公司設(shè)立瑕疵法律問題探析

張艷歌

北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京　100191

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公司設(shè)立瑕疵法律問題探析

張艷歌

北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京100191

摘要：公司是伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷成熟的產(chǎn)物，公司的設(shè)立方式和存續(xù)條件都與市場(chǎng)的理念分不開。隨著我國經(jīng)濟(jì)在世界上影響力的不斷提升，公司法治也有了新的理念，我國的新《公司法》對(duì)于公司設(shè)立瑕疵的效力問題未作出明確規(guī)定，但公司瑕疵是公司成立的實(shí)質(zhì)要件缺失，使公司不具有完整的抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力，不利于公司的穩(wěn)定存在和市場(chǎng)的交易安全。本文試著探索我國公司設(shè)立瑕疵問題未來的發(fā)展方向。

關(guān)鍵詞：公司設(shè)立瑕疵；有效性原則；瑕疵補(bǔ)正制度

公司設(shè)立制度是伴隨著公司的逐步發(fā)展而完善起來的，由于不同國家和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)背景、政治文化制度不大相同，這些國家和地區(qū)的公司制度的發(fā)展模式也存在不同。隨著公司在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中起著越來越重要的作用，國家開始干涉公司成立來保證公司的質(zhì)量和交易的穩(wěn)定性及安全性，越來越多的公司的設(shè)立成為必要。公司的設(shè)立條件和程序的日益復(fù)雜化，才使得研究公司設(shè)立瑕疵問題更為重要。

一、公司設(shè)立瑕疵的種類

公司設(shè)立瑕疵，是指公司雖然已經(jīng)取得形式上的要件，但其實(shí)質(zhì)要件缺失或不符合法律規(guī)定。本文所研究的公司設(shè)立瑕疵，可分為以下幾種：

(一)股東瑕疵

股東瑕疵主要有股東人數(shù)、股東資格和股東意思表示三方面的瑕疵。由于目前大多數(shù)國家是準(zhǔn)則設(shè)立原則，對(duì)于股東或發(fā)起人的人數(shù)以及資格均為強(qiáng)制性規(guī)定，特別是在某些特殊類型的公司，規(guī)定更為嚴(yán)格。

股東人數(shù)瑕疵的認(rèn)定相對(duì)比較簡單，只要公司設(shè)立時(shí)的股東或發(fā)起人人數(shù)不符合法律的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)該認(rèn)定為股東人數(shù)瑕疵。股東資格瑕疵常常表現(xiàn)為股東民事行為能力的欠缺或者對(duì)于國籍有強(qiáng)制性規(guī)定的公司表現(xiàn)為國籍的不符合規(guī)定。對(duì)于股東民事行為能力資格瑕疵，目前較為流行的法學(xué)觀念認(rèn)為，公司發(fā)起人必須是完全民事行為能力人。股東意思表示瑕疵的認(rèn)定則相對(duì)比較困難，因?yàn)楣蓶|意思表示是從主觀角度來認(rèn)定公司設(shè)立瑕疵。尤其是對(duì)于公司設(shè)立過程中是否存在欺詐、脅迫等意思表示的不真實(shí)等更不容易認(rèn)定。

(二)資本瑕疵

資本瑕疵大量存在于公司設(shè)立過程中，主要表現(xiàn)為：實(shí)際出資的財(cái)產(chǎn)與登記不符；用以出資的資產(chǎn)評(píng)估嚴(yán)重背離實(shí)際；用以出資的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)并非股東所有或者未辦理財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)等。資本出資瑕疵大量的存在于出資權(quán)屬轉(zhuǎn)移程序中，包括事實(shí)上的轉(zhuǎn)移和法律上的轉(zhuǎn)移。資本瑕疵大量的存在于市場(chǎng)監(jiān)控相對(duì)嚴(yán)格的國家，對(duì)于私法自治的國家，國家公司法律法規(guī)中對(duì)于出資的限制相對(duì)較少，因此也不容易存在出資瑕疵的問題。

(三)章程瑕疵

公司章程，以書面的形式記載著股東的共同一致的意思表示，存在于公司設(shè)立的過程中，是每個(gè)公司成立的必備要件，在公司存續(xù)中，起著相當(dāng)于“憲法”的作用。若公司未合法有效成立，則公司章程僅僅是發(fā)起人之間的合同，約束簽訂協(xié)議的當(dāng)事人。公司成立以后，章程的作用擴(kuò)大，主要表現(xiàn)在兩方面：

1.內(nèi)部的影響力。不僅僅約束公司股東，而且對(duì)于股東選舉產(chǎn)生的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)成員也有約束作用。對(duì)于新加入的股東，可以協(xié)議改變公司章程，但在公司章程修改并向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記之前，任何股東都必須遵守公司章程。

2.外部的影響力。公司章程中對(duì)于公司的出資情況、股東情況有著詳細(xì)的規(guī)定，是向第三者展示公司信用能力和實(shí)力的文件。股份有限公司是典型的資合型的公司，具有開放性，經(jīng)常要向社會(huì)吸納新股東和資金，章程就成為第三人了解公司的一種法律文件。

