論游戲直播的著作權(quán)侵權(quán)行為

潘　濱

華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東　廣州　510006

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論游戲直播的著作權(quán)侵權(quán)行為

潘濱

華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006

摘要：囿于我國著作權(quán)法立法的滯后以及游戲作為著作權(quán)客體本身的復(fù)雜性，目前在游戲直播中侵權(quán)行為無法準(zhǔn)確判定，司法實務(wù)中也出現(xiàn)了適用法律的困難。因此有必要厘清游戲直播中的相關(guān)權(quán)利，并分析網(wǎng)絡(luò)直播侵權(quán)行為的類型與相關(guān)責(zé)任。同時將討論游戲直播行為是否構(gòu)成合理使用。

關(guān)鍵詞：游戲直播；侵權(quán)行為；著作權(quán)；合理使用

一、游戲與游戲直播

網(wǎng)絡(luò)直播又叫“非交互式”網(wǎng)絡(luò)傳播，與視頻網(wǎng)站等“交互式傳播”不同，網(wǎng)絡(luò)用戶只能在傳播者指定的時間內(nèi)實時在線觀看播放的內(nèi)容，沒有自由選擇的空間余地。游戲直播則是在網(wǎng)絡(luò)直播的基礎(chǔ)上以游戲畫面為主要素材，加上游戲主播的實時解說。通常來說，游戲主播們會在各大游戲直播平臺進行直播，展示或解說游戲內(nèi)容的同時與觀眾進行互動。互動的內(nèi)容包括與觀眾進行語言和文字上的實時溝通及反饋，直播畫面表現(xiàn)為主播的人物畫面加上游戲的實時畫面，某些主播還會根據(jù)需要加入背景音樂。這種看似“不自由”的傳播方式之所以能受到歡迎在于其實時性與互動性[1]。目前，游戲直播的主要內(nèi)容分為網(wǎng)絡(luò)主播自行直播以及電子競技比賽直播，兩類直播由于直播內(nèi)容獨創(chuàng)性、客體屬性的不同，其涉及的相關(guān)權(quán)利亦不同。廣義上的游戲是投入大量人力進行創(chuàng)作的智力集合，包含程序指令、大量畫圖及音樂等，符合我國《著作權(quán)法》對作品的定義①。但目前我國對網(wǎng)絡(luò)游戲并沒有明確確認(rèn)其屬于哪一類作品，具體以哪種形式進行保護存在爭議。部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將其作為計算機軟件加以保護[2]，根據(jù)《伯爾尼公約》對電影作品的廣義界定，電影作品是“一切電影及以拍攝電影的方式表現(xiàn)的其他作品”。據(jù)此也有觀點認(rèn)為游戲應(yīng)用以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品來保護[3]。但一款游戲不僅要有基礎(chǔ)的代碼和指令，還要有與之配套的劇本、插圖、動畫、音樂等，這些要素都屬于著作權(quán)所保護的作品。因此一部游戲的版權(quán)是由各種單獨的版權(quán)客體組成的，代碼和指令作為并非是單一的版權(quán)客體，單獨的就計算機軟件或是以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品來保護都是有其局限性的。實務(wù)中法官也提出類似觀點：“不能籠統(tǒng)主張網(wǎng)絡(luò)游戲享有著作權(quán)，而應(yīng)將其中不同類別的元素進行分解，對應(yīng)著作權(quán)法規(guī)定的不同作品進行主張?！雹诘徽撌且院畏N方式定義游戲，未經(jīng)許可對游戲進行直播即是對作品的公開傳播，則構(gòu)成對相關(guān)權(quán)利人的侵權(quán)。值得注意的是，游戲中的電子競技是有別于廣義游戲的特殊著作權(quán)客體。電子競技是狹義的網(wǎng)絡(luò)游戲，是在統(tǒng)一的競賽規(guī)則下進行的公平、公開、公正的對抗性電子游戲運動。2003年11月，體育總局承認(rèn)電子競技為我國正式開展的第99個運動項目。相比電子競技，廣義上的游戲則沒有統(tǒng)一明確的比賽規(guī)則，尤其是沒有時間和回合的限制。因此游戲直播平臺中關(guān)于電子競技的直播更類似于對體育賽事的直播，對直播中產(chǎn)生的侵權(quán)行為認(rèn)定較之廣義上的網(wǎng)絡(luò)游戲應(yīng)是不同的。

