淺析中國(上海)自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單制度

黃曉帆

延邊大學(xué)法學(xué)院，吉林　延吉　133002

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淺析中國(上海)自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單制度

黃曉帆

延邊大學(xué)法學(xué)院，吉林延吉133002

摘要：自2013年9月上海自貿(mào)區(qū)成立以來，負(fù)面清單制度作為其改革的亮點(diǎn)一直備受關(guān)注，該制度的設(shè)立標(biāo)志著我國由原有的正面清單轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)有的負(fù)面清單，由原有的審批制轉(zhuǎn)變?yōu)閭浒傅怯浿疲瑹o論是在外資投入的范圍、行政體制的改革還是法制建設(shè)方面都起到了推動(dòng)作用。本文主要就負(fù)面清單的概況、特點(diǎn)、不足等方面進(jìn)行闡述。

關(guān)鍵詞：上海自貿(mào)區(qū)；負(fù)面清單；政府職能；經(jīng)濟(jì)發(fā)展

一、負(fù)面清單的概述

(一)實(shí)行負(fù)面清單的背景

1.國內(nèi)背景

1978年我國開始實(shí)行改革開放，雖然是摸著石頭過河，但是我們選擇了一條正確的道路，78年以前的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重限制了社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程中，我們用市場經(jīng)濟(jì)取代計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，就目前市場經(jīng)濟(jì)的情況來看，雖然競爭活力加大，開放力度也增強(qiáng)，但是政府在市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行中依舊發(fā)揮著不容忽視的作用，可以說能夠影響市場經(jīng)濟(jì)主體及其行為?？v觀各國歷史，政府主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)，必然限制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此我國目前實(shí)行的正面清單明確列舉了外資進(jìn)入的領(lǐng)域，規(guī)定了政府的行政審批制度，這樣的制度明顯會(huì)限制外資的進(jìn)入，政府過大的行政權(quán)力也會(huì)導(dǎo)致腐敗的滋生，無一例外的不利于我國經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)接軌。

2.國際背景

世界上大約80個(gè)國家在實(shí)行負(fù)面清單制度，美、日、歐三大經(jīng)濟(jì)體試圖通過跨太平洋伙伴關(guān)系(TPP)、跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系(TTIP)和多邊服務(wù)業(yè)協(xié)議(PSA)①，確立新的全球貿(mào)易與服務(wù)規(guī)則，力圖使本國資本在全球更大范圍內(nèi)流通，尤其是在發(fā)展中國家。2013年7月，中美雙方進(jìn)行了第五次戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話，雙方要想進(jìn)行貿(mào)易伙伴關(guān)系，中國“準(zhǔn)入后國民待遇”與“正面清單”的投資模式必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的變革，否則中美雙方的對話將會(huì)無法取得進(jìn)展。2013年9月，上海自貿(mào)區(qū)的正式成立，變革了之前的投資模式，實(shí)行“準(zhǔn)入前國民待遇”與“負(fù)面清單”，標(biāo)志著我國對待外資的轉(zhuǎn)變和態(tài)度。

(二)負(fù)面清單的含義及比較

負(fù)面清單是指一個(gè)國家在引入外資的過程中，凡是針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業(yè)績要求、高管要求等方面的管理限制措施，以清單形式明確規(guī)定了有關(guān)企業(yè)不能投資的領(lǐng)域，也類似于投資領(lǐng)域的“黑名單”。與此相對應(yīng)的是正面清單，即明確列明企業(yè)可以進(jìn)入的領(lǐng)域。

1.列舉方式不同

正面清單采用的是肯定式的列舉方式，即清單規(guī)定以外的相關(guān)產(chǎn)業(yè)是不允許投資的。這種列舉方式清晰明了。有關(guān)企業(yè)在進(jìn)行投資之前查看該清單，能夠明確了解自己可以投資的產(chǎn)業(yè)，但是有一個(gè)缺點(diǎn)就是沒有前瞻性，正面清單只能規(guī)定目前企業(yè)可以進(jìn)入的領(lǐng)域，然而隨著跨國貿(mào)易、雙邊及多邊貿(mào)易協(xié)定的發(fā)展，正面清單的內(nèi)容不斷豐富，從而會(huì)產(chǎn)生新的清單，因此導(dǎo)致清單的不穩(wěn)定性，給企業(yè)投資造成困擾。

