網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭適用戰(zhàn)爭法的困境探討

章　潔

華中師范大學，湖北　武漢　430079

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網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭適用戰(zhàn)爭法的困境探討

章潔

華中師范大學，湖北武漢430079

摘要：近年來，網(wǎng)絡(luò)攻擊事件頻繁發(fā)生。雖然還未出現(xiàn)國際法意義上的網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭，但其破壞性后果不容小覷。面對網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭這一新型戰(zhàn)爭形式，具備滯后性的傳統(tǒng)戰(zhàn)爭法存在適用困境，其基本原則包括禁止使用武力原則與合法自衛(wèi)原則、區(qū)分原則與比例原則、中立原則和維護中立國利益等面臨適用困境。由此，本文分析并提供了解決該問題的兩條思路：其一是調(diào)整現(xiàn)有國際法規(guī)范，即對傳統(tǒng)戰(zhàn)爭法進行解釋與調(diào)整；其二是制定新的國際法規(guī)范以適應新的需求。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭；網(wǎng)絡(luò)攻擊；國際法

1993年，美國人倫費爾特與阿爾奎拉在《網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)要來了》一文中首次提出了“網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭”，并指出“網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭”是“為干擾、破壞敵方網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)，并保證己方網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的正常運行而采取的一系列網(wǎng)絡(luò)攻防行動”，是“二十一世紀的閃電戰(zhàn)”。①其實，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭是一種國家之間為獲取軍事利益而通過干預、入侵、破壞他國信息系統(tǒng)甚至交通、金融等其他系統(tǒng)而達到與使用傳統(tǒng)動能武器相同破壞性后果的新型戰(zhàn)爭形式。

作為全球軍事信息化革命的核心成分的網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭，與傳統(tǒng)戰(zhàn)爭存在著實質(zhì)的差別。其一，武器性質(zhì)不同，傳統(tǒng)戰(zhàn)爭使用動能武器而依靠爆炸達成破壞目的；而網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭中所使用的信息武器則是通過入侵、干預或操控敵對方信息系統(tǒng)而達破壞目的。其二，信息化作戰(zhàn)使交戰(zhàn)主體身份難以確定，以網(wǎng)絡(luò)為主戰(zhàn)場將導致“平民及其行為的軍事化”現(xiàn)象。其三，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭因空間網(wǎng)絡(luò)化而更顯開放自由、作戰(zhàn)時間不再受傳統(tǒng)自然條件限制、行為效果因其隱蔽及突然性變得難以估量。②正是由于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭的特殊性，傳統(tǒng)戰(zhàn)爭法在適用網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭時面臨挑戰(zhàn)。

一、訴諸武力規(guī)則的主要適用困境

(一)網(wǎng)絡(luò)攻擊是否構(gòu)成“使用武力”的標準難以確定

戰(zhàn)爭是交戰(zhàn)國之間的一種特殊法律關(guān)系，是一個主權(quán)國家對另一個主權(quán)國家使用武力的法律后果。③要判斷某個網(wǎng)絡(luò)攻擊行為是否可以視為網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭范疇，首先需要判斷這個行為是否構(gòu)成使用武力?！堵?lián)合國憲章》第2.4條是目前國際社會判斷是否構(gòu)成“使用武力”行為的通行準則，但是“武力”一詞從未在《聯(lián)合國憲章》乃至其他任何權(quán)威性法律文件中明確定義。這導致判斷網(wǎng)絡(luò)攻擊是否構(gòu)成“使用武力”變得十分困難。就這一問題，學界主要出現(xiàn)了三種不同的聲音：分別建議用目的、使用工具或規(guī)模后果來確認網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭是否構(gòu)成“使用武力”。

(二)被攻擊國自衛(wèi)權(quán)的行使面臨困境

《聯(lián)合國憲章》第2.4條規(guī)定的情況提供了兩項例外，其中一項例外包括：各國根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第51條，在受到“武力攻擊”時享有“單獨或集體自衛(wèi)之自然權(quán)利”，即“合法自衛(wèi)原則”。