公司章程瑕疵表現(xiàn)為章程的某些規(guī)定與法律的強(qiáng)制性規(guī)定相違背，主要有公司以合法形式掩蓋非法目的，設(shè)立公司的目的違法或者違反公共利益。章程的瑕疵常常會(huì)導(dǎo)致公司的設(shè)立無效。

(四)公司設(shè)立程序瑕疵

公司設(shè)立程序瑕疵是指公司在設(shè)立過程中，發(fā)起人未按照相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的設(shè)立順序進(jìn)行或者雖按照規(guī)定的順序進(jìn)行，但設(shè)立程序不符合法律規(guī)定。公司設(shè)立程序瑕疵屬于客觀上的瑕疵，容易認(rèn)定，由于公司設(shè)立程序瑕疵僅僅屬于公司設(shè)立形式要件的范疇，對(duì)于公司成立以后，一般不認(rèn)定公司的設(shè)立行為無效，發(fā)起人也并不需要因此而承擔(dān)責(zé)任。

二、我國公司設(shè)立瑕疵制度現(xiàn)狀

我國屬于典型的制定法國家，但目前卻并未在公司法中確立類似于大陸法系那樣的對(duì)于瑕疵設(shè)立公司而無效或者撤銷的規(guī)定。因此，只能從立法意圖來加以推測(cè)，只能從我國現(xiàn)階段的基本國情出發(fā)，來提出對(duì)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展最為有效的制度體系。2014年新施行的公司法雖然對(duì)于瑕疵設(shè)立公司的效力仍無明確規(guī)定，但從修改的條文仍可推測(cè)對(duì)于瑕疵設(shè)立公司效力的態(tài)度：

(一)注冊(cè)資本最低限額不再有限制。注冊(cè)資本最低限額是為了保證公司具有基本的資金實(shí)力和信用能力。規(guī)定注冊(cè)資本最低限額是為了保證市場(chǎng)的穩(wěn)定性，使注冊(cè)成立的公司能長期有序存在，保障交易的安全。而此次《公司法》修改取消對(duì)于注冊(cè)資本的最低限額的限制，表明《公司法》對(duì)于注冊(cè)成立公司的強(qiáng)制性規(guī)定的減少，也是對(duì)私法意思自治尊重的增加。

(二)由資本實(shí)繳制改為資本認(rèn)繳制。實(shí)繳制長期存在于大陸法系國家的公司法中，是制定法國家對(duì)于公司成立的一種限定。認(rèn)繳制主要存在于英美法系國家，賦予了企業(yè)和市場(chǎng)更多的自由操作空間。

(三)取消了對(duì)貨幣出資的比例限制。先前的《公司法》中對(duì)于貨幣的出資比例存在限制，是與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)和科技水平相適應(yīng)的。隨著科技的進(jìn)一步發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)等先進(jìn)的個(gè)人資產(chǎn)在社會(huì)生活中起著越來越重要的作用，一定的貨幣出資比例限制甚至可能成為公司發(fā)展的阻力。

我國《公司法》進(jìn)行的這幾項(xiàng)修改，都表現(xiàn)出行政干預(yù)的減少和對(duì)于意思自治的尊重。雖然新修訂的公司法中仍然沒有對(duì)瑕疵設(shè)立公司的效力做出規(guī)定，但從其修改的條款可以看出公司法對(duì)于瑕疵設(shè)立公司的態(tài)度。如今資本瑕疵設(shè)立公司都不存在公司人格被否認(rèn)的危險(xiǎn)，這表明我國最高司法部門在對(duì)待公司設(shè)立的問題上更加尊重司法自治，更大程度上維持公司的存續(xù)。

三、完善我國公司設(shè)立瑕疵制度的建議

通過前面的分析可知，隨著新《公司法》的實(shí)施，我國對(duì)于瑕疵設(shè)立公司的態(tài)度是傾向于使其有效，這就要求盡快建立瑕疵設(shè)立公司的救濟(jì)法律體系。我國現(xiàn)存法律規(guī)定的有權(quán)管理瑕疵設(shè)立公司的機(jī)關(guān)有公司登記機(jī)關(guān)和法院，但規(guī)定卻多籠統(tǒng)散亂，這很容易造成兩機(jī)關(guān)各自為政，也大大降低了機(jī)關(guān)的辦事效率，更不利于維護(hù)國家機(jī)關(guān)的公信力。因此，筆者認(rèn)為，在完善我國的公司設(shè)立瑕疵制度時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

(一)基本原則：承認(rèn)瑕疵設(shè)立公司的存在

對(duì)于瑕疵設(shè)立公司的態(tài)度即是對(duì)于私法自治的態(tài)度，隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，我國更加注重對(duì)意思自治的尊重和保護(hù)。瑕疵設(shè)立公司在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中不可避免的存在著，現(xiàn)代社會(huì)的公司大多具有較大規(guī)模，對(duì)社會(huì)甚至對(duì)國家都存在較大的影響。若是對(duì)于稍有瑕疵便對(duì)其公司人格進(jìn)行否認(rèn)，不利于交易的穩(wěn)定性，會(huì)過大的加重行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的壓力。