負(fù)面清單則不同，否定式的列舉方式可以解決因內(nèi)容不斷豐富而需要重新出臺(tái)的問題，針對清單是否應(yīng)包括目前不存在的部門和領(lǐng)域這一問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)將目前不存在一些部門及領(lǐng)域列入負(fù)面清單。首先我國尚未出現(xiàn)的領(lǐng)域在其他國家或許早已發(fā)展許久，如互聯(lián)網(wǎng)上的私人領(lǐng)域的“網(wǎng)絡(luò)借貸”，我國相關(guān)領(lǐng)域未出現(xiàn)說明目前的科學(xué)技術(shù)及創(chuàng)新力度沒能達(dá)到相應(yīng)水平，在現(xiàn)有狀況下，將這些對于我國來說完全空白的產(chǎn)業(yè)和領(lǐng)域排斥在負(fù)面清單之外，對于外資來說是極其有吸引力的，很容易導(dǎo)致外資在相關(guān)領(lǐng)域的壟斷地位，從而抑制本土產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

2.實(shí)施模式不同

正面清單采用的是一種“法無明文規(guī)定不可為”的模式，也就是清單之外是企業(yè)不允許投資的領(lǐng)域。企業(yè)若想投資清單列舉的產(chǎn)業(yè)須經(jīng)行政部門的審批，在這一環(huán)節(jié)，擁有決定權(quán)的是行政部門，在投資準(zhǔn)入的第一個(gè)環(huán)節(jié)—行政部門嚴(yán)格審批，導(dǎo)致能夠進(jìn)入自貿(mào)區(qū)的外資寥寥無幾，無法達(dá)到刺激經(jīng)濟(jì)，提高市場競爭力的效果，然而，行政部門通常在審批結(jié)束后即做“甩手掌柜”，并沒進(jìn)行相應(yīng)的監(jiān)督，并不能實(shí)現(xiàn)制定正面清單的初衷。

負(fù)面清單則是采取“法無禁止即自由”的模式，即清單之外的都是法律允許的。根據(jù)內(nèi)外資一致的原則，企業(yè)進(jìn)行投資只需向行政部門備案即可，無需進(jìn)行嚴(yán)格的審批。這樣的模式使得更多的企業(yè)能夠順利的進(jìn)入市場，從而更能刺激中國本土的企業(yè)，提高自身的競爭實(shí)力，而行政部門的主要任務(wù)就是在市場運(yùn)行的過程中嚴(yán)格監(jiān)督，保障市場秩序的穩(wěn)定即可。

(三)負(fù)面清單的特征

1.投資領(lǐng)域的擴(kuò)大化

上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單是在《分類》的基礎(chǔ)上制定的?！斗诸悺钒呀?jīng)濟(jì)領(lǐng)域劃分為20個(gè)門類，并用字母A、B、C……表示不同的門類，其中規(guī)定的門類是各企業(yè)可以進(jìn)行投資的領(lǐng)域。2013年公布的負(fù)面清單包括16個(gè)門類，相較于《分類》少了四個(gè)門類，最新的負(fù)面清單于2015年頒布，劃分為15個(gè)門類，50個(gè)條目，122項(xiàng)特別管理措施。因此2015年版的負(fù)面清單比2013年版的負(fù)面清單減少了68條，負(fù)面清單內(nèi)容的縮減，意味著內(nèi)外資投資領(lǐng)域的擴(kuò)大，并且隨著經(jīng)濟(jì)貿(mào)易，雙邊、多邊協(xié)定的發(fā)展，負(fù)面清單的內(nèi)容還會(huì)大幅度的縮減。