二、戰(zhàn)爭法規(guī)則的主要適用困境

由于網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭中網(wǎng)絡(luò)作戰(zhàn)技術(shù)的特殊性，若依照傳統(tǒng)戰(zhàn)爭法的基本規(guī)則來適用，主權(quán)國家往往難以分辨攻擊發(fā)起者，受害國也很難在行使自衛(wèi)權(quán)的同時把握必要性原則和相稱性原則等，并在戰(zhàn)爭過程中遵守區(qū)分原則、比例原則、中立原則等。

(一)區(qū)分原則的適用困境

根據(jù)區(qū)分原則，只有戰(zhàn)斗員和其他軍事目標是戰(zhàn)爭中合法的攻擊目標；禁止在平民居民中散布以恐怖或報復為主要目的之攻擊；禁止不分青紅皂白的攻擊。然而，在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭中，網(wǎng)絡(luò)武器的軍事用途和民用用途常常難以區(qū)別，據(jù)統(tǒng)計，95%的軍用通訊在某些階段也為民用網(wǎng)絡(luò)；網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭所具有的隱蔽性特征也使得武裝部隊和自發(fā)黑客的性質(zhì)難以被區(qū)別開來。⑤

(二)比例原則的適用困境

比例原則要求作戰(zhàn)的手段和方法應與預期、具體和直接的軍事利益成比例。在網(wǎng)絡(luò)世界，雖然可以對攻擊目標和對象進行精確的定位，但是卻難以定位具體的損害程度，因為網(wǎng)絡(luò)攻擊常常帶來連帶損害，而這種連帶損害也可能涉及多個維度和層次，具體包括經(jīng)濟、軍事、社會等諸多影響，這些都難以估量。⑥

(三)中立原則和中立國利益保護的適用困境

武裝部隊的傷病員、戰(zhàn)俘、平民作為“被保護人”，都是武裝沖突法保護的對象。這些被保護人必須恪守中立原則，不可參加軍事行動。⑦然而，由于在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭中，網(wǎng)絡(luò)攻擊的來源即電腦用戶的IP地址常常難以確定，導致中立原則的適用面臨困難。同時，中立國的計算機系統(tǒng)極易被入侵、利用，導致中立國成為其他制造網(wǎng)絡(luò)攻擊國的“替罪羊”。

隨著節(jié)能降耗要求不斷提高，通常的做法是，將汽封間隙調(diào)整到低于制造廠規(guī)定的下線，機組啟動后，通過反復的碰磨，磨出間隙。

(四)宣戰(zhàn)原則的適用困境

海牙第三公約明確要求交戰(zhàn)國在敵對行為前應當有預先和明確無誤的警告，鋪設(shè)了宣戰(zhàn)原則的法律依據(jù)。然而，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭的隱蔽性特點導致交戰(zhàn)國可能不宣而戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)攻擊的忽然性和瞬時性特征導致交戰(zhàn)國可能直接在網(wǎng)絡(luò)世界發(fā)起進攻。

(五)軍事必要原則的適用困境

軍事必要原則強調(diào)，采取任何作戰(zhàn)手段和作戰(zhàn)方法都必須是從是否有必要出發(fā)。⑧然而，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭由于其攻擊武器和作戰(zhàn)手段的特殊性，攻擊范圍更大、損害更嚴重，軍事必要的限度因此難以把握，國際法義務(wù)面臨履行困難。

三、總結(jié)與應對

由于傳統(tǒng)戰(zhàn)爭與網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭存在實質(zhì)差異，網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭在對傳統(tǒng)戰(zhàn)爭法的適用上存在困境，主要包括訴諸武力規(guī)則的困境與戰(zhàn)爭法規(guī)則的困境。就此問題的解決而言，目前主要有兩條路徑。

第一，調(diào)整現(xiàn)有國際法規(guī)范，對戰(zhàn)爭法基本原則加以解釋、補充和調(diào)整。一方面，以規(guī)模后果作為“使用武力”、“武力攻擊”的衡量標準；就被攻擊國合法自衛(wèi)權(quán)的行使原則而言，應當對《憲章》第51條加以解釋，明確規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭中，被攻擊國在哪些情形下可以采取網(wǎng)絡(luò)攻擊或其他傳統(tǒng)攻擊方式以行使自衛(wèi)權(quán)。此外，對戰(zhàn)爭法規(guī)則中涉及的區(qū)分原則、比例原則等也進一步解釋調(diào)整。

