芻議PPP模式經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)

胡　洋

東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，遼寧　大連　116025

?

芻議PPP模式經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)

胡洋

東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連116025

近年來(lái)，PPP模式被廣泛運(yùn)用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和公用事業(yè)中，對(duì)于緩解財(cái)政壓力，實(shí)現(xiàn)社會(huì)資本優(yōu)化配置，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有重要作用。PPP法律制度的性質(zhì)存在爭(zhēng)議，立法也不完善。本文旨在結(jié)合相關(guān)政策文件和行政性規(guī)章，探討PPP法律制度的經(jīng)濟(jì)法屬性，并根據(jù)PPP模式的階段風(fēng)險(xiǎn)研究，提出相應(yīng)對(duì)策和立法建議。

PPP模式；公益性；經(jīng)濟(jì)法；經(jīng)營(yíng)權(quán)；風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)

一、PPP(公私合營(yíng))模式概述

(一)PPP模式背景介紹

PPP(Public-Private-Partnership)，即公私合作模式，是對(duì)公共基礎(chǔ)設(shè)施的一種項(xiàng)目融資模式。在該模式下，政府鼓勵(lì)私營(yíng)企業(yè)、民營(yíng)資本與政府部門進(jìn)行合作，參與公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。這種模式發(fā)軔于英國(guó)政府，后來(lái)因其解決政府債務(wù)，鼓勵(lì)公共產(chǎn)品和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面的優(yōu)越性，世界范圍內(nèi)被廣泛應(yīng)用。

PPP模式的概念有廣義和狹義之分。廣義的PPP模式是指私人部門參加公共事業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)而提供各種形式的安排。狹義的PPP是指政府和私營(yíng)部門簽訂特許經(jīng)營(yíng)合同，以特許經(jīng)營(yíng)權(quán)為中心，由私營(yíng)部門負(fù)責(zé)具體公共事業(yè)的建設(shè)、開發(fā)，運(yùn)營(yíng)等事項(xiàng)的合作模式。

在國(guó)際社會(huì)中，不同的國(guó)家和組織對(duì)PPP概念也尚未形成共識(shí)，聯(lián)合國(guó)開發(fā)計(jì)劃署(UNDP)、歐盟委員會(huì)、美國(guó)都有不一樣的規(guī)定。值得肯定的是，PPP模式包含具體多種表現(xiàn)形式，不能一概而論。就我國(guó)而言，主要采取的是狹義的PPP模式定義。

(二)PPP模式基本分析

1.PPP模式主體

在PPP模式下，生產(chǎn)者(私營(yíng)部門)，消費(fèi)者(社會(huì)公眾)，安排或提供者(政府等公共部門)是三方參與者，因此會(huì)產(chǎn)生基本的政府和私人部門之間合作和監(jiān)督的法律關(guān)系，私人部門和社會(huì)消費(fèi)者之間的民事法律關(guān)系等。除此之外，PPP融資背景下，會(huì)牽扯其他利益相關(guān)方，如銀行等金融機(jī)構(gòu)、與私人部門共同成立的項(xiàng)目公司，社會(huì)評(píng)估咨詢中介組織等。所以，PPP模式的主體及其權(quán)利義務(wù)關(guān)系是復(fù)雜的。

2.PPP模式分類

公共物品理論下，將公共產(chǎn)品分為純公共產(chǎn)品和準(zhǔn)公共產(chǎn)品。純公共物品需要政府宏觀調(diào)控實(shí)現(xiàn)最優(yōu)配置，準(zhǔn)公共物品由于具有非競(jìng)爭(zhēng)性或者非排他性，因此允許私人部門介入。PPP模式類別很多，如就盈利性來(lái)說(shuō)，分為盈利項(xiàng)目，非盈利項(xiàng)目和準(zhǔn)盈利項(xiàng)目；就項(xiàng)目是否業(yè)已存在而言，又分為存量項(xiàng)目和新建項(xiàng)目。

