求解侵權法之“戈爾迪之結”①
——侵權法框架下純粹經(jīng)濟損失賠償問題的思考

●王 華 杜素華

求解侵權法之“戈爾迪之結”①
——侵權法框架下純粹經(jīng)濟損失賠償問題的思考

●王 華 杜素華

［內容提要］ 在我國，純粹經(jīng)濟損失可以獲得賠償。賠與不賠的界限該如何掌握，本文將作初步的探討。對純粹經(jīng)濟損失應遵循有限賠償、利益衡平、正面導向三項原則，并應在充分考量行為人注意義務的違反、因果關系、可預見性、損害的確定性等因素的前提下確定相應的賠償范圍。對純粹經(jīng)濟損失的類型化處理尚需要司法實踐的積累，以盡可能在最大限度內實現(xiàn)法律的公平與正義。

侵權 純粹經(jīng)濟損失 賠償

一、初識：純粹經(jīng)濟損失的內涵及樣態(tài)

（一）內涵及特征

“純粹經(jīng)濟損失”（ pure economic loss）系英美法用語，在德國法稱為“純粹財產(chǎn)損害”，前者已成為比較法通用的概念，②王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第296頁。指非因人身或所有權等權利受侵害而產(chǎn)生的經(jīng)濟或財產(chǎn)損失。對于這樣一個理論概念，由于各國學者都是從本國法律規(guī)定及司法實踐出發(fā)來進行研究，所以對于其定義，不同國家及不同學者給出的表述不盡相同。

純粹經(jīng)濟損失具有以下特征：③參見顧斌：《試論純粹經(jīng)濟損失——從案例入手探討純粹經(jīng)濟損失的賠償問題》，載中國民商法律網(wǎng)，2014年4月6日訪問。第一，受損主體可以是直接（或第一）受害人，也可能是次級受害人。若受損主體是直接受害人，則損失必須是不依賴于對直接受害人的財產(chǎn)或人身損害，否則構成間接損失。第二，受損客體是有別于財產(chǎn)損失和人身損害的的獨立經(jīng)濟利益集合。表現(xiàn)為營業(yè)損失或生產(chǎn)損失等可得利益損失，也表現(xiàn)為機會損失。第三，純粹經(jīng)濟損失往往具有不確定性。隨著人們之間的經(jīng)濟聯(lián)系日趨緊密，彼此間依存程度越來越高，幾乎每一事故的發(fā)生都會導致一系列連鎖反應。但并非所有的純粹經(jīng)濟損失案件的受害人或損害賠償范圍都不確定，一律不予補償在某種程度上放任了加害人的過錯，而且很多時候這種過錯與損害結果間的聯(lián)系是非常明顯的。④張新寶：《純粹經(jīng)濟損失的幾個問題》，載［意］毛羅·布薩尼、［美］弗農(nóng)·瓦倫丁·帕爾默:《歐洲法中的純粹經(jīng)濟損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版，序。

純粹經(jīng)濟損失與直接經(jīng)濟損失、間接經(jīng)濟損失的主要區(qū)別在于受害人的人身權和財產(chǎn)權等絕對權利是否遭受損失。直接經(jīng)濟損失又稱積極的財產(chǎn)損失，是指受害人現(xiàn)有實際財產(chǎn)的減少，如房屋被侵占、動產(chǎn)被毀損。間接損失又稱消極財產(chǎn)損失，是指受害人可得利益的減少，系受害人的人身或有形財產(chǎn)（物）遭受損失后間接引起的損失。由此，三者的區(qū)別就不難辨別。

（二）樣態(tài)

純粹經(jīng)濟損失的外延非常之廣，理論上并沒有對其種類劃分形成一致的意見。引用王澤鑒先生對純粹經(jīng)濟損失樣態(tài)的總結，經(jīng)濟損失包括因人身或所有權等權利受侵害而發(fā)生的經(jīng)濟上不利益（結果損失）和“純粹”經(jīng)濟損失兩大類，而后者又可分為直接侵害和間接侵害，直接侵害包括：營業(yè)競爭、引誘違約、阻塞道路交通、制造銷售有缺陷商品、專門職業(yè)者提供不實資訊或不良服務等，間接侵害包括：侵害某人人身，致第三人受有經(jīng)濟損失；以及侵害某人之物，致第三人受有經(jīng)濟損失。