因此，我國可借鑒英美法系國家的做法，對(duì)于瑕疵設(shè)立公司的效力采取承認(rèn)的態(tài)度。一旦公司取得營業(yè)執(zhí)照即認(rèn)為公司的存續(xù)合法有效，除非公司設(shè)立時(shí)違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者違背社會(huì)公共利益。這就要求公司登記機(jī)關(guān)在授予公司營業(yè)執(zhí)照時(shí)要更加的嚴(yán)謹(jǐn)，從源頭上控制好公司的成立資格，使公司的法人人格得以常態(tài)維持，才不至于動(dòng)輒否認(rèn)公司人格，影響國家機(jī)關(guān)的公信力和市場(chǎng)交易的穩(wěn)定性。

(二)設(shè)定無效宣告制度

無效宣告制度是通過司法的手段來使公司法人人格歸于消滅。無效宣告制度是承認(rèn)瑕疵公司存在的例外情形，僅限于公司設(shè)立時(shí)違反強(qiáng)制性法律規(guī)定或者公司設(shè)立的目的違背公序良俗。

我國設(shè)立無效宣告制度應(yīng)該區(qū)別于大陸法系國家對(duì)于瑕疵設(shè)立公司無效的制度，應(yīng)具有以下特點(diǎn)：

1.限定特定的情形。由公司法明確規(guī)定適用無效宣告制度的情形，且范圍不能過大，否則將會(huì)架空瑕疵設(shè)立公司有效制度。對(duì)于公司法沒有做出規(guī)定的，不得作為無效宣告的情形，尊重私法領(lǐng)域“法無禁止皆許可”的黃金法則。

2.放開對(duì)提起公司無效訴訟的主體的限制。對(duì)于符合公司法規(guī)定的公司設(shè)立無效的情形的，任何人皆可向法院提起無效宣告之訴，而不僅僅限定為公司的利害關(guān)系人。同時(shí)明確規(guī)定提起該訴訟必須提供足夠的證據(jù)證明被告公司具有無效之情形，這樣在否認(rèn)瑕疵設(shè)立公司的人格的同時(shí)不至于妨礙無瑕疵公司的正常運(yùn)行。

3.法院無效宣告判決不溯及既往。法院判決不溯及既往原則廣泛的存在于司法領(lǐng)域，其優(yōu)勢(shì)在于有助于維護(hù)既存交易和不知情第三人的利益。如若溯及既往，勢(shì)必影響先前存在的交易，必將產(chǎn)生諸如賠償損失，返還不當(dāng)?shù)美惹樾巍?/p>

(三)建立瑕疵補(bǔ)正機(jī)制

瑕疵補(bǔ)正機(jī)制是對(duì)于瑕疵設(shè)立公司的救濟(jì)，使瑕疵設(shè)立公司不至于因?yàn)殍Υ枚怀蜂N或宣告無效。瑕疵設(shè)立公司畢竟不同于有效合法成立的公司，若是對(duì)于正常有效設(shè)立的公司和瑕疵設(shè)立公司一視同仁，是對(duì)正常合法有效設(shè)立公司的一種不公平，會(huì)降低法律的規(guī)范效力。我認(rèn)為，瑕疵補(bǔ)正機(jī)制應(yīng)當(dāng)具有以下幾方面的特征：

1.規(guī)定對(duì)瑕疵設(shè)立公司的處罰措施。公司法鼓勵(lì)公司按照法律規(guī)定的程序來成立，要求公司必須具備法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件，但對(duì)于瑕疵設(shè)立的公司又對(duì)其寬宏大量，原則上承認(rèn)其公司人格的有效存續(xù)。這也就要求對(duì)于瑕疵設(shè)立公司必須予以相應(yīng)的處罰措施，以維持公司設(shè)立階段的公平。公司法中應(yīng)該對(duì)不同公司設(shè)立瑕疵的情形規(guī)定不同的處罰措施，對(duì)于適用瑕疵補(bǔ)正的范圍應(yīng)當(dāng)盡可能的大，并盡量做到瑕疵和處罰相適應(yīng)。

2.規(guī)定瑕疵設(shè)立公司補(bǔ)正的除斥期間。公司是一個(gè)大的組織體，對(duì)于存在的瑕疵進(jìn)行補(bǔ)正也不是一朝一夕就能完成的，規(guī)定一定的除斥期間來補(bǔ)正瑕疵是對(duì)于瑕疵設(shè)立公司的一種寬容，也是對(duì)于私法領(lǐng)域意思自治的尊重。

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中圖分類號(hào)：D912.29

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)14-0082-02

作者簡介：張艷歌(1988-)，女，漢族，河南漯河人，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，2014級(jí)碩士研究生。