以一種獨(dú)特的方式追求正義
——論辯護(hù)人作為被告人的“代言人”

朱夢(mèng)圓

北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871

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以一種獨(dú)特的方式追求正義
——論辯護(hù)人作為被告人的“代言人”

朱夢(mèng)圓

北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871

辯護(hù)人因?yàn)槠涮厥獾穆殬I(yè)倫理與公共道德的沖突而常常不被人理解，但在我看來(lái)辯護(hù)人卻恰恰是在以一種特殊的方式追求正義。我試圖對(duì)辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)充當(dāng)?shù)摹按匀恕笔窃鯓右环N角色進(jìn)行解讀，對(duì)這種角色的正當(dāng)性進(jìn)行分析，并對(duì)怎樣保障這種正義的實(shí)現(xiàn)提出建議。

程序正義；正當(dāng)性；制度保障

一、對(duì)正義的解讀

作為人類法律制度的基本價(jià)值，正義一般有兩種表現(xiàn)形式，即實(shí)體正義與程序正義。①實(shí)體正義表現(xiàn)為對(duì)懲罰犯罪的追求，而程序正義則表現(xiàn)為對(duì)保障人權(quán)的追求。“程序正義”所蘊(yùn)藏的價(jià)值理念卻是現(xiàn)代法治國(guó)家極力追求的目標(biāo)，體現(xiàn)了一個(gè)國(guó)家文明、民主和法治的程度。②程序正義是一種獨(dú)立的法律價(jià)值，從普遍意義上講，它的存在與其所要達(dá)成的法律結(jié)果的正確性沒(méi)有必然的關(guān)系。③而中國(guó)自古以來(lái)就是一個(gè)重實(shí)體輕程序的國(guó)度，所以法制建設(shè)日趨完善、對(duì)人權(quán)重視日益高漲的當(dāng)下，追求程序正義就顯得尤為重要。

辯護(hù)制度就是追求程序正義的產(chǎn)物。設(shè)立辯護(hù)制度，律師通過(guò)為委托人提供法律服務(wù)，既可以有效制約國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力、防止權(quán)力的濫用，又可以為那些遭受公共侵權(quán)的個(gè)人提供有效的救濟(jì)。而在刑事訴訟中設(shè)置辯護(hù)制度，也不僅僅是維護(hù)個(gè)別被告人的權(quán)益，而更主要的是維護(hù)程序的正義，最大限度地防止冤假錯(cuò)案。④在對(duì)抗制的訴訟模式下，辯護(hù)制度使得一些在國(guó)家面前相對(duì)弱小的被告人可以參與到訴訟活動(dòng)中去，可以與公訴機(jī)關(guān)有效地平等對(duì)抗，從而實(shí)現(xiàn)自己的刑事訴訟主體地位。辯護(hù)人作為被告人的代理人，彌補(bǔ)其訴訟力量的不足，維持控辯平等的訴訟構(gòu)造，發(fā)揮著極為重要的作用。⑤

二、對(duì)“代言人”解讀

辯護(hù)人負(fù)有忠誠(chéng)義務(wù)，是被告人的“代言人”，應(yīng)當(dāng)最大限度地維護(hù)被告人的利益，不能夠獨(dú)立于被告人、脫離被告人的意志。當(dāng)辯護(hù)人與被告人的意志發(fā)生沖突時(shí)，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)與被告人溝通、協(xié)商，用自己的作為一個(gè)理性的專業(yè)人員的法律知識(shí)去說(shuō)服。當(dāng)辯護(hù)人與被告人之間無(wú)法協(xié)調(diào)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)法定的程序解除委托關(guān)系。辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)維護(hù)被告人的訴訟權(quán)利及訴訟主體地位，行使相應(yīng)的辯護(hù)權(quán)利時(shí)不能夠損害被告人的訴訟權(quán)利。

辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于外部干擾而不是當(dāng)事人的意志。辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)是理性的代言人，所以應(yīng)該獨(dú)立于對(duì)被告人的同情等感情因素；辯護(hù)人是被告人的代言人，所以應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院等的干涉與控制。正如田文昌律師所說(shuō)，“律師獨(dú)立行使辯護(hù)權(quán)的真正含義，應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立于當(dāng)事人意志和法律規(guī)定之外的其他因素，但恰恰是必須忠于當(dāng)事人”⑥。

