論我國釋明權制度的適用及問題

劉昌欣

上海海事大學法學院，上?！?00135

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論我國釋明權制度的適用及問題

劉昌欣

上海海事大學法學院，上海200135

釋明權是法官在當事人主義模式下，對當事人辯論能力的補充和完善，以平衡當事人之間的訴訟地位，促進訴訟的順暢進行，增加訴訟經(jīng)濟，提高訴訟效率。在我國兼具權利和義務雙重屬性，在當前由職權主義模式向當事人主義模式的轉型期，要通過更明確的立法和判例來明確釋明權行使的原則、范圍和責任，防止司法系統(tǒng)假借釋明權的名號，繼續(xù)走職權主義的回頭路。

釋明權；誠實信用原則；辯論主義

一、我國釋明權制度的應用

(一)關于釋明權的司法解釋規(guī)定

在我國2002年實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(簡稱《證據(jù)規(guī)定》)中，首次在司法解釋層面明確地引人了關于法官釋明權的規(guī)定：一是在《證據(jù)規(guī)定》第3條規(guī)定了法官對當事人舉證進行說明的釋明?！叭嗣穹ㄔ簯斚虍斒氯苏f明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地完成舉證”，以保障實體正義的實現(xiàn)。二是在第35條規(guī)定法官告知當事人變更訴訟請求的釋明。《證據(jù)規(guī)定》：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第34條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求”，而第34條規(guī)定了舉證失權制度，但根據(jù)第35條，法院“應當”告知當事人可以變更訴訟請求，以避免失權的不利后果，以促進一次性解決糾紛，節(jié)約訴訟資源，提高司法效率。

(二)釋明權的概念

釋明權，又稱闡明權，其源于德語“Aufklarungsrecht”，是大陸法系國家和地區(qū)中民事訴訟制度上的概念，并一直占有重要的地位。釋明權中的“釋明”的字面意思是指使本來不明確的事項明確化，但在民事訴訟法理論上，釋明有了更深更廣的含義，是指在民事訴訟中，有時當事人提出的主張或陳述的意思不明確、不充分，或提出了不當?shù)脑V訟主張和陳述，或者舉證所需的證據(jù)材料不夠而誤以為足夠了，當出現(xiàn)這些情形時，法院就需要對當事人以發(fā)問、提醒，啟發(fā)的方式使當事人把不明確的進行澄清，把不充分的進行完善，把不當?shù)倪M行變更或排除。[1]

(三)釋明權的性質

關于釋明權的性質有“權利說”、“義務說”和“權利義務結合說”三種。釋明制度最初設立的目的，是為了平衡當事人辯論能力的差異，修正當事人在事實資料收集的不足，因此在大陸法系國家，釋明制度被認為是維護當事人實體權利的“大憲章”[2]，作為協(xié)助當事人查明事實真相的重要手段，釋明是法官訴訟指揮權的一種，屬于“實質的訴訟指揮權”。在德國，最初是被看成運用國家權力對當事人的救濟，由于當時民事訴訟采行嚴格的當事人自我責任原則，法官的釋明并不是必須的而是法院的權能，釋明權因此得名[3]，但隨著對嚴格的當事人自我責任理念的修正，釋明逐漸由權利演變?yōu)榉ㄔ核袚牧x務。在日本釋明的性質也由主張兼具權利和義務的雙重屬性轉為更為強調(diào)其義務屬性[4]。從前述《證據(jù)規(guī)定》可知，我國的釋明權在一定程度上具有義務的屬性，而整體上應是兼具權利和義務雙重屬性。

(四)釋明權的行使范圍和原則

谷口安平教授曾說“法官釋明權行使在一定程度內(nèi)是義務，在該程度以上成為權限，超過一定限度時則為違法(違反辯論原則)”[5]，釋明權的行使亦然。法官釋明時應遵循三個原則：第一，應以辯論主義為限，在當事人的主張之內(nèi)，去探求當事人的真實意圖，并且尊重當事人的處分權。二，應遵循誠實信用和中立原則，法官的釋明應以不對裁判結果施加具有高度可能性的逆轉的影響為度，否則違反釋明權。三，應同時保障雙方當事人的程序權利，在釋明對一方當事人有利時，應給予另一方當事人的充分的程序保障，以提出自己的攻擊防御主張。

我國法院已經(jīng)進行了一些有益的司法嘗試，對釋明權的行使范圍形成了一定的判例指導涉及到的釋明權范圍主要有，一是有關法院與當事人在對法律關系性質的認定的不一致時，告知當事人變更訴訟請求。二是涉到舉證責任的分配與證據(jù)的提供。三是涉及法律適用的釋明。四是關于訴訟時效的抗辯相關。

