淺議我國(guó)行政合同法律適用之規(guī)則

張　艷

西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，陜西　西安　710063

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淺議我國(guó)行政合同法律適用之規(guī)則

張艷

西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，陜西西安710063

對(duì)于行政合同的法律適用，在理論和實(shí)踐上認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過(guò)公法規(guī)則調(diào)整已無(wú)疑義，然而由于行政合同雙方契約性的存在，民法等私法規(guī)則是否同樣適用，應(yīng)當(dāng)如何適用就具有較大爭(zhēng)議，本文從行政合同法律適用模式的選擇以及私法規(guī)則如何適用于行政合同入手，探析行政合同案件審理的法律適用，以求對(duì)當(dāng)前行政合同的研究起到一定參考作用。

行政合同；法律適用；適用規(guī)則

一、行政合同法律適用規(guī)則之探索

法律適用是行政合同案件裁判的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，我國(guó)的法律體系存在著公法與私法的劃分，在處理具體的行政合同案件時(shí)，首先要對(duì)其事件的公私法律性質(zhì)進(jìn)行界定，才能正確的適用法律規(guī)范，這也就意味著，對(duì)法律關(guān)系的性質(zhì)界定的不同決定著選擇適用的規(guī)則方面的差異，進(jìn)而導(dǎo)致完全不同的司法裁判結(jié)果的產(chǎn)生，①就像臺(tái)灣學(xué)者鄭玉波說(shuō)的那樣，法律適用是通過(guò)把抽象的法律規(guī)定適用于具體的案件事實(shí)來(lái)判斷這種事實(shí)在法律上應(yīng)得的價(jià)值。我國(guó)行政合同法律適用規(guī)則的現(xiàn)狀如下：

行政合同在我國(guó)是客觀(guān)存在的。在實(shí)踐中，國(guó)務(wù)院將其列為與行政規(guī)劃、行政許可等行政行為并列的行為，在地方的《湖南省行政程序規(guī)定》中也被明確規(guī)定，2004年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》也將行政合同明確列為行政案由之一。行政合同也是廣泛存在的。例如政府特許經(jīng)營(yíng)方面的在我國(guó)市政公用事業(yè)市場(chǎng)化時(shí)主管部門(mén)通過(guò)與獲得特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)簽訂協(xié)議“構(gòu)建起了一個(gè)既鼓勵(lì)私人投資又能維護(hù)公共利益的合作伙伴關(guān)系”②，又如公務(wù)管理方面的《公務(wù)員法》第95—100條確立的聘任制公務(wù)員合同制度以及《治安管理處罰法》和《稅收征收管理法》分別規(guī)定了行政拘留暫緩執(zhí)行擔(dān)保和納稅擔(dān)保兩種行政擔(dān)保合同等。行政合同的發(fā)展也十分迅速，隨著民主行政的推進(jìn)，行政合同的應(yīng)用空間變得越來(lái)越大，這種普遍性意味著它將在行政實(shí)務(wù)中扮演愈加重要的角色。

二、我國(guó)當(dāng)前行政合同法律適用模式不合理

雖然“通過(guò)公法模式調(diào)整行政合同法律關(guān)系是我國(guó)目前實(shí)務(wù)中所采用的普遍做法”，③但是行政合同畢竟與傳統(tǒng)意義上的行政行為有著很大的區(qū)別，而且還有著私法的契約屬性，將行政合同案件完全納入公法的調(diào)整范圍顯然不夠合理，原因如下：

(一)“法制缺位”不足以支撐我國(guó)當(dāng)前公法模式

統(tǒng)觀(guān)各國(guó)對(duì)于行政合同的法律適用制度，大致可以分為三種。第一種是英美法系國(guó)家的將普通法作為本位的政府合同，第二種是法國(guó)的將行政作為本位的行政合同，第三種是德國(guó)的將合同作為本位的行政合同。④我國(guó)現(xiàn)在這種公法模式的選擇就是源于對(duì)法國(guó)行政合同制度的參照，在法國(guó)，行政合同由公法規(guī)則調(diào)整，受行政法院管轄，具有行政性較強(qiáng)，合意性不足的特征，但是“法國(guó)沒(méi)有一部法律規(guī)定行政合同的意義”⑤行政合同制度適用的基本規(guī)則主要通過(guò)司法判例來(lái)進(jìn)行確認(rèn)，除此之外，還頒布了一些成文法如1964年公布的《公合同法典》，1793年9月26日和1890年7月17日關(guān)于公共債務(wù)方面的法律等。法國(guó)選擇此種模式，是建立在積累多年的最高行政法院及權(quán)限爭(zhēng)議法庭創(chuàng)設(shè)的大量判例法的基礎(chǔ)上才產(chǎn)生的，同時(shí)法國(guó)還對(duì)行政機(jī)關(guān)訂立的合同進(jìn)行了私法合同與公法合同也即行政合同的劃分，細(xì)化了行政合同的范圍，再加上成文法，如其從司法程序上規(guī)定行政合同屬于最高行政法院管轄的法律和綜合性的規(guī)定行政合同的法律，這些共同組成了一套完整的行政合同法律體系。

