非法經(jīng)營同類營業(yè)罪認定中幾個爭議問題的探討

余友前

重慶市人民檢察院第一分院偵查監(jiān)督處，重慶 401147

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非法經(jīng)營同類營業(yè)罪認定中幾個爭議問題的探討

余友前

重慶市人民檢察院第一分院偵查監(jiān)督處，重慶 401147

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪侵害了國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益及國家對公司的管理制度，近年來，隨著國民經(jīng)濟的飛速發(fā)展，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪發(fā)案率不斷升高，然而實踐中關(guān)于辦理該罪的司法解釋和實踐經(jīng)驗相對較少，本文筆者將通過對辦理非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的實踐辦案中存在的幾個爭議問題進行探討，以期有利于司法實踐。

職務(wù)便利；同類營業(yè)；非法利益

刑法第165條規(guī)定“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！鞭k案過程中是否夠成該罪主要著重審查主體身份是否符合、職務(wù)便利是否明確、經(jīng)營同類營業(yè)是否一致、非法利益數(shù)額是否達到等。然而在司法實踐中，案件千差萬別，證據(jù)千變?nèi)f化，上述定罪標準也存在爭議，要想準確認定該罪，有必要對以下幾個問題進行探討。

一、關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪主體認定的分析

刑法第165條規(guī)定明確規(guī)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。董事、經(jīng)理的認定《公司法》已有明確界定，筆者在這里不在進行討論，實踐中只要有國有公司、企業(yè)相關(guān)的董事、經(jīng)理的主體身份材料即可認定。這里著重討論的是國有控股的公司企業(yè)的董事、經(jīng)理能否構(gòu)成該罪。一種觀點認為該罪的主體應(yīng)該為全資的國有公司、企業(yè)；另一種觀點認定除全資的國有公司、企業(yè)外，國有控股的公司、企業(yè)也應(yīng)當(dāng)包含在內(nèi)。二者分歧的焦點根源是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體包含國有控股的公司、企業(yè)到底是一種擴大解釋還是類推解釋？

理論上，我們?nèi)绾伪鎰e擴大解釋還是類推解釋呢，擴大解釋是指對法律用語解釋后大于其字面含義，但該含義是該用語處在的可能含義范圍內(nèi)；類推解釋是將不符合法律規(guī)定的情形解釋為符合法律規(guī)定的情形。將國有公司、企業(yè)解釋為含國有控股的公司、企業(yè)，根據(jù)“口語”延射，符合廣大人民群眾的認知、理解范圍。此外，本罪保護的法益是國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益及國家對公司的管理制度，國有控股公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益及管理制度當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo。理論上，學(xué)者提出國有控股包含絕對控股和相對控股，有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)只保護絕對國有公司、企業(yè)，而相對控股的國有公司、企業(yè)不是該罪主體，也有少數(shù)觀點認為國有參股的公司、企業(yè)也本罪主體。筆者認為將國有控股劃分為覺得控股和相對控股，一是標準不容易把握，二是國有控股即國家擁有該公司、企業(yè)的經(jīng)營主導(dǎo)地位，就應(yīng)當(dāng)是本罪的主體。國家參股的公司、企業(yè)只是國有資產(chǎn)的投資方式，其經(jīng)營主體是非公有制經(jīng)濟，不是本罪主體。

實踐中，辦理貪污賄賂犯罪案件時，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》(2010年11月26日法發(fā)[2010]49號)第六條規(guī)定，“經(jīng)國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員。具體的任命機構(gòu)和程序，不影響國家工作人員的認定。經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員。國家出資企業(yè)中的國家工作人員，在國家出資企業(yè)中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定?！蹦敲次覀兡芊駥⒃摋l適用在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪上呢？筆者認為，既然國有控股的公司、企業(yè)中符合上述要求的工作人員，認定為“國家工作人員”，那么國有控股的公司、企業(yè)中符合上述要求的董事、經(jīng)理，當(dāng)然可以認定為“國有公司的董事、經(jīng)理”，是本罪的構(gòu)成主體。