國(guó)際社會(huì)中，PPP在很多國(guó)家和地區(qū)發(fā)展都較為成熟，世界范圍內(nèi)多采用的是廣義PPP的概念，存在較多具體模式。而在我國(guó)，PPP發(fā)展水平不高，政府又在其中發(fā)揮了較大主導(dǎo)作用，因此，逐漸形成了以特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議為核心，利益共享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的伙伴關(guān)系模式。

(三)我國(guó)PPP模式發(fā)展現(xiàn)狀

BOT是我國(guó)較早采用的一種PPP融資方式。它的基本融資思路是通過(guò)賦予私人部門特許權(quán)，以獲得公共產(chǎn)品和基礎(chǔ)設(shè)施的融資建造，運(yùn)營(yíng)和維護(hù)的權(quán)利，合同期限屆滿后由政府取得項(xiàng)目產(chǎn)權(quán)。

我國(guó)自上世紀(jì)80年代開始在電廠、高速公路等領(lǐng)域相繼實(shí)施以BOT為主的融資方式。例如，1988年深圳沙角B電廠是我國(guó)第一個(gè)BOT模式的PPP項(xiàng)目，采取中外合作經(jīng)營(yíng)方式興建；1995年福建泉州刺桐大橋則是我國(guó)第一個(gè)私人部門投資興建的項(xiàng)目。

特許經(jīng)營(yíng)模式是另一種狹義PPP模式，指通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)招標(biāo)授予私人部門特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，私人部門負(fù)責(zé)興建或者擴(kuò)建、改建已有的公共基礎(chǔ)設(shè)施。在項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)期內(nèi)，私人部門享有經(jīng)營(yíng)權(quán)，期滿公共基礎(chǔ)設(shè)施則移交政府部門。

為了響應(yīng)城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略，加大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，同時(shí)為了轉(zhuǎn)變政府管理方式，解決財(cái)政壓力，近年來(lái)政府加大了基礎(chǔ)設(shè)施的投資。2014年9月，財(cái)政部通過(guò)了《關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會(huì)資本合作運(yùn)營(yíng)模式有關(guān)問(wèn)題的通知》，2015年6月1日起實(shí)施的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》規(guī)范了特許經(jīng)營(yíng)模式的訂立、履行、爭(zhēng)議解決、法律責(zé)任等一系列問(wèn)題。這表明，現(xiàn)階段我國(guó)PPP模式主要運(yùn)營(yíng)模式是以特許經(jīng)營(yíng)方式為主。筆者認(rèn)為，從以BOT為主的PPP模式到以特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議為核心，SPV為主導(dǎo)的模式是PPP發(fā)展的必然結(jié)果。

二、PPP公共性及其經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)分析

(一)PPP法律性質(zhì)學(xué)說(shuō)綜述

關(guān)于PPP法律性質(zhì)的爭(zhēng)論一直存在，因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)階段PPP模式表現(xiàn)形式以特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議為主，所以筆者就以此為例，進(jìn)行其法律性質(zhì)的淺析。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該協(xié)議是行政合同。該觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法調(diào)整的主體是行政主體(主要是行政機(jī)關(guān))和行政相對(duì)人(私人部門)，政府與私人部門在法律地位上是不平等的，政府在私人部門享有經(jīng)營(yíng)權(quán)期間內(nèi)對(duì)PPP項(xiàng)目享有監(jiān)督和控制權(quán)，是出于公共利益和國(guó)家政策的角度，進(jìn)行宏觀調(diào)控。2015年4月27日，根據(jù)最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條的規(guī)定，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議被列為了行政協(xié)議，這是立法明確在行政法范圍內(nèi)解決對(duì)PPP特許經(jīng)營(yíng)模式進(jìn)行救濟(jì)。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，PPP法律制度應(yīng)該被納入民法范疇，政府與私人部門簽訂合同的根本目的在于合作共贏，政府以市場(chǎng)主體的角度參與而訂立合同，應(yīng)該在《合同法》項(xiàng)下進(jìn)行調(diào)整和救濟(jì)?！墩蜕鐣?huì)資本合作項(xiàng)目政府采購(gòu)管理辦法》第22條規(guī)定：“項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)和中標(biāo)、成交社會(huì)資本在PPP項(xiàng)目合同履行中發(fā)生爭(zhēng)議且無(wú)法協(xié)商一致的，可以依法申請(qǐng)仲裁或者提起民事訴訟。”另外，《財(cái)政部關(guān)于規(guī)范政府和社會(huì)資本合作合同管理工作的通知》也規(guī)定其應(yīng)在充分協(xié)商、互利互惠的基礎(chǔ)上訂立合同。

