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    淺談沖突規(guī)范軟化處理

    2016-02-02 02:38:35張瑩玲
    法制博覽 2016年14期
    關(guān)鍵詞:軟化

    張瑩玲

    四川大學(xué)法學(xué)院,四川 成都 610207

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    淺談沖突規(guī)范軟化處理

    張瑩玲

    四川大學(xué)法學(xué)院,四川成都610207

    摘要:自20世紀(jì)60年代開(kāi)始,美國(guó)國(guó)際私法學(xué)界開(kāi)始反思傳統(tǒng)沖突規(guī)范的缺陷,開(kāi)啟了美國(guó)沖突規(guī)范革命,為沖突規(guī)范的軟化處理拉開(kāi)序幕。本文對(duì)沖突規(guī)范的軟化處理進(jìn)行了探究,分析了傳統(tǒng)沖突規(guī)范的不足與現(xiàn)代沖突規(guī)范的價(jià)值取向,并對(duì)現(xiàn)代沖突規(guī)范在理解上可能出現(xiàn)的偏差進(jìn)行了闡釋?zhuān)岢隽吮疚牡挠^(guān)點(diǎn)。

    關(guān)鍵詞:沖突規(guī)范;軟化;連結(jié)點(diǎn)

    一、傳統(tǒng)沖突規(guī)范與現(xiàn)代沖突規(guī)范

    沖突規(guī)范是指由國(guó)內(nèi)法或國(guó)際條約規(guī)定的,指明不同性質(zhì)的涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律規(guī)范的總稱(chēng)。在國(guó)際私法的發(fā)展歷程中,沖突規(guī)范經(jīng)歷了由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的過(guò)程。

    傳統(tǒng)沖突規(guī)范是以法律關(guān)系本座說(shuō)為指導(dǎo),基本上都是通過(guò)連結(jié)點(diǎn)來(lái)確定涉外民商事法律關(guān)系所適用的法律。一個(gè)法律關(guān)系的本座是確定的,因此這個(gè)本座所選擇的準(zhǔn)據(jù)法也是穩(wěn)定的,這就使傳統(tǒng)沖突規(guī)范具適用法律快速、準(zhǔn)確、穩(wěn)定性和可預(yù)見(jiàn)性的特征。

    但它也有自身天生的不足:在與其說(shuō)法官選擇的是法律,不如說(shuō)法官選擇的是國(guó)家,因?yàn)榉ü侔凑諞_突規(guī)范的指向,確定的是適用哪國(guó)的法律,而不是確定適用什么樣的法律,在法官進(jìn)行外國(guó)法查明前,是無(wú)法確定適用法律的內(nèi)容或是判決的走向的。傳統(tǒng)沖突規(guī)范在法律選擇規(guī)則上有明顯的呆板性。另外,也極容易忽略案件本身的復(fù)雜性,難以保證在實(shí)踐中個(gè)案公正。

    基于對(duì)傳統(tǒng)沖突規(guī)范的以上認(rèn)識(shí),國(guó)際私法學(xué)史上開(kāi)始了對(duì)傳統(tǒng)沖突規(guī)范的批判與思考,其中最具有影響力的當(dāng)屬美國(guó)沖突法革命。這場(chǎng)沖突法革命的核心就是國(guó)際私法規(guī)范的柔性化。美國(guó)的沖突規(guī)范革命,給僵硬而呆板的傳統(tǒng)沖突法理論注入了新的活力,軟化后的現(xiàn)代沖突規(guī)范理論,既能夠在保持法律適用的一致性和明確性,同時(shí)也具有一定的靈活性。現(xiàn)代沖突規(guī)范,即沖突規(guī)范的軟化處理是指通關(guān)增加連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量或采用主觀(guān)性連結(jié)點(diǎn)的方法使法律選擇更具靈活性,改變傳統(tǒng)沖突規(guī)范所具有的僵化和機(jī)械性。