二、游戲直播中的侵權(quán)行為

(一)違反用戶協(xié)議直播游戲畫面

通常來說，玩家在安裝游戲時都會彈出用戶協(xié)議，用戶只有選擇“接受”，方能進入“安裝”界面，繼而才能進行游戲。通過點擊同意行為進行承諾是軟件行業(yè)的交易慣例，游戲玩家點擊選擇接受協(xié)議并安裝軟件，視為做出承諾。而用戶協(xié)議中都會有相應(yīng)條款禁止用戶公開傳播、以商業(yè)目的利用游戲等③。每一個游戲主播本質(zhì)上也是玩家，玩家對游戲付費以后，自然有使用游戲和享受相應(yīng)服務(wù)的權(quán)利，但是對游戲過程進行直播或錄播的權(quán)利卻通過許可合同被版權(quán)方牢牢握在手中。目前大部分游戲版權(quán)方對游戲直播采取默許的態(tài)度，是因為游戲直播為游戲本身帶來了人氣，但許可協(xié)議始終是高懸在各游戲主播頭上的“達摩克利斯之劍”。

2014年10月11日YY直播的主播收到通知被迫停止對網(wǎng)絡(luò)游戲《XX西游2》的直播，如果繼續(xù)直播，將被版權(quán)商及運營商網(wǎng)易公司直接封?！禭X西游2》賬號和IP地址。次日，游戲《XX西游2》官網(wǎng)發(fā)布著作權(quán)聲明，稱“X易公司對《XX西游2》包括但不限于游戲畫面、游戲素材等在內(nèi)的一切相關(guān)內(nèi)容享有全部的著作權(quán)”。網(wǎng)易公司的聲明和采取的措施來源于游戲用戶在安裝游戲時和版權(quán)方簽立的最終用戶使用許可協(xié)議。根據(jù)該游戲客戶端安裝程序《最終用戶使用協(xié)議》中的知識產(chǎn)權(quán)聲明條款，網(wǎng)易公司依法享有該軟件的“全部著作權(quán)及一切其他知識產(chǎn)權(quán)，以及與本軟件相關(guān)的所有信息內(nèi)容，包括但不限于：游戲畫面、游戲玩法、游戲素材、游戲音樂、文字表述及其組合、圖標(biāo)、圖飾、圖表、色彩組合、界面設(shè)計、版面框架、有關(guān)數(shù)據(jù)、印刷材料、或電子文檔等均受中國知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律法規(guī)和有關(guān)的國際條約的保護?！庇螒蛴脩粼谙螺d該客戶端后，雙擊游戲安裝包圖標(biāo)時，首先彈出的對話框就是《最終用戶使用協(xié)議》，只有同意協(xié)議才能安裝游戲，而此時玩家與版權(quán)公司之間的計算機軟件著作權(quán)使用許可合同成立，所以當(dāng)玩家知道或應(yīng)當(dāng)知道知識產(chǎn)權(quán)聲明時，仍然在直播平臺上解說或演示游戲視頻就侵犯了版權(quán)商的著作權(quán)。當(dāng)然，對廣大用戶來說，對游戲畫面的直播是否構(gòu)成合理使用，版權(quán)方的許可協(xié)議是否有設(shè)置格式條款排除己方合法權(quán)利的嫌疑仍值得探討。

(二)盜播游戲賽事

盜播指播出者沒有通過版權(quán)擁有方和賽事組織方的同意，擅自向不特定多數(shù)觀眾提供直播的行為。因為盜播行為在電子競技比賽比較突出，而電子競技具有體育比賽的屬性，所以其行為不僅侵犯版權(quán)方的著作權(quán)，還侵犯比賽組織者的轉(zhuǎn)播權(quán)。由于比賽競技的活動并不構(gòu)成作品，因此，如果只是單純盜播游戲比賽的畫面，則僅僅構(gòu)成一種財產(chǎn)權(quán)意義上的侵害，即僅僅是一種對比賽直播準(zhǔn)入權(quán)的侵害，與知識產(chǎn)權(quán)無關(guān)。但是，直播時如果對于實時比賽畫面配以主持人具有獨創(chuàng)性的解說、介紹、評述，就可以構(gòu)成“口述作品”。④此時直播的組織方對其享有著作權(quán)，他人未經(jīng)許可在直播平臺上實時轉(zhuǎn)播游戲比賽實況則屬于侵權(quán)行為。此類侵權(quán)行為通常發(fā)生在熱門電子競技比賽中，有著侵權(quán)易、維權(quán)難、損失大的特點。

