論國(guó)際私法中法律規(guī)避的效力

王樂(lè)天

上海海事大學(xué)，上海　201306

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論國(guó)際私法中法律規(guī)避的效力

王樂(lè)天

上海海事大學(xué)，上海201306

摘要：目前國(guó)際私法中的法律規(guī)避正處于兩難境地國(guó)際私法對(duì)法律規(guī)避的解讀是很難有說(shuō)服力的。傳統(tǒng)理論直接把法律規(guī)避設(shè)定為欺詐，逃法的行為。由于大部分學(xué)者對(duì)法律規(guī)避都持有“部分有效說(shuō)”的態(tài)度，也就是他們也認(rèn)同法律規(guī)避存在有效的情況，但是他們這樣的觀點(diǎn)又違背了法律上對(duì)于違法的行為一致無(wú)效的鐵論，因此對(duì)法律行為的效力該如何解讀便進(jìn)入了一個(gè)兩難的境地。由此可以看出討論國(guó)際私法上的法律規(guī)避的效力問(wèn)題，便顯得尤為重要。但其實(shí)，對(duì)法律規(guī)避的效力正確的解讀應(yīng)該是，法律規(guī)避的行為是存在于合法行為與違法行為之間的，它并不屬于所謂的違法行為，所以我持有的觀點(diǎn)就是國(guó)際私法上的法律規(guī)避是有效力的。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；合法行為；部分有效說(shuō)

一、現(xiàn)代國(guó)際民商事活動(dòng)的快速發(fā)展

現(xiàn)代國(guó)際民商事活動(dòng)發(fā)展的越來(lái)越頻繁，法律規(guī)避的現(xiàn)象也出現(xiàn)得越來(lái)越多，傳統(tǒng)的理論已經(jīng)有局限性了，如果一味的堅(jiān)持傳統(tǒng)的國(guó)際私法的理論，絕對(duì)的否定法律規(guī)避的效力，這樣會(huì)對(duì)國(guó)際民商事活動(dòng)的發(fā)展極其不利。如果想讓國(guó)際司法可以更加靈活地調(diào)整國(guó)際民商事活動(dòng)，我們應(yīng)該對(duì)法律規(guī)避有一個(gè)全新的認(rèn)識(shí)。全新認(rèn)識(shí)的法律規(guī)避，應(yīng)該適應(yīng)快速發(fā)展的國(guó)際私法的節(jié)奏，才能更好地為國(guó)際私法服務(wù)。

二、法律規(guī)避行為有效的前提

有認(rèn)為法律規(guī)避是無(wú)效行為的學(xué)者，從法律規(guī)避的構(gòu)成要件上尋找問(wèn)題的所在。認(rèn)為法律規(guī)避是當(dāng)事人有目的，故意的改變連結(jié)點(diǎn)中的目的是違法的，也就是從主觀惡意上來(lái)否定法律規(guī)避的效力。那么，我們就要探討一下，法律的職能，法律是用來(lái)調(diào)整、懲罰違法行為的。也就是說(shuō)，當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)的行為是合法的。所謂的合法，也就是當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)的手段和行為是符合被規(guī)避?chē)?guó)的法律的，如果他的行為對(duì)于被規(guī)避?chē)?guó)來(lái)說(shuō)本身就是一個(gè)違法的行為，并且，這種違法的行為也損害了被規(guī)避?chē)?guó)家的利益，那么被規(guī)避?chē)?guó)就會(huì)直接禁止這種違法的行為，那就沒(méi)有后面法律規(guī)避出現(xiàn)的機(jī)會(huì)了。如果說(shuō)當(dāng)事人的行為已經(jīng)是合法的了，那么再去分析探討，當(dāng)事人的目的是否合法，主觀上是否是善意的也就沒(méi)有意義了?？偨Y(jié)來(lái)說(shuō)，就是，當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)的行為的合法性是保證法律規(guī)避有效的前提條件。