2.管理模式的法律化

負(fù)面清單屬于立法行為，其頒布主體是上海市政府，從性質(zhì)上來看屬于地方政府規(guī)章。根據(jù)《立法法》第八條的規(guī)定②，針對基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度只能制定法律。負(fù)面清單是按照《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類及代碼》(2011年版)(以下簡稱《分類》)分類編制，其中有互聯(lián)網(wǎng)、金融、房地產(chǎn)等門類，涉及到我國的金融、外貿(mào)等基本制度，因此應(yīng)以法律的形式制定出來，在全國范圍內(nèi)實(shí)行。盡管上海自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單屬于政府規(guī)章，然而卻有其獨(dú)特的法律依據(jù)，根源于兩個(gè)根本性的法律文件，一是全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于授權(quán)在中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)暫時(shí)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》，二是《中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》③。上海自貿(mào)區(qū)實(shí)行的負(fù)面清單不同于一般地方政府規(guī)章，其有法律屬性，在自貿(mào)區(qū)具有法律約束力，能夠限制行政主體和行政相對人的行為，并且根據(jù)其規(guī)定能夠采取相關(guān)的處罰措施，從而規(guī)范市場秩序。

3.政府權(quán)力的縮小化

在正面清單的實(shí)施體系下，決定企業(yè)能否進(jìn)入市場的關(guān)鍵在于政府，政府要審核企業(yè)的相關(guān)資格，所以容易使權(quán)利得以尋租，腐敗得以發(fā)生。這種現(xiàn)象的本質(zhì)在于政府權(quán)力過大，掌握著市場準(zhǔn)入的關(guān)鍵，結(jié)果導(dǎo)致市場的競爭力明顯不足。2016年3月全國兩會(huì)期間，習(xí)近平總書記在上海代表團(tuán)參加審議時(shí)表示，“深化經(jīng)濟(jì)體制改革，核心是處理好政府和市場的關(guān)系，關(guān)鍵是要轉(zhuǎn)變政府職能，該放給市場和社會(huì)的權(quán)一定要放足、放到位，該政府管的事一定要管好、管到位。”再一次強(qiáng)調(diào)政府要“簡政放權(quán)”，做好一個(gè)“服務(wù)者”，涉及到上海自貿(mào)區(qū)就是由原來的審批制改為備案制，市場準(zhǔn)入更加自由化，這樣的變革使得政府由“臺(tái)前工作者”轉(zhuǎn)變?yōu)椤澳缓蠊ぷ髡摺?，并不是說政府不再管理市場，只是表明政府職能側(cè)重上發(fā)上了變化，現(xiàn)在的政府的職能是監(jiān)督企業(yè)進(jìn)入到市場之后的一系列行為是否符合法律規(guī)定。

二、負(fù)面清單的不足之處

負(fù)面清單在上海自貿(mào)區(qū)先行實(shí)施，作為新興事物，其背后必然有更大的空間值得去發(fā)現(xiàn)和完善。

(一)負(fù)面清單的開放力度仍有待提高

負(fù)面清單基本上是在《分類》的基礎(chǔ)上進(jìn)行刪減，但刪減力度明顯不夠。從國際的角度來看，這樣的負(fù)面清單是無法吸引外資進(jìn)入中國市場的。在中美談話中，美方強(qiáng)烈要求中國實(shí)施負(fù)面清單和準(zhǔn)入前國民待遇制度，中國也明確表示同意。中國雖然同意并且也已經(jīng)實(shí)施了該制度，但是可以看出的是投資自由的力度仍不盡人意，美國商會(huì)中華區(qū)主席葛國瑞表示“沿用外商投資目錄制定的負(fù)面清單使得上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)難以體現(xiàn)其自由貿(mào)易的內(nèi)容，從而減少上海自貿(mào)區(qū)的優(yōu)勢?！雹軓娜蚧慕嵌瓤矗琓PP談判很有可能將引導(dǎo)21世紀(jì)未來的貿(mào)易規(guī)則，若上海自貿(mào)區(qū)目實(shí)施的負(fù)面清單仍舊以目前的開放程度，很有可能未來中國同TPP國家之間的國際貿(mào)易會(huì)受到嚴(yán)重影響。