    二、現(xiàn)代沖突規(guī)范軟化處理的價(jià)值取向

    (一)確定性與靈活性

    沖突規(guī)范面臨著在確定性與靈活性之間尋找平衡點(diǎn)的問(wèn)題。在國(guó)際私法發(fā)展初期,人們追求法律的確定性,但隨著科技、網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)等的不斷發(fā)展,經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深化,國(guó)際民商事法律關(guān)系也日趨復(fù)雜,實(shí)踐要求不能再以單一的“法律關(guān)系”要素來(lái)硬性的確定準(zhǔn)據(jù)法,隨著意思自治原則和最密切聯(lián)系原則成為沖突規(guī)范的重要原則,現(xiàn)代沖突規(guī)范閃耀出靈活的火花。

    (二)形式公平與實(shí)質(zhì)公平

    在國(guó)際私法案件的實(shí)踐中,傳統(tǒng)沖突規(guī)范的確定性,可以確保同一類(lèi)型的法律關(guān)系無(wú)論多么復(fù)雜或是在哪個(gè)國(guó)家發(fā)生,都能夠適用某一確定國(guó)家的法律,這是人們?cè)趪?guó)際私法發(fā)展初期,追求橫向的公平適用的表現(xiàn)。但這樣往往忽略了縱向的個(gè)案公平,特別是到了20世紀(jì)以后,社會(huì)價(jià)值觀(guān)念發(fā)生了一些深刻的變化,比如保護(hù)弱者和特殊群體原則,平衡宗教與世俗等等,這些都要求國(guó)際私法立法沖突規(guī)范能過(guò)給予靈活而公正的處理。

    (三)秩序與自由

    在國(guó)際私法發(fā)展的早期,傳統(tǒng)的沖突規(guī)范更多的是一個(gè)作為解決國(guó)際間民商事糾紛的規(guī)則,指引人們找到適用法律的標(biāo)準(zhǔn),確保國(guó)際間民商事活動(dòng)健康有序的進(jìn)行。這時(shí)的沖突規(guī)范更多的是體現(xiàn)法律的秩序價(jià)值。美國(guó)的沖突規(guī)范革命,給僵硬而呆板的傳統(tǒng)沖突法理論注入了新的活力,軟化后的現(xiàn)代沖突規(guī)范理論,既能夠在保持法律適用的一致性和明確性,同時(shí)也具有一定的靈活性。

    三、沖突規(guī)范軟化處理的方式

    為求得法律適用上的明確性與靈活性的平衡,各國(guó)立法都對(duì)沖突規(guī)范進(jìn)行了軟化處理,沖突規(guī)范的軟化方式主要包括:

    第一,用靈活開(kāi)放的系屬公式代替僵硬封閉的系屬公式。主要是通過(guò)意思自治原則和最密切聯(lián)系原則來(lái)實(shí)現(xiàn),表現(xiàn)為當(dāng)事人之間的合意,或者最密切聯(lián)系地。

    第二,增加連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量從而增加可選擇性。由于某些法律關(guān)系本身的復(fù)雜性,若由單一的連結(jié)點(diǎn)指引的法律來(lái)調(diào)整可能欠缺合理性,因此在立法中規(guī)定多個(gè)連結(jié)點(diǎn),由法官依據(jù)案件的具體情況選擇最符合公平正義價(jià)值的的法律來(lái)適用。

    第三,對(duì)同一法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割。主要包括兩種情況:一種是對(duì)同類(lèi)法律關(guān)系進(jìn)行劃分,依其不同性質(zhì)規(guī)定不同的連結(jié)點(diǎn)。例如《法律適用法》把合同區(qū)分為兩大類(lèi):一類(lèi)是一般合同,一類(lèi)是特殊合同,有消費(fèi)合同和勞動(dòng)合同兩種。一般合同依合同一般性原則確定準(zhǔn)據(jù)法,特殊合同根據(jù)合同的特殊性規(guī)定特殊的連結(jié)點(diǎn)來(lái)確定準(zhǔn)據(jù)法。另一種分割法是對(duì)同一法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割,對(duì)不同部分或者不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結(jié)點(diǎn)?!斗蛇m用法》第21條和22條,針對(duì)中國(guó)人和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律,從婚姻的實(shí)質(zhì)要件和形式要件等作了區(qū)分。