筆者看來(lái)，以上兩種學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)的原因主要有兩點(diǎn)。一方面，局限于傳統(tǒng)的公法與私法二元立法模式中。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，已經(jīng)出現(xiàn)了諸多跨越法律部門的綜合性法律，經(jīng)濟(jì)法就是兼具公法與私法性質(zhì)的法律。①所以，傳統(tǒng)的公私法二元立法模式根本不足以適應(yīng)PPP復(fù)合性法律性質(zhì)的內(nèi)在要求。另一方面，混淆PPP立法基點(diǎn)在于保護(hù)公益，還是保護(hù)私益，當(dāng)公益與私益發(fā)生矛盾時(shí)，優(yōu)先保護(hù)誰(shuí)的利益。如前文所述，PPP模式下，至少存在政府，私人部門和消費(fèi)者三方主體，所以法律必然要做到兼顧各方利益，不可偏廢。

(二)PPP的公共性及其經(jīng)濟(jì)法分析

PPP打破傳統(tǒng)國(guó)家壟斷的市場(chǎng)領(lǐng)域，允許社會(huì)資本進(jìn)入，但是根本目的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)保障。這種保障不僅體現(xiàn)在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面，更多是對(duì)民生問(wèn)題的解決。在PPP實(shí)施階段，政府始終要以公共利益為立足點(diǎn)，私人部門不論是建設(shè)開發(fā)，還是營(yíng)運(yùn)維護(hù)，都會(huì)受到政府的有效監(jiān)督和調(diào)控，公益性在該法律制度下絕對(duì)占優(yōu)。因此筆者贊同PPP法律制度屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。

2015年5月22日，國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部、國(guó)家發(fā)展改革委、中國(guó)人民銀行《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式的指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》)，是繼《國(guó)務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵(lì)社會(huì)投資的指導(dǎo)意見》專章論述政府和社會(huì)資本合作模式(PPP模式)以來(lái)，我國(guó)首次從國(guó)務(wù)院層面，以轉(zhuǎn)發(fā)部、委、行的文件形式進(jìn)一步明確與規(guī)范了PPP模式。

筆者認(rèn)為，該《指導(dǎo)意見》間接在法律層面承認(rèn)了PPP法律制度的經(jīng)濟(jì)法屬性。

首先，該《指導(dǎo)意見》對(duì)PPP項(xiàng)目明確定義，即政府和社會(huì)資本合作模式是在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長(zhǎng)期合作關(guān)系，由社會(huì)資本承擔(dān)設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施等大部分工作任務(wù)，私人部門通過(guò)使用者付費(fèi)及必要的政府付費(fèi)獲得合理的投資回報(bào)；政府部門負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價(jià)格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。該條文不但進(jìn)一步證實(shí)BOT模式和特許經(jīng)營(yíng)模式，都不是PPP唯一的表現(xiàn)形式，越來(lái)越多的融資建設(shè)模式會(huì)被運(yùn)用，相關(guān)理論和立法也會(huì)完善。PPP合同性質(zhì)絕不僅公法或私法那么簡(jiǎn)單，它是一系列合同的安排，包括特許權(quán)、建設(shè)、融資、管理、回購(gòu)，擔(dān)保等一系列合同。