2015年2月，X貓TV直播平臺的擁有方“X宇公司”起訴廣州“X魚”直播平臺擅自盜播游戲DOTAX《亞洲邀請賽》賽事，“X宇公司”稱其擁有賽事版權(quán)，“X魚”的行為嚴(yán)重侵犯了“X貓”的利益。在該案中，法院并沒有認(rèn)定被告的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，而是認(rèn)定被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭。法院認(rèn)為“比賽畫面不屬于著作權(quán)法意義上的作品，且被告沒有使用原告制作的涉案賽事節(jié)目的解說內(nèi)容、拍攝畫面，而根據(jù)原告取得授權(quán)的合作協(xié)議，賽事活動中產(chǎn)生的資料的知識產(chǎn)權(quán)歸完美公司所有……”法院認(rèn)為比賽畫面不屬于作品并非否認(rèn)游戲本身不是作品，而是認(rèn)為比賽過程中選手的游戲行為不構(gòu)成著作權(quán)意義上的表達，其行為產(chǎn)生的結(jié)果自然不是作品。同時“原、被告均系專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)游戲視頻直播網(wǎng)站經(jīng)營者，具有同業(yè)競爭關(guān)系，被告在明知的情況下，向用戶提供涉案賽事的部分場次比賽的視頻直播……被告的行為侵犯了原告獨家轉(zhuǎn)播權(quán)益，分流了本屬于原告的市場，違反了誠實信用原則。綜上，法院認(rèn)定被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！雹?/p>

法院認(rèn)定被告不侵犯原告的著作權(quán)，一方面是認(rèn)定了電子競技的體育屬性，另一方面是基于被告沒有使用原告制作的涉案賽事節(jié)目的解說內(nèi)容、拍攝畫面。值得思考的是，假如被告直接盜用了原告的鏈接進行轉(zhuǎn)播，不采用任何規(guī)避和加工的手段，那么該行為屬于典型的“盜鏈”⑥行為，不僅是對原告方X貓TV“轉(zhuǎn)播權(quán)”的侵犯，也是對該游戲權(quán)利人完美公司的著作權(quán)侵權(quán)。

三、侵權(quán)行為歸責(zé)

(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任需要根據(jù)播放內(nèi)容的類型具體劃分，不可一概而論。就直播普通的游戲而言，網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺本身并不提供實質(zhì)內(nèi)容，只提供一種平臺服務(wù)，但作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，它是有義務(wù)對其平臺上直播的內(nèi)容進行合理的注意的，若沒有采取必要的施，致使侵權(quán)的，可視為間接侵權(quán)⑦。根據(jù)《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，明知互聯(lián)網(wǎng)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確實有證據(jù)的警告后，仍不采取措施移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追求其與網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。”其中“明知”是判定是否侵權(quán)的要件，這涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的最大合理注意義務(wù)范圍該如何定義。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“明知”，在1984年的美國“X尼案”中美國最高法院提出了主觀過錯推定有關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)⑧，即“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則。其含義為：當(dāng)某一工具或服務(wù)具有實質(zhì)性的非侵權(quán)用途時，不能僅以該工具或者服務(wù)被用于實施侵權(quán)，而推定工具或服務(wù)提供者有意幫助此人侵權(quán)，基于此原則，網(wǎng)絡(luò)直播平臺可適用概括注意義務(wù)，即履行“通知+刪除”義務(wù)即可。但在網(wǎng)絡(luò)直播的環(huán)境下，概括注意會增加侵權(quán)的風(fēng)險，畢竟目前大部分游戲并未像上述《夢幻西游》版權(quán)方一樣明確規(guī)定不允許直播，因此游戲的直播都處于隱性版權(quán)風(fēng)險之中。而如果采用明確注意義務(wù)，即要求對每個主播直播的內(nèi)容都進行事前審查與實時監(jiān)控，則對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商來說成本太大，不利于直播行業(yè)的發(fā)展。因此，針對不同類型和熱度的游戲應(yīng)采用靈活的注意義務(wù)，在司法實踐中也有類似的例子。在韓某訴某文庫案中，法院認(rèn)為，鑒于韓某及相關(guān)作品的知名度……某公司對某文庫中的涉案作品負(fù)有較高注意義務(wù)⑨。所以，針對市場上熱門的游戲或者新上市的游戲，直播平臺應(yīng)該負(fù)有較高的注意義務(wù)，鑒于直播平臺本身對直播游戲做了分類化處理，實現(xiàn)這一原則并不困難。