(五)釋明權行使的法律后果

對法官的約束。法院行使釋明權客觀上意味著對較弱一方當事人的扶助，如果不遵守誠實信用原則保持中立性，釋明權的過度行使不僅使辯論主義受到?jīng)_擊，導致對程序公正的破壞，進而可能影響到實質的訴訟結果，因此，為了防止這種危險，許多國家一方面通過明確釋明權的范圍以事先防范，另一方面賦予當事人提出異議權和申請撤銷權以事后補救，當事人可要求對釋明提出異議，法院應進行異議審查并作出書面裁定。我國民訴法還未對法官不當釋明的法律后果作出明確規(guī)定，但一些司法判例明確了在法院應為而不為釋明時，會導致一審案件上訴后被撤銷，這為當事人提供了救濟的途徑。

對當事人的約束。當法官行使釋明后，當事人可能按照法官的提醒去做，但也可能不按，此時法院應堅持辯論主義并承認當事人的自由處分行為，將法官和當事人的訴訟行為記入筆錄，并僅針對當事人的訴訟請求予以判決，這是充分尊重當事人意思自治和處分權的表現(xiàn)。

二、釋明權的價值和在我國的問題

釋明權是對辯論主義的補充和完善。我國目前還有很多民眾教育水平低下和法制觀念薄弱，加上沒有強制律師代理制度，如果雙方經(jīng)濟地位懸殊，一方聘請律師代理，另一方自己代理，就會造成雙方實質法律能力的不對等，行使上的辯論主義無法充分進行。如果法官一味放任和中立，不利于訴訟活動的順暢進行，不利于訴訟經(jīng)濟、效率和公平正義的最終實現(xiàn)，進而進一步損害法院的權威。釋明權屬于訴訟指揮權的一部分，可以通過行使釋明權來改善這種問題，尤其在當下這種倡導司法為民，發(fā)揮司法能動性的司法改革實踐的形勢下，釋明制度愈發(fā)受到各地法院的高度重視。

在現(xiàn)代西方國家，盡管釋明權的范圍有呈現(xiàn)出了一定范圍的擴張趨勢，但其并未改變當事人主義模式的根基。與此相反，張衛(wèi)平教授認為國內(nèi)一些人的關注是為了補救原有職權主義的衰落，從釋明權這方面找回職權主義的“亡靈”，并不是為了平衡當事人的自由支配與真實發(fā)現(xiàn)之間的矛盾，這種擔憂是不無道理的。筆者認為，我國是正處于由職權主義訴訟模式向當事人主義模式的轉型期，一方面，盡管體制已經(jīng)有了一定的改變，但法官的思維模式滯后于體制的改變，依然不自覺地使用傳統(tǒng)的職權干涉主義方式，如果過度強調(diào)和行使釋明權，會阻礙其思維模式的轉變，不利于轉型改革的徹底進行。另一方面，在當下司法不獨立以及腐敗問題仍比較多，人們對法院和法官的中立性、權威性和公信力的認同度比較低的情況下，我們更應該小心地維護而不是進一步損害這種中立。因此應該盡快完善立法，在進一步鞏固辯論主義的前提的去適用，在辯論主義的約束下，嚴格探知當事人的真意，將其作為辯論主義的補充，而非職權主義的馬甲，明確釋明權的行使范圍、界限、原則，并在完善在法官違反釋明權的規(guī)定時給予當事人充分的異議和上訴機會的救濟機會，以推進司法體制改革的有序進行。

三、總結

在我國缺乏強制律師代理制度的情況下，釋明權作為辯論主義模式的補充，能夠給當事人提供平衡有效的攻擊防御武器，推進訴訟活動的順暢進行，提高訴訟經(jīng)效率，更好的實現(xiàn)正義。但在目前訴訟模式改革的轉型期，依然面臨職權主義的問題，應通過更明確合理的制度設計來平衡兩者之間的矛盾，將法官的釋明限制在誠實信用原則和釋明的具體規(guī)則之下，從而充分發(fā)揮釋明權制度應有的價值。

[1]江偉，劉敏.論民事訴訟模式的轉換與法官的釋明權[J].訴訟法論叢，2001.

[2][日]齊藤秀夫.注解民事訴訟法[Z].第一法規(guī)，1982：252.

[3][德]Eberhard Schilken.德國民事訴訟中法官的作用[J].比較法學，2001.34.

[4]熊躍敏.民事訴訟中法院的釋明：法理、規(guī)則與判例——以日本民事訴訟為中心的考察[J].比較法研究，2004(06).

[5][日]谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新，劉榮軍譯.北京：中國政法大學出版社，1994：216.

D925.1

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2095-4379-(2016)21-0212-02

劉昌欣(1987-)，男，山東菏澤人，上海海事大學法學院，2015級訴訟法學研究生，研究方向：民事訴訟法。