二、探微：域內外立法及司法現(xiàn)狀

（一）域外考察

1．法國法：概括保護的開放模式

法國民法典第1382條規(guī)定，“任何人因其行為致人損害，如果對其發(fā)生有過錯，應承擔賠償義務?！睂κ鼙Ｗo的法益沒有設定限制，包括權利和利益，當然也包括了純粹經(jīng)濟損失。這一條規(guī)定可能是世界上最開放、最自由的侵權責任條款。⑤參見張民安：《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版， 第623 - 624頁。但實務上，通過過錯、因果關系等構成要件對純粹經(jīng)濟損失的賠償加以限制。因果關系是否成立，則通過考察損害本身的確定性、損害與加害行為之間的直接性來確定。

2．德國法：區(qū)別法益保護的保守模式

德國民法典第823條第1款規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對所生之損害應負賠償責任?！边@里所規(guī)定的“權利”僅指絕對權。第2款規(guī)定：“違反以保護他人為目的之法律者，亦負同一義務。依其法律之內容無過失亦得違反者，僅于有過失時始生賠償責任”。第826條規(guī)定：“故意以悖于善良風俗加損害于他人者，應負損害賠償責任?！?23條第2款和826條都具有廣泛的適用范圍，當加害行為造成純粹經(jīng)濟損失時，受害人可以據(jù)此請求賠償。此外，德國還以特別法或特別條款的方式對部分純粹經(jīng)濟損失的賠償作出了專門性規(guī)定。

實務中，判例和學說通過擴張解釋德國民法典第823條第1款中的“權利”對純粹經(jīng)濟損失提供額外的保護。如德國法院相繼創(chuàng)設了“一般人格權”、“營業(yè)權”，并在解釋上置于“其他權利”之下。⑥參見王澤鑒：《契約關系對第三人的保護效力》，載《民法學說與判例研究》（第二冊），中國政法大學出版社1993年版， 第32頁。

3．英國法：實用型的模式

英美法對純粹經(jīng)濟損失的救濟主要體現(xiàn)在三個方面：（1）各類故意侵權行為。（2）違反制定法上的義務的侵權行為。（3）過失侵權。對過失侵權行為造成的純粹經(jīng)濟損失的保護，其關鍵在于如何認定行為人負有注意義務。英美兩國的法院基本上采取過失純粹經(jīng)濟損失責任排除原則。后來，英國曾經(jīng)在幾種不同的案型中承認了純粹經(jīng)濟損失的賠償，但是逐漸又出現(xiàn)了相反的潮流，諸多先前的案型遭到推翻?，F(xiàn)在，只有過失虛假陳述、過失提供服務等少數(shù)案型作為排除性規(guī)則的主要例外。⑦［意］毛羅·布薩尼、［美］弗農(nóng)·瓦倫丁·帕爾默：《歐洲法中的純粹經(jīng)濟損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版，第181頁。

（二）我國的現(xiàn)狀

1．相關法律規(guī)定梳理

我國法律規(guī)定中存在許多涉及純粹經(jīng)濟損失賠償?shù)膬热荩旅鎯H對其“冰山一角”作一簡單梳理：

（1）概括性規(guī)定。我國《民法通則》第106條第二款規(guī)定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。對該規(guī)定中“財產(chǎn)”的理解，意見不一。有觀點認為，“財產(chǎn)”僅指絕對權性質的財產(chǎn)權，不包括債權，當然更不包括純粹經(jīng)濟利益。也有學者認為，該款規(guī)定并無排除純粹經(jīng)濟損失之本意。我國《侵權責任法》第二條第一款用“民事權益”的表述，使得侵權法可適用于廣泛的保護對象，個人認為，理論上講，純粹經(jīng)濟損失應當可以包括在內，盡管對此仍存在爭議。

（2）具體損失賠償?shù)囊?guī)定。關于侵權致人傷殘、死亡時，應賠償喪葬費、護理費、交通費、住院伙食補助費、被扶養(yǎng)人生活費的相關規(guī)定：包括《民法通則》第119條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條、21條、22條、23條、27條、28條，《產(chǎn)品質量法》第44條，《消費者權益保護法》第49條等等。各種專業(yè)服務機構對利害關系人的損害賠償責任：包括《產(chǎn)品質量法》第57條第2款、第3款，第58條；《公司法》第207條第3款；《證券法》第69條、第173條。此外，《物權法》第245條明確了對占有造成妨害時的純粹經(jīng)濟損失的賠償責任。