就直播電子競技來說，如果直播的節(jié)目達到了賽事級別，網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺就不僅僅是平臺，可以視為主動的傳播者。此時直播平臺對直播的節(jié)目需進行提前審查，如未得到賽事組織方授權(quán)進行直播就是一種“盜播“行為，直播平臺與游戲主播構(gòu)成共同侵權(quán)。

此外，直播平臺的侵權(quán)行為是對權(quán)利人哪一種專有權(quán)利的侵犯也值得探討。依照現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，無論是“廣播權(quán)”還是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”都無法準(zhǔn)確控制網(wǎng)絡(luò)直播的行為。廣播權(quán)規(guī)定的“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品……?！雹馄渑c網(wǎng)絡(luò)直播的方式明顯不同，而“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”控制的是交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為，如視頻網(wǎng)站等。因此，只能以兜底性權(quán)利來涵蓋此網(wǎng)絡(luò)直播行為。兜底性權(quán)利面對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的多樣化和復(fù)雜化使得司法實踐中會出現(xiàn)更多的模糊和不確定性，可預(yù)期的解決方案是目前尚在向社會征求意見的著作權(quán)法修訂草案在第十三條中加入了播放權(quán)，“即以無線或者有線方式公開播放作品或者轉(zhuǎn)播該作品的播放，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該作品的播放的權(quán)利；”

(二)網(wǎng)絡(luò)主播

網(wǎng)絡(luò)主播利用直播平臺進行游戲直播或出于盈利目的或是單純由于興趣，但是否以營利為目的并不是判斷主觀過錯也不是確定應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺中，大量沒有閑暇時間的觀眾通過觀看他人進行游戲操作提高了對游戲的識別度和興趣度，客觀上引導(dǎo)觀眾成為游戲的消費者。鑒于此，許多游戲版權(quán)商對游戲直播的行為持默認(rèn)態(tài)度，不少版權(quán)商甚至主動贊助游戲玩家進行直播。因此，除了游戲版權(quán)方事先在相關(guān)條款中明確限定不允許玩家進行直播外，客觀上是否造成了權(quán)利人實質(zhì)性利益的損失才是判定侵權(quán)的關(guān)鍵，即主播直播的行為是否屬于實質(zhì)性的利益損害。如主播在直播游戲過程中使用外掛、惡意修改以及明知沒有賽事轉(zhuǎn)播權(quán)仍進行盜播，上述行為都屬于對游戲造成實質(zhì)性損害，構(gòu)成侵權(quán)。

四、游戲直播的合理使用范圍

目前，游戲直播剛剛興起且增長迅速，除非屬于合理使用，否則大量的游戲直播行為都具有侵權(quán)的可能，因此把握私權(quán)利益與產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的平衡尤為重要。在游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)達的韓國，其政府在2013年頒布法律：任何個體、組織只要購買正版游戲，均可錄制傳播游戲畫面而不構(gòu)成侵權(quán)[4]。針對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護我國立法上雖然處于滯后，但實務(wù)審判中已有了指導(dǎo)性的方針。具體地說，我國《著作權(quán)法》第22條沒有明確游戲直播的合理使用范圍，但我國法院是實踐中已借鑒美國關(guān)于判斷合理使用的方法。美國《版權(quán)法》107條關(guān)于合理使用的認(rèn)定沒有使用窮舉式，其“四要素”測試法中的使用性質(zhì)和目的以及使用行為對作品市場或價值的影響這倆個因素值得著重參考。

(一)使用目的和性質(zhì)

普通的用戶進行直播一般是出于“炫技”或者自娛自樂，是時下一種娛樂方式而已，其直播受到的關(guān)注普遍較小，出于商業(yè)性的使用幾乎沒有。此類直播，只要游戲主播購買的是正版游戲，其行為可定義為合理使用。另一類屬于高人氣的簽約主播，此類用戶的直播行為就得另當(dāng)別論。他們或以高超技巧或以個人的魅力吸引了大量的粉絲，在粉絲送給主播虛擬禮物后，第三方游戲直播平臺能得到利益分成，不少平臺甚至高薪簽約主播以吸引人氣。這類用戶的直播行為具有明顯的商業(yè)目的，但是否侵權(quán)還要具體根據(jù)主播直播的游戲類型、游戲時長、帶來的商業(yè)影響等因素綜合考慮。