第二，制定新的國際法規(guī)范以適應網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭這一新興的戰(zhàn)爭形式。在立法內(nèi)容的選擇上，參考1967年《外層空間條約》⑨的做法，在難以預測具體情況的條件下制定抽象規(guī)則。例如，國家不能破壞、擾亂、干預他國信息系統(tǒng)；前述行為是侵犯受害國主權(quán)和威脅國家和平與安全的行為等。⑩在立法的形式的選擇上，制定雙邊或多邊協(xié)議。因為某一地區(qū)或某些國家可以基于相同的利益訴求就網(wǎng)絡(luò)攻擊問題達成一致觀點而簽訂協(xié)議。同時，這些協(xié)議或許也能為將來制定專門的網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭法體系奠定基礎(chǔ)并提供相應的借鑒。

[注釋]

①霍夢蘭.美軍網(wǎng)絡(luò)司令部建設(shè)現(xiàn)狀研究[J].科技信息，2010.12.

②趙秋梧.論網(wǎng)絡(luò)空間的特征及其本質(zhì)[J].南京政治學院學報，2015(2).

③劉曉丹.網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的國際法規(guī)制問題研究[D].南京大學碩士學位論文，2014.

④黃志雄.國際法視角下的“網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)”及中國的對策——以訴諸武力權(quán)為中心[J].現(xiàn)代法學，2015(5).

⑤王大寧.網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭的國際法問題研究[D].東北大學碩士學位論文，2013.

⑥徐龍第.戰(zhàn)爭法在網(wǎng)絡(luò)空間的適用性：探索與爭鳴[J].當代世界，2014.2.

⑦邵津主編.國際法(第四版)[M].北京：北京大學出版社.北京：高等教育出版社，2011：497.

⑧田英.淺議網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)中的國際法問題[J].法制與社會，2007.7.

⑨<外層空間條約>(Outer Space Treaty)又名<外空條約>，全稱為<關(guān)于各國探索和利用包括月球和其他天體的外層空間活動所應遵守原則的條約>。該條約是國際空間法的基礎(chǔ)，其中規(guī)定了從事航天活動所應遵守的10項基本原則。就本文而言，網(wǎng)絡(luò)空間同外層空間一樣，就目前而言存在太多的未知性和難測性，而抽象性基本原則的靈活性則可以適應網(wǎng)絡(luò)空間出現(xiàn)的新問題和新情況.

⑩朱雁新.計算機網(wǎng)絡(luò)攻擊之國際法問題研究[D].中國政法大學博士學位論文，2011.

[參考文獻]

[1]邵津主編.國際法(第四版)[M].北京：北京大學出版社.北京：高等教育出版社，2011.

[2]朱文奇.國際人道法[M].北京：中國人民大學出版社，2007.

[3]朱雁新.計算機網(wǎng)絡(luò)攻擊之國際法問題研究[D].中國政法大學博士學位論文，2011.

[4]徐龍第.戰(zhàn)爭法在網(wǎng)絡(luò)空間的適用性：探索與爭鳴[J].當代世界，2014.2.

[5]田英.淺議網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)中的國際法問題[J].法制與社會，2007.7.

[6]李伯軍.論網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)及戰(zhàn)爭法的適用問題[J].法學評論，2013(4).

[7]徐龍第.戰(zhàn)爭法在網(wǎng)絡(luò)空間的適用性：探索與爭鳴[J].當代世界，2014.2.

[8]黃志雄.國際法視角下的“網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)”及中國的對策——以訴諸武力權(quán)為中心[J].現(xiàn)代法學，2015(5).

[9]趙秋梧.論網(wǎng)絡(luò)空間的特征及其本質(zhì)[J].南京政治學院學報，2015(2).

[10]霍夢蘭.美軍網(wǎng)絡(luò)司令部建設(shè)現(xiàn)狀研究[J].科技信息，2010.12.

中圖分類號：D995

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)24-0127-02

作者簡介：章潔(1994-)，福建南平人，華中師范大學法學專業(yè)本科生。