辯護(hù)人負(fù)有最低限度的、消極的公法義務(wù)。所謂的“公法義務(wù)”，指的是辯護(hù)律師尊重事實(shí)真相、維護(hù)國(guó)家法律正確實(shí)施的義務(wù)。辯護(hù)人必須以維護(hù)當(dāng)事人的最大利益為原則進(jìn)行辯護(hù)，這是主導(dǎo)性的；不能以維護(hù)所謂公共利益為出發(fā)點(diǎn)，這是附屬性的。辯護(hù)人的公法義務(wù)僅僅體現(xiàn)在為這種維護(hù)私人利益的行為劃定界限——即不得違背事實(shí)和法律幫助當(dāng)事人逃避或減輕法律制裁。⑦具體表現(xiàn)為，辯護(hù)律師不能夠以積極的方式毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)，禁止破壞司法人員的廉潔性，禁止破壞、擾亂法庭秩序等。以近幾年?duì)幾h比較大的“死磕派律師”為例，“死磕派律師要想成為公平正義的追求者，首先必須是法治社會(huì)的堅(jiān)定維護(hù)者⑧”，應(yīng)當(dāng)以遵守法庭紀(jì)律，維護(hù)司法機(jī)關(guān)形象與律師職業(yè)的理性為最低限度的要求。從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，辯護(hù)人通過(guò)辯護(hù)維護(hù)被告人的訴訟權(quán)利，維護(hù)程序的正義，也就尊重事實(shí)真相、維護(hù)國(guó)家法律正確實(shí)施一種體現(xiàn)。

三、作為“代言人”的正當(dāng)性

(一)權(quán)利來(lái)源

辯護(hù)權(quán)。辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人依法享有的權(quán)利，可以親自行使，而他們往往并沒(méi)有能力有效地行使這項(xiàng)權(quán)利，因而才需要具有專業(yè)知識(shí)的律師的協(xié)助。律師作為辯護(hù)人參與刑事訴訟活動(dòng)是為了加強(qiáng)了后者的辯護(hù)能力而已。律師從事辯護(hù)活動(dòng)的根本目的，還是最大限度地維護(hù)委托人的權(quán)益。⑨

民法上的委托代理關(guān)系。辯護(hù)律師與被告人之間的簽訂委托代理書(shū)，形成委托人與被委托人之間的代理與被代理的關(guān)系。作為一種委托代理合同，由委托人最終承受法律后果，這種委托關(guān)系應(yīng)當(dāng)是基于相互信任而建立。

(二)獨(dú)特的職業(yè)倫理要求

根據(jù)《刑事訴訟法》、《律師法》的相關(guān)規(guī)定，辯護(hù)人的職責(zé)是維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益；辯護(hù)律師有義務(wù)為犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行辯護(hù)，并應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)到底，無(wú)正當(dāng)理由，不得拒絕辯護(hù)；律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。這是忠誠(chéng)義務(wù)在法律條文中的體現(xiàn)。

辯護(hù)律師作為被告人辯護(hù)權(quán)的輔助行使者，不應(yīng)當(dāng)用檢察官、法官的職業(yè)倫理來(lái)衡量。如果按照《律師法》所規(guī)定的，“律師執(zhí)業(yè)必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，把被告人當(dāng)作“證據(jù)來(lái)源”，那么辯護(hù)人便成了“公訴人”，這與辯護(hù)人的角色是矛盾的。

(三)有效辯護(hù)的要求

當(dāng)辯護(hù)人與被告人的意志相一致時(shí)，辯護(hù)人為了維護(hù)被告人的利益而努力，他們?cè)诜ㄍド系南嗷ヅ浜峡梢匀〉美硐氲霓q護(hù)效果。按照獨(dú)立辯護(hù)人理論，在辯護(hù)律師與委托人當(dāng)庭發(fā)生辯護(hù)觀點(diǎn)的分歧時(shí)，辯護(hù)律師仍然堅(jiān)持自己的意志，使得兩者的辯護(hù)觀點(diǎn)相互抵消，很難對(duì)法官產(chǎn)生較強(qiáng)的說(shuō)服力。

(四)利益權(quán)衡的結(jié)果

以忠誠(chéng)義務(wù)為主要義務(wù)，可能會(huì)付出一定的代價(jià)，但這是在價(jià)值理念中進(jìn)行利益權(quán)衡的結(jié)果。要求辯護(hù)人忠誠(chéng)于被告人的利益，要求辯護(hù)人負(fù)有消極的真實(shí)義務(wù)，不對(duì)被告人告知的個(gè)人秘密、犯罪事實(shí)予以揭發(fā)或者披露，可能有時(shí)候會(huì)導(dǎo)致對(duì)事實(shí)真相的偏離。這是一種代價(jià)，一種追求現(xiàn)代化法制過(guò)程中不可避免的代價(jià)。?然而我們追求的是一種法律真相而不是事實(shí)真相，在司法程序中，查明真相的價(jià)值并非超乎一切，其往往會(huì)遭遇來(lái)自某些社會(huì)需求或價(jià)值的抵消影響，對(duì)于裁判者而言尤為如此?！?1這里如果選擇實(shí)體正義的至高無(wú)上，那么失去的可能就是對(duì)人權(quán)、對(duì)人格尊嚴(yán)的最基本的保障，讓被告人再一次成為“證據(jù)來(lái)源”、訴訟客體，這不是一種倒退嗎？這與現(xiàn)代刑事訴訟法的價(jià)值理念是背離的。

