投毒類(lèi)殺人案件的“著手”認(rèn)定

陳正雄

北京理工大學(xué)法學(xué)院，北京　100081

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投毒類(lèi)殺人案件的“著手”認(rèn)定

陳正雄

北京理工大學(xué)法學(xué)院，北京100081

摘要：犯罪實(shí)行行為的“著手”是區(qū)分未遂和預(yù)備的一個(gè)重要標(biāo)志。著手在判斷犯罪實(shí)行與否中扮演著相當(dāng)關(guān)鍵的角色，需要從預(yù)備行為和實(shí)行行為的角度共同對(duì)著手進(jìn)行認(rèn)定。以具體的各類(lèi)投毒類(lèi)殺人案件為例進(jìn)行探討，必須根據(jù)具體的情形來(lái)判斷行為人的著手行為。因此，對(duì)待不同犯罪、具體案件，要進(jìn)行多因素綜合分析，才能得出行為人是否已經(jīng)著手的正確結(jié)論。

關(guān)鍵詞：著手；預(yù)備；實(shí)行；法益侵犯

一、問(wèn)題的提出

首先來(lái)看張明楷教授在其《刑法學(xué)》著作中提到的幾個(gè)經(jīng)典的案例：

【案例一】甲為了毒死朋友乙，向裝有紅酒的酒杯中投放毒藥后，將酒杯放在自己家里的書(shū)架上，但碰巧丙到甲家訪問(wèn)，發(fā)現(xiàn)書(shū)架上杯中的紅酒后一飲而盡后死亡。

【案例二】在電話(huà)亭里放置加入了毒藥的飲料，導(dǎo)致拾取并飲用了該飲料的人死亡。

【案例三】妻子為殺害丈夫，準(zhǔn)備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市購(gòu)物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。

就這三個(gè)案件，書(shū)中分別做出如下評(píng)價(jià)：案例一中，采用的是因果關(guān)系學(xué)說(shuō)中的條件說(shuō)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為條件關(guān)系是指實(shí)行行為與結(jié)果之間的關(guān)系，因此，即使預(yù)備行為產(chǎn)生了結(jié)果，也不存在因果關(guān)系問(wèn)題。由于甲沒(méi)有故意殺人的實(shí)行行為，所以不成立故意殺人既遂，而是過(guò)失致人死亡與故意殺人預(yù)備的競(jìng)合。[1]案例二中，行為人在事前對(duì)行為對(duì)象并不特定，并不影響故意的成立，因此成立故意殺人罪。[1]案例三中，由于妻子還沒(méi)有著手實(shí)行的意思，只能認(rèn)定該行為同時(shí)觸犯了故意殺人預(yù)備與過(guò)失致人死亡罪，從一重罪論處。[1]

同是投毒類(lèi)的殺人案件，最終都造成了人死亡的結(jié)果，在刑法學(xué)上的分析和處理上卻存在很大的差異，一般公眾對(duì)此可能會(huì)難以理解。而剖析這些案例，“著手”行為的認(rèn)定對(duì)評(píng)價(jià)行為人的罪行起到了至關(guān)重要的作用。因此，本文將圍繞這一主題進(jìn)行論述。

二、著手——判斷犯罪實(shí)行與否的關(guān)鍵因素

犯罪實(shí)行行為的著手是劃分未遂和預(yù)備的分界線?！爸帧币辉~在近代刑法學(xué)中是由貝卡里亞在1764年發(fā)表的《論犯罪和刑罰》一書(shū)中首先提出的。1810年法國(guó)刑法在條文中使用了這個(gè)詞，爾后各國(guó)刑法在規(guī)定未遂時(shí)，也相繼采用與法國(guó)刑法類(lèi)似的表述。[2]我國(guó)現(xiàn)行刑法第22、23條分別規(guī)定了犯罪預(yù)備和犯罪未遂的定義：為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備；已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。說(shuō)明著手是犯罪實(shí)行行為的開(kāi)始。

在學(xué)理上，根據(jù)行為發(fā)展階段的不同，故意犯罪的發(fā)展階段可分為陰謀、預(yù)備、實(shí)行等不同階段。行為人是否著手，即是否動(dòng)手實(shí)行犯罪，成為一道重要的分水嶺，區(qū)分的不僅是預(yù)備行為和實(shí)行行為，同時(shí)還運(yùn)用于預(yù)備犯和未遂犯的判斷。除此以外，由于大陸法系堅(jiān)持預(yù)備行為原則上不可罰，未遂犯有特別規(guī)定的才處罰，故著手還是可罰的未遂犯與不可罰的預(yù)備犯，即罪與非罪的區(qū)分界線。盡管我國(guó)的刑法不僅處罰未遂犯，原則上也處罰預(yù)備犯，所以著手實(shí)行在我國(guó)并不承載罪與非罪的區(qū)分機(jī)能，但這仍不妨礙其發(fā)揮前述的分水嶺作用。[3]

