略論家庭暴力“以暴制暴”犯罪中激情犯罪的認(rèn)定*

張金璇

重慶大學(xué)，重慶　400000

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略論家庭暴力“以暴制暴”犯罪中激情犯罪的認(rèn)定*

張金璇

重慶大學(xué)，重慶400000

摘要：目前，世界上一些國家已通過立法將激情犯罪明確規(guī)定為從輕量刑的情節(jié)，而我國刑法對此尚無明確的規(guī)定。隨著家庭暴力所引發(fā)的“以暴制暴”犯罪愈演愈烈，在類似案件的審理中同案不同判的情況屢見不鮮，這在一定程度上將嚴(yán)重影響司法的公正性與刑法適用的統(tǒng)一性。因此，盡快通過立法或司法解釋將激情犯罪情節(jié)法定化，既符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，也是量刑規(guī)范化的必然選擇。

關(guān)鍵詞：激情犯罪；以暴制暴；量刑

意大利著名犯罪學(xué)家凱薩·龍勃羅梭在其著作《犯罪人論》中首次對激情犯罪的概念進(jìn)行了相對完整的解釋。根據(jù)其犯罪學(xué)理論，一切犯罪行為都與某種情感的沖擊有關(guān)，相比于其他類型犯罪人身上情感因素的長期性、反復(fù)性，驅(qū)使激情犯罪人的情感因素則是突發(fā)且孤立的[1]。當(dāng)一個(gè)人處于激情狀態(tài)時(shí)，其外部行為及內(nèi)部心理活動都會受此影響，尤其會降低對自身行為的理解、控制與評價(jià)能力。

在西方國家，激情犯罪被認(rèn)為是一種“挫折攻擊型”犯罪，即當(dāng)人遭遇到挫折并處于特殊環(huán)境時(shí)而自然產(chǎn)生的帶有強(qiáng)烈攻擊性、侵犯性反應(yīng)所引發(fā)的犯罪。目前我國學(xué)術(shù)界的通說認(rèn)為激情犯罪是指行為人在突發(fā)、劇烈且短暫的情感因素支配下所實(shí)施的犯罪[2]。本文立足于探討激情犯罪理論在家庭暴力“以暴制暴”犯罪中的認(rèn)定及適用問題，其中必然要涉及刑法實(shí)踐中定罪量刑的內(nèi)容，因而單純從犯罪學(xué)角度對激情犯罪進(jìn)行解釋顯然無法滿足司法實(shí)踐的需要。為此，綜合犯罪學(xué)及刑法學(xué)的基本理論，可以將激情犯罪定義為：行為人受到由被害人的刺激性言語或行為而產(chǎn)生突發(fā)、激烈、短暫情感沖動的影響，于該言語或行為發(fā)生之時(shí)(或發(fā)生后的合理時(shí)間范圍內(nèi))所實(shí)施的、可以從寬處罰的犯罪行為。

一、激情犯罪的特點(diǎn)與構(gòu)成條件

通過激情犯罪的含義可以歸納出其主要特點(diǎn)：

第一，誘因的特殊性。在激情犯罪中被害人必定在言語、行為等方面存在過錯(cuò)，從而刺激行為人并導(dǎo)致其犯罪行為的發(fā)生，二者之間存在刑法意義上的因果關(guān)系。

第二，行為的突發(fā)性。行為人在實(shí)施犯罪時(shí)主觀上雖是出于故意，但其犯罪行為并非事先預(yù)謀，而是在受到被害人刺激后難以控制自我的特殊情況下萌生犯意，并在該犯意的支配下立即在受到被害人刺激后的合理時(shí)間范圍內(nèi)實(shí)施犯罪行為。

第三，行為的短暫性。激情犯罪僅發(fā)生在被害人的不當(dāng)言語、行為發(fā)生之時(shí)或之后的合理時(shí)間范圍之內(nèi)，即臨時(shí)起意實(shí)施犯罪行為。若超出這一時(shí)間范圍，激情因素對于行為人理解力、控制力的影響將會減弱，行為人所實(shí)施的犯罪行為則更趨向于社會危害性極大的有預(yù)謀的犯罪，這與激情犯罪在本質(zhì)上存在較大的區(qū)別。