    四、對(duì)沖突規(guī)范的進(jìn)一步理解

    (一)意思自治原則在沖突規(guī)范軟化處理中所起的作用

    意思自治原則是私法自治或契約自由向國(guó)際私法領(lǐng)域的延生。有學(xué)者認(rèn)為,意思自治則,在國(guó)際私法領(lǐng)域,是“用靈活的開(kāi)放系屬代替僵硬的的封閉系屬,允許當(dāng)事人明示或默示地選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法,必然對(duì)傳統(tǒng)的沖突規(guī)范起著軟化作用。需要注意的是,沖突規(guī)范軟化的目的是法律適用的靈活性,強(qiáng)調(diào)“實(shí)質(zhì)正義”和“個(gè)案公正”,實(shí)際上就是給與法官更多的自由裁量權(quán),讓法官靈活處理案件。而“意思自治”強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人的選擇與自由,當(dāng)事人有明示和默示選擇法律的自由,如果當(dāng)事人已經(jīng)明示選擇了法律,那么法官就只能查明并適用該準(zhǔn)據(jù)法,沒(méi)有靈活掌握的余地。只有在當(dāng)事人默示選擇的時(shí)候,法官才能從雙方當(dāng)事人和案件本身的角度去推測(cè)其選擇,實(shí)際上就是運(yùn)用自由裁量權(quán)確定準(zhǔn)據(jù)法。

    (二)分割法在沖突規(guī)范軟化處理中所起的作用

    分割法是指將一個(gè)法律關(guān)系分割為若干問(wèn)題,對(duì)每個(gè)問(wèn)題分別進(jìn)行法律選擇分析的過(guò)程和方法。學(xué)界普遍將分割法作為沖突規(guī)范軟化處理的一種方式,認(rèn)為“分割法的出現(xiàn)大大增加了沖突規(guī)范的靈活性以及個(gè)案在適用法律和判決結(jié)果上的公正性。并極為有效地避免了傳統(tǒng)法律的僵化弊端?!币灿袑W(xué)者認(rèn)為:“對(duì)于任何一個(gè)具體類(lèi)型或具體方面的問(wèn)題,分割前和分割后的區(qū)別是原本適用某一個(gè)沖突規(guī)范變成適用另一個(gè)沖突規(guī)范,它帶來(lái)的是更具體和更有針對(duì)性。”本文同意后者觀(guān)點(diǎn)。需要再次強(qiáng)調(diào)的是,沖突規(guī)范的軟化處理其最終目的是靈活性。而分割法的作用,是將某一類(lèi)法律關(guān)系的各個(gè)不同方面更加細(xì)化地規(guī)定了準(zhǔn)據(jù)法的確定方向,法官在遇到不同方面的爭(zhēng)議時(shí),是可以確定的同通過(guò)沖突規(guī)范確定某一國(guó)法律來(lái)適用的,并沒(méi)有自由裁量權(quán)的體現(xiàn),也沒(méi)有靈活性的體現(xiàn)。當(dāng)然,分割法對(duì)于一個(gè)法律關(guān)系來(lái)說(shuō)的確增加了許多不同的連結(jié)點(diǎn),使得在確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)更加有確定性和針對(duì)性,但是其效果仍然是“一個(gè)蘿卜一個(gè)坑”。

    [參考文獻(xiàn)]

    [1]李雙元.國(guó)際私法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2000.

    [2]何宏勝.沖突規(guī)范的軟化處理[J].佳木斯大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào),2009.

    [3]韓得培.國(guó)際私法[M].北京:高等教育出版社,2007.

    [4]鮑丹.論法律關(guān)系分割法對(duì)沖突規(guī)范的軟化處理[J].經(jīng)濟(jì)與法,2013.05.

    中圖分類(lèi)號(hào):D997

    文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

    文章編號(hào):2095-4379-(2016)14-0203-02

    作者簡(jiǎn)介:張瑩玲(1990-),女,四川成都人,四川大學(xué)法學(xué)院,2014級(jí)碩士研究生,研究方向:民商法、國(guó)際私法。

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