三、著手的認(rèn)定——從預(yù)備行為和實(shí)行行為的角度

著手，實(shí)際上可以認(rèn)為是一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，即犯罪預(yù)備的終結(jié)和犯罪實(shí)行的開(kāi)始。單從概念上說(shuō)似乎非常明確，但一涉及到具體的案例，常常會(huì)難以判斷。一旦出現(xiàn)對(duì)著手認(rèn)定的錯(cuò)誤，將會(huì)導(dǎo)致對(duì)犯罪實(shí)行行為的前移或者拖后，如此一來(lái)，就會(huì)在犯罪預(yù)備形態(tài)與犯罪未遂形態(tài)的定性上出現(xiàn)錯(cuò)誤，對(duì)行為人造成不公正的評(píng)價(jià)。那么，要認(rèn)定著手，可以分別從預(yù)備行為和實(shí)行行為兩個(gè)角度來(lái)進(jìn)行分析。

我國(guó)刑法第22條第1款規(guī)定的“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的”只是一個(gè)籠統(tǒng)的描述性規(guī)定，與現(xiàn)實(shí)中千差萬(wàn)別的具體案件顯然無(wú)法一一對(duì)應(yīng)。梁根林教授指出，預(yù)備行為相對(duì)于實(shí)行行為而言，不具有實(shí)行行為應(yīng)有的類(lèi)型性，其內(nèi)涵無(wú)相對(duì)確定的行為定型，其外延亦無(wú)相對(duì)確定的外部邊界。[4]當(dāng)然，也有學(xué)者嘗試使用類(lèi)型化方法對(duì)犯罪預(yù)備行為類(lèi)型的各種學(xué)說(shuō)進(jìn)行劃分，并歸納提出了七類(lèi)型說(shuō)，包括犯罪工具、犯罪信息、犯罪主體、犯罪時(shí)機(jī)、犯罪手段、犯罪計(jì)劃、其他方式之預(yù)備。[5]

而對(duì)于實(shí)行行為的判斷，張明楷教授認(rèn)為不能僅從形式上認(rèn)定，還必須從實(shí)質(zhì)上考察。他指出，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，沒(méi)有侵犯法益的行為不可能構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也不可能成為實(shí)行行為。一方面，實(shí)行行為并不意味著形式上符合構(gòu)成要件的行為，而是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為。另一方面，實(shí)行行為并不是任何與法益侵害結(jié)果具有某種聯(lián)系(或條件)的行為，而必須是類(lèi)型性的法益侵害行為。[1]趙秉志教授總結(jié)了德日刑法理論中，對(duì)于犯罪實(shí)行行為著手含義的客觀說(shuō)、主觀說(shuō)和折衷說(shuō)三種主張，也分析了我國(guó)刑法理論中的幾種代表性的觀點(diǎn)，主張犯罪實(shí)行行為的著手既是主客觀的統(tǒng)一，又是實(shí)質(zhì)與形式的統(tǒng)一。它在實(shí)質(zhì)上具有侵害刑法所保護(hù)的法益的緊迫危險(xiǎn)性，同時(shí)又具有符合刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面這一形式上的特征。[6]

四、對(duì)著手的認(rèn)定——以投毒類(lèi)殺人案件為例

現(xiàn)在讓我們將視線拉回到具體的案例上。投毒類(lèi)殺人案件有著一個(gè)典型的特征，即行為人在投毒完畢后，通常情況下不會(huì)立即產(chǎn)生犯罪結(jié)果，而會(huì)經(jīng)過(guò)一段時(shí)間，直到被害人服下毒物繼而毒性發(fā)作致死。相較于一般犯罪中，犯罪行為終了犯罪結(jié)果隨之發(fā)生，沒(méi)有時(shí)間上的間隙，而這一類(lèi)犯罪行為終了，犯罪結(jié)果并非隨即發(fā)生，這就存在一個(gè)從行為完畢到結(jié)果發(fā)生的時(shí)間上的間隙，我國(guó)學(xué)者稱(chēng)為實(shí)行后階段，即犯罪行為實(shí)行終了以后犯罪既遂發(fā)生之前的階段。陳興良教授贊同這種提法，認(rèn)為投毒是一種行為，這種行為完成，應(yīng)當(dāng)視為犯罪行為已經(jīng)終了，至于投毒以后被害人中毒身亡這段時(shí)間則歸結(jié)為實(shí)行后階段。[7]張明楷教授則認(rèn)為這一階段屬于實(shí)行階段，沒(méi)有必要認(rèn)為在實(shí)行階段之后還有一個(gè)“實(shí)行后階段”。[1]

然而結(jié)合前述案例，我們發(fā)現(xiàn)，在某些情況下，盡管投毒行為已經(jīng)完成，卻不能將其認(rèn)定為著手，只是在預(yù)備階段而非實(shí)行階段。也就是說(shuō)，投毒行為并不總是等于著手實(shí)行行為。當(dāng)然，差異的體現(xiàn)，要還原行為人的犯意動(dòng)機(jī)，聯(lián)系投毒行為的后續(xù)發(fā)展，考慮因果關(guān)系等介入因素，結(jié)合整個(gè)案件進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，才能得出正確的結(jié)論。