(二)難以達(dá)到公益與私益的平衡

行政合同不同于普通民事合同，但它畢竟是一種合同，符合合同的一般特征，也具有合同的一般屬性，正是由于這種特性，產(chǎn)生糾紛時(shí)的法律適用面臨很大的困難。對(duì)于行政合同案件審理的法律適用，不能絕對(duì)排除民事法律規(guī)范和規(guī)則的援引，尤其是民法中的一般規(guī)則和原理。⑥從行政合同相對(duì)方的利益進(jìn)行考量，非行政主體追求的是自己的民事權(quán)益，對(duì)這種權(quán)益救濟(jì)的需求也是第一位的，而僅僅只采用公法模式，用行政訴訟法進(jìn)行調(diào)整，往往使非行政主體的訴求難以得到滿(mǎn)足，比如民事合同中很常見(jiàn)的給付之訴判決、確認(rèn)合同效力判決都不適用行政訴訟法，單純公法模式中裁判手段的缺乏使法官無(wú)法根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求作出判決，行政合同相對(duì)方的民事權(quán)益也得不到有效保障。而且公法模式中如行政訴訟的權(quán)利救濟(jì)具有單向性，有著舉證責(zé)任倒置、行政主體不得成為原告的規(guī)定，在這種情況下如果整體適用公法模式就沒(méi)有了民事訴訟法對(duì)于合同和當(dāng)事人民事權(quán)益部分進(jìn)行裁判的余地，盡管《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第一百零一條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，關(guān)于期間、送達(dá)、財(cái)產(chǎn)保全、開(kāi)庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結(jié)訴訟、簡(jiǎn)易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對(duì)行政案件受理審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，本法沒(méi)有規(guī)定的，適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的相關(guān)規(guī)定”，但這種參照式的適用是不能脫離行政訴訟法律框架之外的，對(duì)民事訴訟法律規(guī)定的適用也是不能違背行政訴訟的基本原則的，并且適用的范圍也是有一定的限制的，法官在實(shí)際審理過(guò)程中是有自由裁量權(quán)的，這就給行政合同相對(duì)方的權(quán)利救濟(jì)增添了很大的不確定性，如果將行政訴訟法勉強(qiáng)適用于行政合同案件，很可能會(huì)導(dǎo)致相對(duì)方契約自由的權(quán)利淪為行政附帶民事訴訟下的附屬品。

三、我國(guó)今后行政合同法律適用的規(guī)則之選擇與適用

(一)適用公法的同時(shí)不應(yīng)排除私法的適用

這種對(duì)私法的適用不是簡(jiǎn)單拆分公法私法因素，私法產(chǎn)生于古羅馬時(shí)期，經(jīng)過(guò)千年的發(fā)展與完善，已經(jīng)形成了一套龐大而完整的理論系統(tǒng)與規(guī)則體系，而行政法產(chǎn)生于自由資本主義末期的近代憲政發(fā)展，具體到行政合同理論更是不過(guò)短短數(shù)十年，所以，行政合同制度的建設(shè)和發(fā)展，是需要借鑒其他法律部門(mén)比如合同法的成功經(jīng)驗(yàn)的，尤其是其中具有普遍適用意義的原則和規(guī)范。

(二)如何援引私法規(guī)則

1.應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用公法規(guī)則

行政合同是基于行政法律關(guān)系產(chǎn)生的，無(wú)論在合同本身的內(nèi)容上還是訂立與履行，都具有行政行為的性質(zhì)，因而在程序上，行政合同案件首先應(yīng)該適用行政訴訟法，先對(duì)行政合同的合法性進(jìn)行審查；在實(shí)體上，應(yīng)首先適用法律規(guī)范規(guī)則，這樣也有利于公共利益與非行政主體一方權(quán)益的保護(hù)和平衡，更有利于監(jiān)督行政權(quán)力。此外，優(yōu)先適用公法規(guī)則也有利于行政優(yōu)益權(quán)的保護(hù)。行政優(yōu)益權(quán)是區(qū)別于民事合同“最醒目的標(biāo)志”，⑦是為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的而設(shè)置的，有利于公共利益的實(shí)現(xiàn)。

