物的特殊性造成該等矛盾。尤其是在上市公司實(shí)際控制權(quán)變更的情形下，該等矛盾被放大了。

通常來(lái)看，收購(gòu)被認(rèn)為是改善公司治理的可能途徑，也是驅(qū)逐“不合格”管理層的可行手段。而收購(gòu)是否能改善公司治理，是否能發(fā)揮鯰魚(yú)效應(yīng)，則要看市場(chǎng)的整體配置和金融業(yè)發(fā)展水平。在上市公司收購(gòu)中，基于該等原因造成對(duì)公司控制權(quán)的變更有待深思。萬(wàn)科A前十大股東持股分散②；股權(quán)分散屬于上市公司中無(wú)實(shí)際控制人的典型代表，“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”正是無(wú)實(shí)際控制人風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)然體現(xiàn)。正是由于萬(wàn)科A股權(quán)分散，無(wú)實(shí)際控制人不存在單一股東或多數(shù)股東對(duì)上市公司具有控制權(quán)的情形，以王石為代表的管理層長(zhǎng)期以來(lái)受到股東信任對(duì)公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)具有充分的控制力。以金融資本為代表的寶能系在取得對(duì)萬(wàn)科A控制權(quán)的情形下，以王石為代表的管理層主張代表中小股東利益以及公司利益所擁有對(duì)萬(wàn)科A實(shí)質(zhì)控制力的矛盾也必將凸顯。

四、上市公司實(shí)際控制權(quán)變更矛盾的調(diào)和

“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”問(wèn)題的實(shí)質(zhì)上市公司控制權(quán)的爭(zhēng)奪，也即股東會(huì)中心主義與董事會(huì)中心主義的爭(zhēng)奪；我們注意到此等矛盾的出現(xiàn)，但在我國(guó)當(dāng)前的法律環(huán)境之下，踐行董事會(huì)中心主義仍然困難重重。董事會(huì)中心主義的構(gòu)建需要其他制度的配合，如商業(yè)判斷原則和董事信義義務(wù)制度等。但頗為關(guān)鍵的是，基于社會(huì)規(guī)范的差異、法律的路徑依賴和配套制度的缺失，董事會(huì)中心主義短期在中國(guó)還不能占據(jù)主流地位。而當(dāng)下不徹底的公司資本制度改革，同樣成了踐行董事會(huì)中心主義的屏障，也是實(shí)施包括毒丸計(jì)劃等反收購(gòu)措施的障礙。

在此等前提之下，我們更應(yīng)該關(guān)注的是在當(dāng)前法律環(huán)境之下相關(guān)市場(chǎng)主體是否滿足法律規(guī)定的約束，維護(hù)既有法律法規(guī)的尊嚴(yán)，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，

變更立法例，解決矛盾。但在做到之前遵從法律法規(guī)應(yīng)是給予矛盾雙方基本的公平。寶能系通過(guò)公開(kāi)市場(chǎng)增持萬(wàn)科A是按當(dāng)前法律法規(guī)進(jìn)行的，并未違背當(dāng)前法律法規(guī)。以王石為代表的管理層，聲稱代表萬(wàn)科A利益、代表中小股東利益，不歡迎金融資本為背景的寶能系，筆者認(rèn)為是不合適的，不能僅因?yàn)橐患疑鲜泄纠娑鴵p害整體資本市場(chǎng)法制化的進(jìn)程。在當(dāng)前資本市場(chǎng)發(fā)展的前提下，基于現(xiàn)有法律法規(guī)的市場(chǎng)化操作應(yīng)是允許的，以金融資本為背景的寶能系進(jìn)入萬(wàn)科A，首先應(yīng)遵守12個(gè)月鎖定期的約束，這也是監(jiān)管層對(duì)于上市公司實(shí)際控制權(quán)變更導(dǎo)致上市公司不穩(wěn)定等相關(guān)不良影響的監(jiān)管措施之一。另外此等收購(gòu)真的對(duì)上市公司產(chǎn)生不良影響，那么公開(kāi)的資本市場(chǎng)自會(huì)“以腳投票”，拋售萬(wàn)科A，上市公司進(jìn)入資本市場(chǎng)那就應(yīng)該遵從資本市場(chǎng)的規(guī)則也是應(yīng)然之意；以王石為代表的管理層如果擔(dān)心此等不良影響的發(fā)生，那么資本市場(chǎng)規(guī)則也給予同樣的機(jī)會(huì)，也可以依照資本市場(chǎng)規(guī)則阻止寶能系的控制權(quán)，諸如聯(lián)合中小股東達(dá)成一致行動(dòng)，增持股份等合法手段達(dá)到同等效果。

“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”引起的上市公司控制權(quán)爭(zhēng)奪的矛盾，筆者認(rèn)為最好的調(diào)和方式就是遵從當(dāng)前資本市場(chǎng)法律法規(guī)的前提下，采取符合資本市場(chǎng)規(guī)則的手段進(jìn)行市場(chǎng)化操作方為上策，這也正是同我國(guó)資本市場(chǎng)法治化、市場(chǎng)化進(jìn)程所相適應(yīng)的。

[注釋]

①根據(jù)2015年8月26日萬(wàn)科A公告《萬(wàn)科A：關(guān)于在人民幣100億元額度內(nèi)回購(gòu)A股股份事項(xiàng)中前十名股東持股信息及相關(guān)事項(xiàng)的公告中》可以看出萬(wàn)科A前十大股東除了華潤(rùn)股份有限公司持股14.89%、HKSCCNOMINEESLIMITED持股11.9%、國(guó)信證券-工商銀行-國(guó)信金鵬分級(jí)1號(hào)集合資產(chǎn)管理計(jì)劃持股4.14%之外，其余前十名股東持股比例不超過(guò)1.3%.

②2015年8月26日萬(wàn)科A公告《萬(wàn)科A：關(guān)于在人民幣100億元額度內(nèi)回購(gòu)A股股份事項(xiàng)中前十名股東持股信息及相關(guān)事項(xiàng)的公告中》.

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[5]黃金滔.深交所強(qiáng)化上市公司實(shí)際控制人變更監(jiān)管.上海證券報(bào)，2009-3-30.

** 作者簡(jiǎn)介：楊艷靈(1990-)，女，漢族，湖北黃石人，四川省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，碩士研究生，主要從事證券法及證券法律制度研究。

中圖分類號(hào)：F832.5

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1006-0049-(2016)10-0070-02