案例一中，甲的目的是殺乙，準(zhǔn)備好毒酒后，“碰巧”丙來(lái)訪問(wèn)，飲下毒酒身亡。筆者認(rèn)為，此處出題人的本意應(yīng)該是甲只是準(zhǔn)備好了毒酒，尚未對(duì)乙發(fā)出邀請(qǐng)，或者說(shuō)乙不可能在丙來(lái)訪的那個(gè)時(shí)間段來(lái)到甲的住所。在這種情況下，甲家里書(shū)架上的這杯毒酒僅僅處在甲的支配之下，乙根本無(wú)法接觸到毒酒，法益完全沒(méi)有受到現(xiàn)實(shí)的緊迫的威脅，故只能算作預(yù)備行為，而不是著手。但如果事實(shí)上乙原本應(yīng)該在那個(gè)時(shí)間段去拜訪甲，而他并沒(méi)有去，或是讓碰巧來(lái)訪的丙搶先喝下了毒酒，那么此時(shí)乙的生命就處于一種隨時(shí)可能被剝奪的緊迫危險(xiǎn)狀態(tài)，甲調(diào)配毒酒的行為就應(yīng)被認(rèn)定為著手實(shí)行，而丙不幸成為替死鬼的結(jié)果，只能評(píng)價(jià)為具體事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中的打擊錯(cuò)誤，甲的行為是故意殺人罪(既遂)。

案例二中，行為人并無(wú)特定犯罪對(duì)象，目的只是為殺人，將有毒的飲料放在電話(huà)亭，這是人人都接觸到的公共場(chǎng)合，他人隨時(shí)可能喝下，故應(yīng)認(rèn)定行為人已經(jīng)著手，造成人死亡則構(gòu)成故意殺人罪(既遂)。

案例三存在一定爭(zhēng)議。妻子準(zhǔn)備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝，那么準(zhǔn)備毒咖啡的行為算不算著手？筆者認(rèn)為，如果妻子將毒咖啡調(diào)好后，藏匿起來(lái)，如放到柜子、壁櫥里等，通常情況下不用來(lái)放置飲品的地方，丈夫難以發(fā)現(xiàn)，而準(zhǔn)備等丈夫回家后再拿給他喝，這種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為還沒(méi)著手，此時(shí)丈夫偶然發(fā)現(xiàn)并飲用被毒死，只能歸因于妻子的過(guò)失。但如果妻子將調(diào)好的毒咖啡放在餐桌上、冰箱里，則無(wú)論丈夫是否提前返家飲下，都應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪(既遂)，區(qū)別只在于犯罪構(gòu)成是否提前實(shí)現(xiàn)。原因在于這種情況下，毒咖啡完全暴露在被害人日常居住、生活的范圍之中，被取來(lái)飲用的可能性極高，對(duì)法益的侵犯有著現(xiàn)實(shí)的緊迫的可能性。若本案中毒死的不是丈夫而是其他人，則也可結(jié)合上述對(duì)案例一的分析進(jìn)行評(píng)價(jià)。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人在投毒后，還沒(méi)有接近被害人是預(yù)備，只有被害人在行為人預(yù)定的時(shí)間服下毒藥，那一瞬間才有侵犯法益的現(xiàn)實(shí)緊迫性，才叫著手。筆者不同意這種觀點(diǎn)，因?yàn)槎舅幒螘r(shí)接近被害人，只能看成是自然進(jìn)行的一個(gè)中間現(xiàn)象，其進(jìn)行的速度與過(guò)程如何，并非實(shí)行行為所操縱。如果按這種觀點(diǎn)來(lái)分析，就會(huì)把被害人自己的行為視為影響犯罪的著手實(shí)行的決定因素，這是十分荒謬的。如果被害人比預(yù)謀中提前接觸毒藥，完全可以用犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)來(lái)進(jìn)行解釋?zhuān)@跟準(zhǔn)備設(shè)置定時(shí)炸彈炸死對(duì)方，但炸彈提前爆炸的案件是同樣的道理。

通過(guò)上述分析過(guò)程，加上以投毒類(lèi)殺人案件為例進(jìn)行說(shuō)明，可以明確一點(diǎn)，判斷行為人是否著手實(shí)行，并無(wú)一套通用的公式，而是應(yīng)當(dāng)不同的犯罪、不同案件的具體情況來(lái)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，考慮的因素包括行為人的犯意動(dòng)機(jī)，行為人的所實(shí)施的行為，行為的后續(xù)發(fā)展，因果關(guān)系等因素的介入，以及要保護(hù)的法益是否處于現(xiàn)實(shí)的緊迫的危險(xiǎn)之中。這也印證了著手的認(rèn)定過(guò)程既是主客觀的統(tǒng)一，又是實(shí)質(zhì)與形式的統(tǒng)一。

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中圖分類(lèi)號(hào)：D924.11

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)16-0086-02

作者簡(jiǎn)介：陳正雄(1992-)，男，重慶人，北京理工大學(xué)法學(xué)院，2014級(jí)法律碩士研究生。