2．司法實踐

關于純粹經(jīng)濟損失，對于法律及司法解釋有規(guī)定的，司法實踐中自應依法予以賠償。對于法律沒有明確規(guī)定的，實踐中有的是駁回了原告的訴訟請求，有的會依據(jù)誠實信用、公序良俗等一些原則性規(guī)定判決賠償。但管賠或者不賠，在法律對相關損失沒有明確規(guī)定的情況下，法院裁判都是持非常慎重的態(tài)度。

這里我們不妨引用山東省高級人民法院二審終審判決的莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭糾紛案。⑧參見《最高人民法院公報》1990年第3期。原告莒縣酒廠生產(chǎn)的“喜凰牌”白酒在當?shù)厥謺充N。被告文登釀酒廠為了與其爭奪市場，自1987年2月至1988年8月，在自己生產(chǎn)、銷售的白酒上采用在構圖、字形、顏色方面均與原告的設計近似的瓶貼，并以“喜鳳酒”作為自己白酒的名稱。同時，被告在同一市場中還采取壓價的手段與原告競爭，造成消費者誤認誤購，使莒縣酒廠的產(chǎn)品銷量下降、庫存積壓。但文登釀酒廠未仿冒莒縣酒廠的“喜凰牌”注冊商標。山東省高級人民法院二審依據(jù)《民法通則》第4、5、7條判決文登釀酒廠停止侵害、賠償損失。本案中，莒縣酒廠的商標權并沒有受到侵害，二審法院也沒有援引《民法通則》第106條第2款的規(guī)定，原因大概是認為莒縣酒廠的財產(chǎn)并沒有受到侵害，而是直接依據(jù)《民法通則》第4、5、7條判決。

（三）比較分析

通過上述簡單梳理可以發(fā)現(xiàn)，域內外立法及司法實踐并沒有將純粹經(jīng)濟損失的賠償問題完全否定或者完全肯定，而是采取了相對靈活和變通的方式，大致可分為三類：一類是通過對賠償要件的嚴格認定來限制純粹經(jīng)濟損失的賠償范圍，如法國和英國。第二類是通過相對類型化的處理，對部分純粹經(jīng)濟損失以特別法形式作出專門規(guī)定，如我國的做法。第三類是通過法律的原則性條款加特別法的形式對純粹經(jīng)濟損失的賠償問題進行規(guī)定，如德國法。

三、思辨：“賠”與“不賠”的法律政策分析

（一）“不賠”的政策考量和理論依據(jù)

1．責任排除規(guī)則

責任排除規(guī)則是英國法院處理純粹經(jīng)濟損失之過失侵權賠償?shù)幕驹瓌t，主要包括訴訟閘門理論、價值序列理論和可預見性理論等。支持該規(guī)則的理由為，純粹經(jīng)濟損失具有偶發(fā)性，受害人的范圍和損失的大小難以確定，行為人對損失的結果往往難以預見。如果支持該純粹經(jīng)濟損失賠償?shù)脑V求，將使法院面臨“洪水般的訴訟瘋潮”，不僅消耗了有限的司法資源，而且對責任承擔者來說亦是不公平的。顯然該規(guī)則設立的初衷是為了避免訴訟泛濫，減低侵害人不可預見的責任，保護位階較高的法益。⑨宋忠勝：《純粹經(jīng)濟損失賠付與第三人利益保護》，載《河北法學》第29卷第7期。

2．“不確定的責任”理論

任何現(xiàn)代的責任法都要求課以責任的一個條件是責任應具有一定的確定性。其法理基礎在于：一個人只有事前知道別人權利的邊界在哪里，才可以據(jù)此確定自己行為的邊界。如果潛在責任大小是不確定的，那么行為人也將不能計算自己行為的成本和利益，如一概予以賠償，將產(chǎn)生過大的行為阻卻效應。⑩轉引自楊雪飛：《純粹經(jīng)濟損失之賠償與控制——以行為人對受害人責任為視角》，中國政法大學2008年博士學位論文，第25頁。與實體損害一般局限在確定的時間、空間和主體范圍內不同，純粹經(jīng)濟損失的本質和特征決定了其引發(fā)的責任往往具有不確定性，所涉及的受害人甚至和被告根本不存在直接接觸。受害人范圍的不確定也進一步加劇了賠償責任的不確定。