第四，行為的暴力性。由于激情犯罪是一種臨時(shí)起意的犯罪，行為人處于激動亢奮的狀態(tài)之中，無法對自身行為作出正確判斷，從而以肢體或身旁可隨手利用的工具不計(jì)后果地對被害人實(shí)施手段殘忍的犯罪，導(dǎo)致故意殺人或故意傷害的嚴(yán)重后果。

第一，犯罪行為必須由被害人的不當(dāng)言行所導(dǎo)致。這是激情犯罪的起因條件。激情犯罪中的關(guān)鍵點(diǎn)是行為人激情因素的爆發(fā)，故被害人的不當(dāng)言行必須能夠?qū)π袨槿说男睦懋a(chǎn)生足夠的影響，例如帶有明顯人身攻擊性、侮辱性的言行。若從常理判斷被害人的言行并無明顯不當(dāng)之處，則在司法認(rèn)定中需要仔細(xì)考慮行為人犯罪時(shí)的心理狀態(tài)，謹(jǐn)慎作出判斷。

第二，行為人必須在該不當(dāng)言行發(fā)生時(shí)或之后的合理時(shí)間范圍內(nèi)實(shí)施犯罪。這是激情犯罪與有預(yù)謀犯罪在時(shí)間條件上的區(qū)別。在司法實(shí)踐中對于不當(dāng)言行發(fā)生后合理時(shí)間范圍的認(rèn)定常常存在爭議，對此無法確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同案件的特殊性，例如被害人不當(dāng)言行的方式、程度以及對行為人造成的心理影響，行為人的犯罪手段等方面綜合考慮。

第三，犯罪行為必須針對不當(dāng)言行者本人實(shí)施。這是認(rèn)定激情犯罪的對象條件。激情犯罪起因的特定性決定了行為人犯罪對象的特定性，只有針對不當(dāng)言行者本人實(shí)施犯罪才符合行為人在情緒失控的狀態(tài)下欲對不當(dāng)言行者實(shí)施報(bào)復(fù)行為的心理特征，若行為對象為不當(dāng)言行者之外的第三人，則將構(gòu)成一般的故意犯罪。

第四，犯罪行為必須嚴(yán)重侵害被害人的人身權(quán)利。這是認(rèn)定激情犯罪的結(jié)果條件。首先，一個(gè)行為要構(gòu)成犯罪就必須導(dǎo)致相應(yīng)的犯罪結(jié)果，其次，激情犯罪的突發(fā)性、暴力性特征決定了行為人將在憤怒的支配下直接且不計(jì)后果地以暴力手段侵害被害人的人身權(quán)利。若行為人在侵犯被害人的人身權(quán)利后還實(shí)施了侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為，后實(shí)施的侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為則不應(yīng)歸入激情犯罪范疇，而應(yīng)區(qū)別認(rèn)定為有預(yù)謀的其他故意犯罪。

二、激情犯罪理論在家庭暴力“以暴制暴”犯罪中的認(rèn)定及適用

近年來，因?yàn)槲覈鴮彝ケ┝Φ奶幚頇C(jī)制尚不完善，使得由此引發(fā)的“以暴制暴”犯罪愈演愈烈，并已成為一個(gè)亟待解決的社會問題。司法實(shí)踐中，對于以暴制暴者的處理主要有以下三種情形：其一，認(rèn)定其行為符合正當(dāng)防衛(wèi)要件，不負(fù)刑事責(zé)任；其二，認(rèn)定其行為基本符合正當(dāng)防衛(wèi)要件，但明顯超過了必要的限度，造成了不應(yīng)有的重大損害，屬于防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意殺人罪或故意傷害罪，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰；其三，認(rèn)定其行為構(gòu)成故意殺人罪或故意傷害罪，按照法律規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。此外，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，有必要針對上述第三種情況下實(shí)施的行為進(jìn)行個(gè)案判斷，運(yùn)用激情犯罪理論做更進(jìn)一步的分析，將符合激情犯罪要件的行為與一般犯罪行為相區(qū)別，以實(shí)現(xiàn)量刑的準(zhǔn)確性、合理性，從而實(shí)現(xiàn)精細(xì)司法的訴訟追求。

從理論角度分析，在家庭暴力“以暴制暴”犯罪中運(yùn)用激情犯罪理論，并將其作為影響量刑的情節(jié)之一，應(yīng)當(dāng)注意以下三點(diǎn)：