三、法律規(guī)避是一種間接的法律適用

沖突規(guī)范的概念是由國(guó)內(nèi)法或國(guó)際條約規(guī)定的，指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。在國(guó)際私法中，也是通過(guò)沖突規(guī)范來(lái)指引出當(dāng)事人所適用的法律的，從而解決各國(guó)家之間的法律沖突。所以法律規(guī)避不能只認(rèn)作是一種欺詐，逃法的表現(xiàn)。如果當(dāng)事人通過(guò)合法的行為改變連結(jié)點(diǎn)，去選擇更適合自己的法律，這種行為就可以認(rèn)定為是當(dāng)事人能動(dòng)的選擇法律，是一種間接的法律適用。

四、通過(guò)對(duì)比來(lái)討論法律規(guī)避的效力

(一)從法律規(guī)避的構(gòu)成要件來(lái)討論法律規(guī)避的效力

構(gòu)成法律規(guī)避，應(yīng)具備下列要件：當(dāng)事人主觀上必須有規(guī)避法律的故意；被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范所援引應(yīng)當(dāng)適用的某國(guó)實(shí)體法，而且是有關(guān)強(qiáng)行性或禁止性法規(guī)而非任意性法規(guī)；法律規(guī)避必須是通過(guò)改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)來(lái)實(shí)現(xiàn)的；法律規(guī)避必須是既遂的，即在客觀上已形成了法律規(guī)避的事實(shí)，當(dāng)事人所希望的那個(gè)實(shí)體法得到適用，當(dāng)事人的目的已達(dá)到。主要可以討論的點(diǎn)，就是當(dāng)事人的主觀目的，以及改變連結(jié)點(diǎn)的手段，方式，行為。

(二)欺詐與規(guī)避兩種行為的對(duì)比

欺詐行為是根本性質(zhì)的違法行為，并且法律調(diào)整的就是這種違法行為，而規(guī)避的行為，是通過(guò)合法的行為去選擇法律。所謂的欺詐是當(dāng)事人通過(guò)違法的行為來(lái)逃避法律的管轄，使其不受法律的約束。而規(guī)避行為，而是選擇其他對(duì)自己有利的，而且一經(jīng)適用，不會(huì)對(duì)法院地國(guó)有損害，且不會(huì)與法院地國(guó)的根本國(guó)策相抵觸的法律來(lái)適用。二者是有根本的區(qū)別的，不能混為一談。

(三)單一法域背景與多法域背景的對(duì)比。

五、結(jié)論

法律規(guī)避的行為，既不屬于違法的，也不屬于合法。既然不屬于違法的行為，就應(yīng)該承認(rèn)法律規(guī)避行為的有效性。因?yàn)橐粋€(gè)行為是否有效，是以這些行為是否具有合法性為前提的。由于沖突規(guī)范只是規(guī)定當(dāng)事人適用什么樣的法律來(lái)解決國(guó)際民商事活動(dòng)之間的糾紛與沖突，那么當(dāng)事人就存在選擇其他法律的可能性。那么當(dāng)事人通過(guò)合法的手段、行為改變連結(jié)點(diǎn)，從而選擇有利于自己的法律也合乎邏輯。趨利避害也是當(dāng)事人想追求的一種意愿。如果一味的認(rèn)為法律規(guī)避是無(wú)效的行為，則會(huì)造成限制外國(guó)法的適用，從而有擴(kuò)大法院地法適用的嫌疑。從而對(duì)當(dāng)事人也不能做到絕對(duì)的公平正義。而且，法律規(guī)避的有效性的最重要的前提，是當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)的行為要求必須是符合被規(guī)避?chē)?guó)的法律的。如果出現(xiàn)了，因?yàn)檫m用了法律規(guī)避的行為后的外國(guó)法，該外國(guó)法嚴(yán)重的損害了法院地國(guó)的利益，與法院地國(guó)的基本國(guó)策相抵觸的情況，就可以通過(guò)公共秩序保留的制度，禁止該外國(guó)法的適用。

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中圖分類(lèi)號(hào)：D997

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)14-0255-01

作者簡(jiǎn)介：王樂(lè)天(1991-)，男，黑龍江哈爾濱人，上海海事大學(xué)國(guó)際法學(xué)專(zhuān)業(yè)，碩士研究生。