在使用性質(zhì)方面，關(guān)鍵在于判定直播行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。轉(zhuǎn)換性使用是指對原作品的使用并非為了單純地再現(xiàn)原作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價值或者實現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的美學(xué)內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的。在游戲直播過程中，除了游戲的連續(xù)畫面以外，通常還配有主播的實時解說、個人的操作選擇等。這些屬于主播的個人加工，在原作品的基礎(chǔ)上形成了新的美學(xué)表達，游戲的樂趣在于實時操作與體驗，游戲過程因人而異，玩家不會因為觀看直播后就對游戲失去新鮮感，因此主播的游戲行為不會使游戲作品失去用戶，偏向于轉(zhuǎn)換性使用，而通常來說，對作品的轉(zhuǎn)換性使用一般都可以被認(rèn)定為合理使用。

(二)使用行為對作品市場或價值的影響

討論游戲直播對著作權(quán)人的影響，不能一概而論，游戲類型的差異會導(dǎo)致影響的不同。例如網(wǎng)絡(luò)游戲和競技游戲，強調(diào)的是玩家之間的互動性，每個玩家的體驗都是不同的，觀看高手在游戲里的操作會進一步刺激觀眾玩家自己進行游戲，游戲畫面對公眾的傳播不僅不會對市場造成負(fù)面影響，反而會起到宣傳作用，這也是很多網(wǎng)游運營商默許甚至鼓勵用戶直播的原因，當(dāng)然也存在例外，如前文所述，《XX西游》發(fā)布版權(quán)聲明禁止玩家進行網(wǎng)絡(luò)直播，某網(wǎng)的做法除了有設(shè)置格式條款排除玩家的合法權(quán)利的嫌疑外，也有商業(yè)戰(zhàn)略上的考略。再如《XX幻想》系列(角色扮演類電視游戲)、《XX黎明》(交互式電影游戲)等游戲，此類游戲的特點在于高度依賴劇情或故事情節(jié)，缺乏競技性。這種游戲同電影一樣，用戶觀賞過一次以后導(dǎo)致吸引力降低，很少進行二次消費，對此類游戲進行直播，尤其是在該游戲發(fā)售之初進行直播，對其銷量的影響是巨大的。

五、結(jié)語

游戲直播涉及多方權(quán)利，對游戲直播行為判定不

能一概而論，要針對個案分析并根據(jù)直播的目的、游戲類型等因素進行綜合判斷。只有在普通用戶的合理使用與保障著作權(quán)人的合法權(quán)利中尋求平衡才能使游戲直播行業(yè)走上健康發(fā)展之道。

[注釋]

①我國<著作權(quán)法實施條例>(2002)第2條對作品定義如下：“著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果.”

②曹麗萍.網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)案件審理中的四大難題[N].中國知識產(chǎn)權(quán)報，2015-6-5.

③暴雪戰(zhàn)網(wǎng)最終用戶許可協(xié)議：“在任何情況下，您保證不從事以下行為：為任何商業(yè)之目的(包括但不限于未經(jīng)運營方明確的書面同意，在網(wǎng)吧、計算機游戲中心或任何其他定位地點使用之目的)，使用游戲或其任何部分，包括但不限于游戲客戶端?！盵EB/OL].http：//www.battlenet.com.cn/zh/legal-cn/wow-eula，2016-3-25.

④孟瑪.盜播游戲比賽畫面侵犯版權(quán)嗎[N].版權(quán)周刊，2005-3-18.

⑤(2015)浦民三(知)初字第191-2號民事裁定.

⑥呂長軍.簡析深度鏈接、加框鏈接與盜鏈——以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)視角[J]中國版權(quán)，2016(02).

⑦吳漢東.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任[J]中國法學(xué)，2011(2).

⑧Universal City Studios，Inc，.v.Sony Corporation of America.

⑨(2012)海民初字第5558號民事判決書.

⑩<著作權(quán)法>第10 條第1 款第(十一)項.

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中圖分類號：D923.41

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)24-0012-04

作者簡介：潘濱(1990-)，男，布依族，貴州貴陽人，華南理工大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。