其次，該《指導(dǎo)意見》由經(jīng)濟(jì)法上的三大宏觀調(diào)控主體，即財(cái)政部、發(fā)改委和中國(guó)人民銀行聯(lián)合發(fā)布，涉及其主管的財(cái)稅、價(jià)格、金融、投資等領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定，這是PPP法律制度經(jīng)濟(jì)法屬性的又一大體現(xiàn)。

最后，《指導(dǎo)意見》基本原則以公益性為根本出發(fā)點(diǎn)，要求“公開透明，陽(yáng)光化運(yùn)作；保障公眾知情權(quán)和公眾受益，對(duì)參與各方有效監(jiān)督和約束；將政府的政策目標(biāo)、社會(huì)目標(biāo)和社會(huì)資本有機(jī)結(jié)合，促進(jìn)社會(huì)資本競(jìng)爭(zhēng)和創(chuàng)新，確保公共利益最大化?！?/p>

綜上，該《指導(dǎo)意見》被視為“重磅炸彈”，在對(duì)PPP實(shí)施階段較為詳細(xì)的規(guī)范與完善外，明確其公益性和經(jīng)濟(jì)法屬性。

三、立法建議

近年來(lái)，大量學(xué)者研究和最新行政規(guī)章，政策文件等的頒布表明，PPP法律制度的經(jīng)濟(jì)法屬性得到越來(lái)越多人的承認(rèn)。PPP制度有效解決政府財(cái)政壓力，同時(shí)吸收社會(huì)資本，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，改善民生，得到了政府的大力推廣，然而其中不乏失敗案例。因此我們需要總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，在法律層面尤其要加快立法進(jìn)程，統(tǒng)一立法并進(jìn)行具體規(guī)則和制度的設(shè)計(jì)，同時(shí)借鑒《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》和《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》的有關(guān)規(guī)定，落實(shí)PPP項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)和監(jiān)管。

[注釋]

①?gòu)埵匚?PPP的公共性及其經(jīng)濟(jì)法解析[J].法學(xué)，2015(11)：09-16.

[1]周正祥，張秀芳，張平.新常態(tài)下PPP模式應(yīng)用存在的問(wèn)題及對(duì)策[J].中國(guó)軟科學(xué)，2015(09).

[2]石賢平.PPP模式中政府角色與監(jiān)管角色沖突的法律框架[J].商業(yè)研究，2015(12)：185-192.

[3]張水波，鄭曉丹.經(jīng)濟(jì)發(fā)展和PPP制度對(duì)發(fā)展中國(guó)家基礎(chǔ)設(shè)施PPP項(xiàng)目的影響力[J].軟科學(xué)，2015(29)：25-29.

[4]張羽，徐文龍，張曉芬.不完全契約視角下的PPP效率影響因素分析[J].經(jīng)濟(jì)縱橫，2012(12)：103-107.

[5]彭濤.論公私合營(yíng)合作伙伴關(guān)系在我國(guó)的實(shí)踐及其法律框架構(gòu)建[J].政法論叢，2006(06)：80-87.

[6]孟驚雷，樊千.PPP模式在中國(guó)新型城鎮(zhèn)化中的應(yīng)用研究——基于法律視角[J].北方經(jīng)貿(mào)，2015(05).

[7]孔小明.PPP合同法律環(huán)境分析[J].工程建設(shè)與設(shè)計(jì)，2009.

[8]李金升.從招標(biāo)人角度看PPP模式中社會(huì)資本采取聯(lián)合體招標(biāo)的法律風(fēng)險(xiǎn)控制[J].爭(zhēng)鳴，2015(12).

[9]陳陣香，陳乃新.PPP特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的法律性質(zhì)[J].法學(xué)，2015(11)：24-29.

D922.29

A

2095-4379-(2016)25-0092-02

胡洋(1992-)，女，漢族，寧夏人，東北財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，經(jīng)濟(jì)法研究生，研究方向：政府采購(gòu)法。