第一，被害人的不當(dāng)言行應(yīng)足以成為激情犯罪的誘因。在激情犯罪的司法認(rèn)定中，最重要也是最困難的一個(gè)問題即是對激情誘因標(biāo)準(zhǔn)的判斷。一方面，若對此作出統(tǒng)一的規(guī)定或過多的限制，將使法官在審判中無法針對不同的案件行使其自由裁量權(quán)，從而無法達(dá)到最佳的司法效果，同時(shí)也將違背創(chuàng)立這一理論的初衷。另一方面，若僅僅對此標(biāo)準(zhǔn)做總體性的規(guī)定，則可能導(dǎo)致被濫用的消極后果，使之成為替犯罪者開脫的工具，從而損害被害人及其親屬的權(quán)益。

因此，對激情犯罪的誘因作出適當(dāng)?shù)南拗朴葹楸匾?。首先，被害人，即家庭暴力的施暴者的不?dāng)言行必須基于其自身的主觀過錯(cuò)，而非因行為人先前的故意所引發(fā)。在“以暴制暴”犯罪中則具體表現(xiàn)為被害人對行為人實(shí)施了家庭暴力，例如以言語相威脅、對行為人進(jìn)行人身傷害的“熱暴力”等。其次，被害人的不當(dāng)言行必須足以導(dǎo)致行為人情緒失控。在判斷時(shí)應(yīng)以一般人，即擁有正常認(rèn)知與判斷能力的人為參照標(biāo)準(zhǔn)，該言行必須足以使一般人作出與行為人相同或相類似的行為。尤其需要指出的是，在認(rèn)定過程中不能忽視“以暴制暴”犯罪的特殊性。由于行為人受到被害人長期、持續(xù)的家庭暴力，其心理承受能力相比一般人將更加脆弱，對被害人言行的反應(yīng)程度也更為敏感，這一點(diǎn)就有些類似國外的“受虐婦女綜合癥”理論，即由于長期遭受家庭暴力，受害者的心理狀態(tài)及行為模式都可能發(fā)生改變，例如產(chǎn)生后天性無助感。因此，雖然原則上對激情犯罪誘因的認(rèn)定應(yīng)以一般人為標(biāo)準(zhǔn)，但在“以暴制暴”犯罪中則可適當(dāng)?shù)亟档蜆?biāo)準(zhǔn)，更加關(guān)注、考慮家庭暴力對行為人心理狀況的影響。

施工前，提前1 h配制10 m3暫堵膠塞液體;施工時(shí)，先向油管內(nèi)注入16 m3清水，適當(dāng)平衡地層壓力，然后注入5 m3暫堵膠塞液體，并用5 m3清水將暫堵膠塞頂替至目的位，關(guān)井等待成膠;4 h后油壓由59 MPa降至29 MPa，暫堵壓井成功。后續(xù)采用不丟手帶壓更換主控閥技術(shù)完成了異徑法蘭和閥門更換后，向油管注入12 m3解堵液;解堵液與頂替液存在濃度差，使得解堵液逐漸與膠塞接觸，破膠、解堵，4 h后油壓逐漸恢復(fù)，氣井恢復(fù)產(chǎn)能，暫堵壓井獲得成功。

第二，行為人因該誘因情緒失控，喪失自我控制能力，于不當(dāng)言行發(fā)生時(shí)或之后的合理時(shí)間范圍內(nèi)針對被害人實(shí)施暴力性犯罪。這一點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)被害人的家庭暴力行為應(yīng)當(dāng)與行為人情緒的失控具有直接的因果關(guān)系。激情因素對個(gè)體心理的影響既是激烈的也是短暫的，在激情褪去后，理智必將重新回歸，因此，考察行為人的后續(xù)行為對其行為性質(zhì)的綜合判斷十分關(guān)鍵。激情對人的影響不可能是無限的，行為人只有在受激情控制影響下實(shí)施的行為才能被涵括于激情犯罪的范圍內(nèi)，換言之，行為人的犯罪行為必須發(fā)生在一段合理的時(shí)間范圍內(nèi)。當(dāng)被害人正在對行為人實(shí)施家庭暴力，行為人在情緒失控的情況之下實(shí)施犯罪是符合激情犯罪特點(diǎn)的；當(dāng)被害人的家庭暴力暫時(shí)停止，但從其先行行為可推測家庭暴力將會隨時(shí)再度爆發(fā)并會對行為人產(chǎn)生現(xiàn)時(shí)的直接威脅時(shí)，行為人在此短暫間歇實(shí)施犯罪一般也應(yīng)被認(rèn)可為激情犯罪；當(dāng)被害人在實(shí)施家庭暴力后無明顯跡象表明該行為會繼續(xù)進(jìn)行，即行為人的人身安全處于相對穩(wěn)定的狀態(tài)時(shí)，其實(shí)施的犯罪行為則一般不應(yīng)被認(rèn)定為激情犯罪。綜上，被害人實(shí)施的家庭暴力與行為人的犯罪行為之間不應(yīng)當(dāng)存在能讓行為人的激情因素減弱從而恢復(fù)理智的時(shí)間差。[3]當(dāng)然，理論必須結(jié)合實(shí)際，司法實(shí)踐中應(yīng)充分考慮到個(gè)案的特殊性，只有這樣才能更好地維護(hù)司法的權(quán)威，保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。