四、保障這種正義的實(shí)現(xiàn)

為溝通、協(xié)商提供制度保障，促進(jìn)有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)。辯護(hù)律師與委托人之間的溝通、協(xié)商、說(shuō)服活動(dòng)，是減少二者意志的不一致性，使得辯護(hù)人盡最大可能維護(hù)委托人利益、提供有效辯護(hù)的重要途徑。然而，在辯護(hù)律師與委托人的溝通和協(xié)商方面，刑事訴訟法既沒(méi)有對(duì)律師提出一些強(qiáng)制性的要求，也沒(méi)有為這種溝通和協(xié)商提供程序上的保障。?應(yīng)當(dāng)讓積極的溝通、協(xié)商成為律師的一種職責(zé)，確立違反義務(wù)的法律后果，完善法律援助制度，讓辯護(hù)律師發(fā)揮應(yīng)有的作用。

完善懲戒制度，鼓勵(lì)律師發(fā)揮積極作用。有關(guān)辯護(hù)律師的懲戒規(guī)范，比如《刑法》第306條，常常被人詬病為檢察機(jī)關(guān)對(duì)律師的殺手锏，這樣的法條背后反映出一種從正當(dāng)程序到犯罪控制的不恰當(dāng)指引。辯護(hù)律師在國(guó)家公權(quán)力面前也很弱小，對(duì)律師的保障可以看出法制文明的高下。?刑事案件的辯護(hù)率逐年下降，與辯護(hù)律師的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是分不開(kāi)的。沒(méi)有律師敢代理刑事案件的話，誰(shuí)來(lái)維護(hù)被告人的權(quán)利？完善懲戒制度，通過(guò)從刑法制裁轉(zhuǎn)向行業(yè)自治等方式，讓辯護(hù)律師有積極性，或許能實(shí)現(xiàn)得更大程度的正義。

[ 注 釋 ]

①陳瑞華.看得見(jiàn)的正義[M].北京：中國(guó)法制出版社，2000：1.

②李栗燕.刑事法律中實(shí)體正義與程序正義之辨析[J].求索，2007(4).

③陳瑞華.程序正義論綱[A].訴訟法論叢(第一卷)[C].北京：法律出版社，1998：57.

④陳瑞華.獨(dú)立辯護(hù)人理論的反思與重構(gòu)[J].政法論壇，2013，11.

⑤陳虎.獨(dú)立辯護(hù)論的限度[J].政法論壇，2013，07.

⑥為高官辯護(hù)[J].南都周刊，2013.

⑦陳虎.獨(dú)立辯護(hù)人的限度[J].政法論壇，2013，07.

⑧吳慶寶.死磕律師更要維護(hù)法治社會(huì)[EB/OL].http：//opinion.huanqiu.com/opinion_china/2013-07/4164331.html.

⑨陳瑞華.獨(dú)立辯護(hù)人理論的反思與重構(gòu)[J].政法論壇，2013，11.

⑩朱永紅.程序正義視角下的律師職業(yè)道德[J].遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2007(5).

?陳翠玉.嚴(yán)格司法視閾下的客觀真實(shí)與法律真實(shí)[J].人大法律評(píng)論，2015(02).

?陳瑞華.刑事訴訟中的有效辯護(hù)問(wèn)題[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)，2014(05).

?張薇薇，錢列陽(yáng).律師刑事責(zé)任的追訴與困境——立足實(shí)證之研討[A].陳瑞華主編.刑事辯護(hù)制度的實(shí)證考察[C].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[1]陳瑞華.程序正義理論[M].北京：中國(guó)法制出版社，2010.

[2]田文昌，李貴方.走近刑事辯護(hù)[M].長(zhǎng)春：吉林人民出版社，2005.

[3]陳瑞華主編.刑事辯護(hù)制度的實(shí)證考察[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

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朱夢(mèng)圓，女，漢族，江蘇人，北京大學(xué)法學(xué)院，2014級(jí)本科生。