3．維護人們的基本行動自由

拉倫茨和卡納里斯教授指出，“任何侵權規(guī)范的基本問題都存在于法益保護與行為自由之間的沖突上?！謾喾ǖ哪繕司褪歉鶕?jù)最合理的平衡或實際合理性來解決這一沖突?！?李昊：《交易安全義務論》，北京大學出版社2008年版，第19-20頁。對于純粹經(jīng)濟損失，法律是否予以保護，在何種范圍內進行保護，直接影響到人們的行動自由?，F(xiàn)代社會，人與人之間的關聯(lián)度日益提高，我們的一個行為都有可能給他人帶來純粹經(jīng)濟損失。如果每個人都因此處于動輒得咎的窘境，自由意志將很難發(fā)揮，社會也將因無窮的相互追訴而秩序大亂。

4．正常風險理論

羅馬法上有一種法律觀念：損害原則上應視為一種不幸，法律不應該試圖去改變這種不幸；只有當他人實施了不正當?shù)男袨闀r，才應當代替受害人來承擔這種損失。歐洲當代多數(shù)國家也都秉持的一個基本觀念是純粹經(jīng)濟損失原則上只能視為一種壞運氣，即將純粹經(jīng)濟損失視為一種正常的風險。?參見伍穎妍：《純粹經(jīng)濟損失問題研究——以比較法為視角》，中國政法大學碩士學位論文2010年，第23頁?；谶@樣一種理念，要求加害人進行賠償就有違公平正義了。

（二）“賠”的辯證分析

事物都具有兩面性，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和大量純粹經(jīng)濟損失案件的發(fā)生，對于前述理論，我們也應該辯證地看到其不盡合理的一面。

首先，關于對訴訟泛濫之擔憂。這種擔憂不無道理，但現(xiàn)實情況是，即便在法國等對純粹經(jīng)濟損失賠償作寬泛性規(guī)定的國家，也沒有出現(xiàn)訴訟泛濫、社會秩序混亂的局面，我們不能以一種設想的狀態(tài)來完全否定和漠視損害的存在。

其次，關于責任的不確定性。并非所有的純粹經(jīng)濟損失案件的受害人和損害賠償范圍都是不確定的，文章引言部分的案例一和便是最好的例證。

再次，關于權利與自由的衡平。一個人權利的邊界同時也是他人自由的邊界，關鍵在于二者的平衡。過分地張揚行為人的自由在某種程度上就會放任其過錯，降低其審慎注意義務，對受害人造成不公。

最后，關于正常風險理論?，F(xiàn)實社會中，不幸事件和非法行為的界限有時很模糊，人們甘愿將損害視為不幸事件而加以忍受的情況越來越少，所以這種理論難以服眾。

在“個人”觀念和“權益”觀念日益彰顯的當下，每個人都在為自己的權益而斗爭，然而權益是很容易遭受侵害的?！坝袚p害即有賠償”，這句古老的法諺最終在法律上體現(xiàn)為損害賠償制度。侵權責任法最基本的功能是補償損害和預防損害，損害賠償制度的設計，必須符合侵權法的價值取向和社會最基本的正義觀念，而有損害不賠償顯然是與之相違背的。

（三）解“結”的關鍵所在

通過上述正反兩方面的分析不難發(fā)現(xiàn)，對于純粹經(jīng)濟損失，絕對地“賠”或絕對地“不賠”都有失合理，問題的關鍵在于，通過一種什么樣的技術工具將純粹經(jīng)濟損失在賠與不賠之間劃出分界線，既能剔除不確定的責任，避免訴訟泛濫，保護人們的權利和自由，又能最大程度地實現(xiàn)公平正義。

四、解題：探尋如何解開“戈爾迪之結”

任何一個法律制度都需要一個過濾器，將可賠償?shù)膿p害與不可賠償?shù)膿p害區(qū)別開來，避免訴訟鏈條的無限延伸和無限責任的可能性。純粹經(jīng)濟損失賠償?shù)倪^濾器可從基本原則和賠償要件兩方面來把握。

（一）基本原則

1．有限賠償原則。即對純粹經(jīng)濟損失并非一概予以賠償，而應對損失類型、權利主體、賠償?shù)姆秶葎澏ㄒ欢ǖ慕缦?，設立一定的限制條件。換言之，對純粹經(jīng)濟損失的保護程度和范圍應有別于對財產(chǎn)權、人身權等絕對權的保護。