二、關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中職務(wù)便利認定的分析

利用職務(wù)便利是指“利用自己在國有公司、企業(yè)任董事、經(jīng)理之職，掌握材料、物資、銷售計劃、人事等工作的便利條件?！雹?，國家檢察官學(xué)院劉志遠曾在《檢察實踐》中刊文認為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的“利用職務(wù)便利”要件應(yīng)予取消，這同現(xiàn)今受賄罪中“利用職務(wù)便利”取消的呼聲基本一致，但根據(jù)罪行法定原則，刑法分則規(guī)定了“利用職務(wù)便利”的構(gòu)成要件，我們實踐辦案依然要著重分析該要件，綜合起來，主要存在以下兩種觀點，一種觀點人職務(wù)便利就是由所任職權(quán)而直接形成的便利條件；一種觀點認為既包括職權(quán)便利本身，也包括職權(quán)或者地位形成的便利條件和工作之便。

實踐中認定職務(wù)便利能否將職權(quán)或者地位形成的便利條件和工作之便納入犯罪構(gòu)成存在爭論。筆者認為職權(quán)或者地位形成的便利條件和工作之便難以認定為要件。首先，兩者存在根本的差別，職務(wù)之便是有職務(wù)而存生的便利，而工作之便在不一定由職務(wù)而產(chǎn)生，將其納入構(gòu)成要件，有違該罪的打擊初衷。其次，《刑法》第三百八十五條受賄罪法條寫的是“利用職務(wù)上的便利”和《刑法》第三百八十八條第一款以受賄論處表述為“利用本人職權(quán)或者地位形成的權(quán)利條件”，立法者在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪后并無增設(shè)類似一條，根據(jù)罪刑法定原則，筆者認為利用本人職權(quán)或者地位形成的權(quán)利條件不能適用為本罪的職務(wù)之便。

三、關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中經(jīng)營同類營業(yè)認定的分析

經(jīng)營是指“對經(jīng)營活動有支配能力的人們，為在有利的條件下實現(xiàn)更高的目標或在不利的條件下實現(xiàn)既定的目標，自覺利用價值規(guī)律進行的籌劃、營謀活動?！雹诩劝ㄗ约航?jīng)營也含為他人經(jīng)營，既包含幕前操作也包含幕后控制，如果沒有實際營業(yè)則不構(gòu)成本罪。

關(guān)于同類營業(yè)，理論界和實務(wù)界都存在著爭議，第一種觀點認為“同類營業(yè)是指生產(chǎn)或者銷售同一品種或者類似品種的營業(yè)”③，第二種觀點認為“同類營業(yè)是與行為人所任職公司、企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營范圍相同的營業(yè)”④。這里是主要存在以下兩個問題：一是如何去認定相同或類似的營業(yè)？二是生產(chǎn)經(jīng)營范圍與實際經(jīng)營的差別時能否入罪？

非法經(jīng)營罪保護的法益是國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益以及國家對公司的管理制度，利用職權(quán)便利經(jīng)營同類營業(yè)勢必造成不正當(dāng)競爭，危害國家財產(chǎn)權(quán)益，故“生產(chǎn)經(jīng)營范圍相同的營業(yè)”當(dāng)然包含在本罪的范圍之類。那么經(jīng)營類似的營業(yè)能否包含呢？筆者認為也應(yīng)該包括，類似營業(yè)同樣的形成了對國有公司、企業(yè)造成了競爭，同樣會損害國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)利益和國家對公司的管理制度，將類似營業(yè)納入打擊范圍符合常情、常理、常態(tài)。綜上，所判斷相同或類似的營業(yè)是否屬于經(jīng)營同類的營業(yè)，應(yīng)當(dāng)以行為人違背競業(yè)禁止義務(wù)的同類營業(yè)行為與行為人所任職的國有企業(yè)、公司的營業(yè)行為是否構(gòu)成現(xiàn)實性與可能性的競爭、損害等作為參考標準進行綜合認定。