第三，必須明確區(qū)分激情犯罪與正當(dāng)防衛(wèi)。激情犯罪與正當(dāng)防衛(wèi)在前提條件與涉及對象上的相同之處容易引人混淆，但二者的區(qū)別也是十分明顯的。結(jié)合“以暴制暴”案件分析可以發(fā)現(xiàn)：從性質(zhì)上看，正當(dāng)防衛(wèi)是刑法規(guī)定的一種違法阻卻性事由。行為人雖然造成了一定的損害結(jié)果，但無須為此承擔(dān)刑事責(zé)任；而激情犯罪則不同，行為人須為此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，只是法官在量刑時(shí)可以給予必要的考量。從時(shí)間上看，正當(dāng)防衛(wèi)要求不法侵害必須正在進(jìn)行，在“以暴制暴”案件中可以表現(xiàn)為被害人正在實(shí)施家庭暴力，在特殊情況下也可適當(dāng)提前。而激情犯罪則發(fā)生在該家庭暴力行為正在進(jìn)行的同時(shí)或發(fā)生后的合理時(shí)間范圍內(nèi)。從主觀方面看，正當(dāng)防衛(wèi)的行為人只具有防衛(wèi)的意圖，即為了使自己或他人的人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的家庭暴力的侵害的意圖，而非故意而為，具有行為的正當(dāng)性。而激情犯罪的行為人則是因?yàn)榧彝ケ┝Φ拇碳ざ荒茏砸?，是一種以報(bào)復(fù)、泄恨為目的實(shí)施的故意犯罪行為。[4]

三、國外立法對激情犯罪的規(guī)定

激情犯罪理論在國外的發(fā)展由來已久，受該理論的影響，一些國家以立法的方式將激情犯罪加以明確規(guī)定。

根據(jù)《美國聯(lián)邦刑事法》第一千一百一十二條關(guān)于一般殺人罪的規(guī)定，激情犯罪屬于故意殺人的范圍。此外，《美國模范刑法典》第二百一十條也將激情犯罪納入故意殺人罪的規(guī)定之中。由于缺少犯罪預(yù)謀，在通常情況下，被認(rèn)定為激情犯罪的行為人將承擔(dān)二級謀殺罪責(zé)。

根據(jù)英國于1957年頒布的《殺人罪法》的規(guī)定，當(dāng)有證據(jù)能夠證明被指控者是因?yàn)楸缓θ说牟划?dāng)言行而受到刺激從而實(shí)施犯罪行為時(shí)，陪審團(tuán)應(yīng)以正常人為標(biāo)準(zhǔn)對該不當(dāng)言行進(jìn)行考察，從而作出判斷。

《德國刑法典》分則第二百一十三條明文規(guī)定，當(dāng)故意殺人者的犯罪行為是因非其過錯(cuò)的被害人對其或其家屬的虐待或重大侮辱所導(dǎo)致時(shí)，應(yīng)從輕量刑。[5]

根據(jù)《日本刑法典》總則第十二章“酌量減輕”第六十六條的規(guī)定，當(dāng)存在值得酌量的犯罪情節(jié)時(shí)，可以減輕處罰。[6]

根據(jù)《瑞士聯(lián)邦刑法典》總則六十四條及分則第一百一十三條的規(guī)定，當(dāng)被害人的不當(dāng)言行使行為人處于憤怒、痛苦之中，且這種情感激動、心理狀態(tài)值得酌量時(shí)，法官可以從輕處罰。[7]