2．利益衡平原則。基于純粹經(jīng)濟損失的遠因性和無形性，對其賠償與否應做好利益平衡，規(guī)則的制定和個案裁判應在受害人與行為人之間、個人利益與社會利益之間、利益保護與行為自由之間做好權衡與價值判斷。

3．正面導向原則。法律具有規(guī)范、評價和引導的作用，司法裁判在很大程度上亦是如此。對個人利益的保護不能損害社會公共利益，不能擾亂社會公共秩序。法律的制定和適用亦應傳遞這樣一種理念，從而引導社會公眾正確認識和對待無處不在的純粹經(jīng)濟損失。

（二）賠償要件

純粹經(jīng)濟損失的賠償要件，可從以下幾方面來把握：一是加害行為。在純粹經(jīng)濟損失案件中，行為人的加害行為具有間接性，表現(xiàn)在多數(shù)情形下，行為人的行為在客觀上并非直接指向受害人這一主體范圍或受侵利益。受害人之所以遭受損害，是由于系爭利益賴以實現(xiàn)的經(jīng)濟關系鏈因加害行為的影響而發(fā)生斷裂，導致其期待利益受損。?前引⑨，第175頁。二是損害。有損害才有救濟。純粹經(jīng)濟損失自身固有的特征決定了這種損害并非是既有財產(chǎn)的有形損害，而是一種無形的經(jīng)濟利益受損。三是因果關系。因果關系在責任控制上發(fā)揮著重要作用，純粹經(jīng)濟損失賠償責任的成立，同樣適用侵權責任成立的相當因果關系理論。?王澤鑒先生認為，相當因果關系指“無此事實，雖必不發(fā)生此結果，但有此事實，通常足生此結果”。 參見《王澤鑒法學全集》第七卷，中國政法大學出版社2003年版， 第108頁。四是過錯。故意導致的純粹經(jīng)濟損失自然應當獲得賠償，在過失的條件下，則應考量行為人是否違反了謹慎注意義務，這是判斷行為人有無過錯的客觀標準。如果能夠明確行為人對受害人的損失具有防免的義務，則說明行為人違反了合理行為的謹慎注意義務，具有過錯，應當承擔責任。五是可預見性。如果受害人及其損失不易被識別，無法讓行為人有所預見，則很難確定行為人行為前有相應的注意義務。至于行為人對損失預見的程度，個人認為不要求具體到特定的受害人和損失的具體數(shù)額，只要具有概括性的預見即可。最后是損害的確定性。損害的確定性亦是對純粹經(jīng)濟損失賠償進行控制的考量因素，包括受害人確定和受害人的損失確定兩個方面。損害不確定，則賠償請求無法明確，影響到訴訟程序的啟動，進而難以從法律上予以保護。

（三）純粹經(jīng)濟損失的類型化處理

由于純粹經(jīng)濟損失涉及的問題復雜，發(fā)生的領域廣泛，損失的形態(tài)多樣，寄希望于通過法律一般條款的規(guī)定得出賠償或不予賠償?shù)慕Y論并不現(xiàn)實。因此，我們可嘗試對其作類型化地處理，以便于實踐操作，況且從我國現(xiàn)行法律的特別條款和特別立法中已能夠看到類型化處理的影子。至于純粹經(jīng)濟損失的具體分類，理論上觀點不一，前文已述。分類的目的不在于另辟蹊徑，類型化的建立需以大量的實例為研究前提。目前，我國缺乏相應的實例作為類型化劃分的基礎。因此，對純粹經(jīng)濟損失的類型化有待于司法實踐對典型案例的積累，進而在時機成熟時推動立法上的完善。

（作者單位：東營市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院 東營職業(yè)學院）

責任編校：王文斌

①源于古希臘傳說，Gordian是Gordius的形容詞，Gordius是公元前四世紀小亞細亞地區(qū)的一個國王，他把一輛牛車的車轅和車軛用一根繩子系了起來，打了一個找不到結頭的死結，聲稱誰能打開這個難解的Gordian knot誰就可以稱王亞洲。這個結一直沒有人解開。到了公元前三世紀，亞歷山大大帝Alexander拔開身上的佩劍，把這個死結斬開。此后Gordian knot便用來指“難以解決的問題”。