(二)負(fù)面清單很難在全國范圍內(nèi)得以實(shí)施

我國先后設(shè)立四個(gè)自貿(mào)區(qū)，具體有上海、廣東、福建、天津，2015年新頒布的負(fù)面清單明確規(guī)定統(tǒng)一適用于四個(gè)自貿(mào)區(qū)。從2013年版到2015年版的負(fù)面清單，可以預(yù)見以后更新頒布的負(fù)面清單的內(nèi)容會(huì)逐漸減少，但是若負(fù)面清單在自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)成功后推廣到全國，能否也能獲得成功？筆者認(rèn)為，首先我國選擇這四個(gè)地區(qū)作為自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)，出于一定的考慮：第一，地理位置優(yōu)越，四個(gè)地區(qū)靠近海洋，都是港口城市，相比較內(nèi)地城市來說。貿(mào)易更加便利；第二，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平高，都處于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前沿，開放程度本身就高于內(nèi)地地區(qū)；第三，地區(qū)輻射范圍大，都位于我國東部，就其經(jīng)濟(jì)輻射范圍來看能涵蓋我國中東部地區(qū)。其次，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平大致呈階梯狀分布，由東向西逐漸遞減，若是負(fù)面清單制度在自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)成功，接下來的就是在全國推廣的問題了，本身負(fù)面清單已經(jīng)得到了幾次“瘦身”，相比較《分類》來說就減少了一些內(nèi)容，若在全國范圍內(nèi)推廣的話，大量外資和本國企業(yè)會(huì)涌入中西部地區(qū)，將會(huì)給原來就存在的企業(yè)帶來強(qiáng)大的沖擊，易形成壟斷態(tài)勢，從而不利于良性競爭，也無法起到促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，原因在于自貿(mào)區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展并不能代表全國范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)水平，在全國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平存在巨大差異的情況下，負(fù)面清單能否在全國范圍內(nèi)實(shí)施還值得考慮。

三、結(jié)語

目前，我國的改革開放進(jìn)入瓶頸期，設(shè)立上海自貿(mào)區(qū)實(shí)施負(fù)面清單制度旨在改善我國目前的投資制度，增強(qiáng)市場競爭力，促進(jìn)全球貿(mào)易。從上海自貿(mào)區(qū)實(shí)行負(fù)面清單的成效來看，投資范圍明顯擴(kuò)大，雖然暫時(shí)不能同美國、德國等發(fā)達(dá)國家相比，但是的確有了提高，并且備案登記制度的實(shí)施也是制度上的創(chuàng)新，政府簡政放權(quán)后，提高透明度，激發(fā)市場活力。我們不能僅局限于在自貿(mào)區(qū)內(nèi)評價(jià)負(fù)面清單，還應(yīng)放眼于國內(nèi)和國際環(huán)境，就國內(nèi)來說，負(fù)面清單最終目的是要在全國范圍內(nèi)實(shí)施，而中國各地區(qū)之間經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平有一定的差距，若將上海自貿(mào)區(qū)實(shí)施的負(fù)面清單投放于全國，能否一樣能取得成效是值得思考的。就國際來說，我國的負(fù)面清單仍面臨著開放力度明顯不大這樣的一個(gè)短板，若想與美國或TPP國家等建立良好、長久的貿(mào)易關(guān)系，必須再縮減負(fù)面清單的內(nèi)容，不然未來我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展將會(huì)與世界貿(mào)易脫軌。負(fù)面清單的實(shí)施伴隨著收益與風(fēng)險(xiǎn)，是一把雙刃劍，如何獲得最大的收益，仍需要通過自貿(mào)區(qū)不斷的積累經(jīng)驗(yàn)。綜上負(fù)面清單的成功實(shí)施，將會(huì)改變目前我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的投資模式，使其朝著國際化的方向發(fā)展，提高我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，提升我國的綜合國力。

[注釋]

①孫嬋，肖湘.負(fù)面清單制度的國際經(jīng)驗(yàn)及其對上海自貿(mào)區(qū)的啟示[J].重慶社會(huì)科學(xué)，2014(5)：34.

②<立法法>第八條 下列事項(xiàng)只能制定法律：……(九)基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度……

③李晶.中國(上海)自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單的法律性質(zhì)及其制度完善[J].江西社會(huì)科學(xué)，2015(1)：155.

④商舒.中國，上海，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)外資準(zhǔn)入的負(fù)面清單[J].法學(xué)，2014(1)：31.

作者簡介：黃曉帆，延邊大學(xué)法學(xué)院2013級本科生；通訊作者：金香蘭，延邊大學(xué)法學(xué)院，副教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向：商法，經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號(hào)：D922.295

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)13-0111-02