2.私法規(guī)則亦具有準(zhǔn)用性

民事立法遠(yuǎn)比行政法制度更加完備，它在調(diào)整普通民事合同的法律法規(guī)中，作出了對(duì)常見(jiàn)的典型的民事合同的內(nèi)容及民事合同發(fā)生糾紛原因的具有先期預(yù)見(jiàn)性的規(guī)定，同時(shí)對(duì)當(dāng)事人的行為合法要件、行為規(guī)則、違反規(guī)則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任都作出了明確的規(guī)定，這些規(guī)定也為法院對(duì)于行政合同糾紛的處理準(zhǔn)備了參考依據(jù)。

行政合同的發(fā)展是當(dāng)前公私法交融的重要體現(xiàn)，甚至可以說(shuō)是權(quán)力軟化的一種形式，它既可以達(dá)到行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政管理事務(wù)的目的，同時(shí)又具有彈性，可以照顧到公共利益與合同相對(duì)方的私人利益，盡管行政合同的概念已經(jīng)被廣泛接受，但是行政合同法律制度的建設(shè)與完善仍然尚需時(shí)日，在當(dāng)前這種“法律缺位”情況下如何適用法律，如何裁判行政合同案件還是我們必須要面對(duì)的問(wèn)題。

[注釋]

①韓津和，楊西虎.行政合同的法律適用之模式選擇[J].法律適用，2014(3)：85.

②宋華琳.市政公用事業(yè)特許契約中的退出機(jī)制[A].余凌云主編.全球時(shí)代下的行政契約[C].北京：清華大學(xué)出版社，2010.56.

③江必新.中國(guó)行政合同法律制度——體系、內(nèi)容及其構(gòu)建[J].中外法學(xué)，2012(6)：1166.

④應(yīng)松年主編.比較行政程序法[M].北京：中國(guó)法制出版社，1998：251.

⑤王名揚(yáng).法國(guó)行政法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1988：186.

⑥畢可志.論對(duì)行政合同糾紛的司法救濟(jì)[J].長(zhǎng)白學(xué)刊，2004(4)：49.

⑦余凌云.行政法講義[M].北京：清華大學(xué)出版社，2012：262.

[1]王名揚(yáng).法國(guó)行政法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1988.

[2]應(yīng)松年主編.比較行政程序法[M].北京：中國(guó)法制出版社，1998.

[3]應(yīng)松年主編.行政行為法——中國(guó)行政法治建設(shè)的理論與實(shí)踐[M].北京：人民出版社，1993.

[4]余凌云.行政法講義[M].北京：清華大學(xué)出版社，2012.

[5]李建良.行政法基本十講[M].臺(tái)灣：元照出版社，2012.

[6]江必新.中國(guó)行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建[J].中外法學(xué)，2012(6).

[7]宋華琳.市政公用事業(yè)特許契約中的退出機(jī)制[A].余凌云主編.全球時(shí)代下的行政契約[C].北京：清華大學(xué)出版社，2010.

[8]韓津和，楊西虎.行政合同的法律適用之模式選擇[J].法律適用，2014(3).

[9]江必新.中國(guó)行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建[J].中外法學(xué)，2012(06).

[10]楊懷甫.論行政合同的性質(zhì)[J].大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2012(05).

[11]閻磊.論“行政契約”的判斷標(biāo)準(zhǔn)[J].西安電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2011(06).

[12]樂(lè)宇歆.對(duì)行政合同訴訟的探討[J].人民司法，2009(21).

[13]于立深.通過(guò)實(shí)務(wù)發(fā)現(xiàn)和發(fā)展行政合同制度[J].當(dāng)代法學(xué)，2008(06).

[14]張萍.論行政合同的司法救濟(jì)[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2008(04).

[15]王寨華.論我國(guó)現(xiàn)行行政合同司法救濟(jì)制度[J].南京財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2006(06).

D922.1

A

2095-4379-(2016)21-0096-02

張艷(1978-)，女，陜西西安人，碩士研究生，西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，講師，研究方向：行政法、行政訴訟法。