實踐中出現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營范圍與實際經(jīng)營不同又如何認定呢？筆者不贊同完全按照生產(chǎn)經(jīng)營范圍來認定該罪，雖然工商資料等書證上的生產(chǎn)經(jīng)營范圍對判定該罪有重要意義，但不能過度依賴于此，如A國有公司經(jīng)理陳某，發(fā)現(xiàn)A國有公司經(jīng)營的某材料有利可圖，便將其實際經(jīng)營的B公司(不能生產(chǎn)經(jīng)營該材料)而進行了經(jīng)營，謀取非法利益數(shù)額巨大，同樣能夠構(gòu)成該罪。綜上，判斷生產(chǎn)經(jīng)營范圍與實際經(jīng)營不同時是否屬于經(jīng)營同類營業(yè)，不但需要看在工商部門登記備案的經(jīng)營范圍，還應(yīng)結(jié)合行為人所實施的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為與兩個公司、企業(yè)實際發(fā)生的經(jīng)營活動的情況來進行對比分析。

四、關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中存不存在違法阻卻事由

隨著全球化的深入推進，社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展，各行各業(yè)的競爭也在不斷加劇，某些專屬領(lǐng)域、專項工作的人才需要就更加的凸顯，一些職業(yè)經(jīng)理人的出現(xiàn)，解決了國有公司、企業(yè)求賢如渴的需求，從而導(dǎo)致多個企業(yè)聘用了同一個經(jīng)理人，或國有公司、企業(yè)聘用的經(jīng)理，實際營業(yè)著同類營業(yè)的其他公司。如張某為A國有公司的經(jīng)理，在聘用張某時該國有公司知曉張某同時是B同類營業(yè)公司的顧問，但不知曉其是實際控制人，張某通過經(jīng)營與A公司同類營業(yè)，獲取非法利益數(shù)額巨大，后案發(fā)。此處不能阻卻犯罪，因為行為人通過非法經(jīng)營同類營業(yè)所獲取的非法利益以及給國有公司、企業(yè)所造成的損失是不能容忍和接受的，侵害了該罪法益，我們認為李某構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。若假如該國有公司知曉李某在實際經(jīng)營該同類營業(yè)公司，也同意李某繼續(xù)經(jīng)營，李某夠不夠成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪呢？

按照刑法學(xué)三階層理論包含構(gòu)成要求符合性、構(gòu)成要件違法性和構(gòu)成要件有責(zé)性。首先，構(gòu)成要求符合性，上述案例符合刑法分則第一百六十五條之規(guī)定，該犯罪行為符合法律規(guī)定得構(gòu)成要件行為；其次，構(gòu)成要件違法性，就是侵犯法益的行為，但存在時間性、空間性、法律例外的問題，如緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi)、執(zhí)行法令等，該處A國有公司的同意李某繼續(xù)經(jīng)營，能否構(gòu)成違法阻卻事由，筆者認為A國有公司、企業(yè)明確同意的情形下，可以視為其自愿放棄權(quán)利，允許行為人獲利并且自愿承擔(dān)由該行為所造成的損失，A國有公司看重的是聘請的董事、經(jīng)理從長遠來看給國有公司、企業(yè)所帶來的利益或為A國有公司度過難關(guān)，這種情況下，除A國有公司領(lǐng)導(dǎo)和李某構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪共同犯罪外，可以認定為違法犯罪阻卻事由，按照單位內(nèi)部相關(guān)規(guī)定處罰和追究相關(guān)人員責(zé)任即可，不宜一概納入刑法的打擊范圍；最后，構(gòu)成要件有責(zé)性，這里不詳細分析。

[ 注 釋 ]

①高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：中國法制出版社，1998.

②劉志遠，蔡雙喜.非法經(jīng)營同類營業(yè)罪適用問題辨析[J].人民檢察，2002(12).

③陳興良.刑法疏議[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1997.

④林維.妨害對公司企業(yè)管理秩序罪的認定處理[M].北京：中國檢察出版社，1998.

[1]高銘暄，馬克昌刑法學(xué)[M].北京：中國法制出版社，1998.

[2]曾月英.非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的幾個問題[J].中國刑事法雜志，1998(1).

[3]陳興良.刑法疏議[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1997.

[4]林維.妨害對公司企業(yè)管理秩序罪的認定處理[M].北京：中國檢察出版社，1998.

[5]黃明儒，朱本欣.非法經(jīng)營同類營業(yè)罪疑難問題略論[J].律師世界，2000(5).

D

A

余友前(1985-)，男，漢族，碩士研究生，重慶市人民檢察院第一分院偵查監(jiān)督處，主任科員。