根據(jù)《羅馬尼亞刑法典》總則第八十八條的規(guī)定，當(dāng)行為人是因?yàn)楸缓θ说膰?yán)重違法行為或嚴(yán)重侮辱其人格的言行而處于激情之中實(shí)施犯罪，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。[8]

根據(jù)《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》總則第三十四條的規(guī)定，行為人在劇烈的情感激動下實(shí)施犯罪的情節(jié)屬于特別的減輕事由。[9]

四、我國針對激情犯罪的量刑規(guī)定及立法完善

從前文列舉的規(guī)定可以看出，雖然各國在立法模式上有所不同，但將激情犯罪作為法定量刑情節(jié)的做法已得到廣泛的認(rèn)同，這也從側(cè)面反映了激情犯罪情節(jié)法定化的必要性。目前，我國并未在刑法中對激情犯罪作出明確規(guī)定，只是相關(guān)條文和最高人民法院發(fā)布的某些“指導(dǎo)性意見”中對此有所涉及。

一般認(rèn)為，根據(jù)刑法總則第六十一條的規(guī)定，激情犯罪可以納入量刑的酌定情節(jié)之一。此外，最高人民法院于2010年出臺的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第二十二條、《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》第二條、第十三條以及第十六條的規(guī)定均在一定程度上為激情犯罪成為量刑的酌定情節(jié)提供了相應(yīng)的法律依據(jù)。但這種將激情犯罪僅作為酌定量刑情節(jié)而非法定量刑情節(jié)的規(guī)定導(dǎo)致司法實(shí)踐中產(chǎn)生了許多問題。為了更直觀地說明這一點(diǎn)，在此引入兩個(gè)真實(shí)的“以暴制暴”犯罪案件：案件一，張某的丈夫王某對妻子實(shí)施家庭暴力長達(dá)二十多年。王某再次對張某實(shí)施家庭暴力，張某用錘子砸向王某頭部，致其當(dāng)場死亡。后法院判處張某有期徒刑12年；案件二，張某婚后長期遭受丈夫鄒某的家庭暴力，其多次提出離婚，均因鄒某的威脅而未果。某日鄒某因瑣事再次對張某進(jìn)行打罵，張某受擊倒地后情緒失控，掄起身旁的鐵鉤擊打鄒某，致其死亡。后法院判處張某有期徒刑3年。

以上兩個(gè)案件在情節(jié)上有許多相同之處，但最終法院的判決結(jié)果卻相去甚遠(yuǎn)，這直接反映出目前我國在處理此類案件時(shí)所存在的問題。我國刑法對于故意殺人罪與故意傷害罪所規(guī)定的量刑幅度較大，加之案件的復(fù)雜性，法官在審判時(shí)自由裁量的空間也相對寬泛。在目前的司法實(shí)踐中，僅將激情犯罪作為一種酌定量刑情節(jié)，由于缺乏法定的明確、統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以及各地經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平、文化傳統(tǒng)的差異，法官個(gè)人對激情犯罪的理解、認(rèn)知與觀點(diǎn)的不同，激情犯罪作為“量刑的酌定情節(jié)”無法有效融入司法實(shí)踐的個(gè)案判斷并得到普遍合理的適用。

激情犯罪理論對于處理家庭暴力“以暴制暴”犯罪案件的司法適用具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。目前我國法律對此尚缺乏明確規(guī)定，導(dǎo)致司法審判過程中同案不同判的情況屢見不鮮，嚴(yán)重影響了司法的公正性與統(tǒng)一性。因此，應(yīng)當(dāng)吸收激情犯罪理論的合理內(nèi)涵，并借鑒國外立法的有益經(jīng)驗(yàn)，盡快通過立法修訂，將激情犯罪情節(jié)由酌定量刑情節(jié)上升為法定量刑情節(jié)，以適應(yīng)社會發(fā)展和保護(hù)公民權(quán)利的需要，從而在更高層次上進(jìn)一步推進(jìn)我國刑事法治的進(jìn)程。

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中圖分類號：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)14-0026-03

作者簡介：張金璇(1995-)，女，漢族，福建福州人，重慶大學(xué)，2013級法學(xué)院本科生。

*國家級大學(xué)生創(chuàng)新訓(xùn)練項(xiàng)目《絕望中的反抗——家庭暴力中“以暴制暴”的實(shí)證分析及對策研究》(201510611009)。