淺析代孕在我國存在的問題及對策

李美芳

（201620 上海對外經貿大學法學院 上海）

淺析代孕在我國存在的問題及對策

李美芳

（201620 上海對外經貿大學法學院 上海）

作為人類輔助生殖技術中的一種，代孕在世界各國已經被越來越多的人認知。1986年中國誕生第一個試管嬰兒，此后利用這種技術的商業(yè)代孕開始出現。但是由于我國尚無人大立法對代孕進行規(guī)范，代孕行為禁而不止，亂象叢生。如民間代孕和地下代孕中介普遍、代孕收費標準不一、代孕當事人的權益無法保障以及代孕子女的身份確定困難等。針對目前中國代孕現象中存在的問題，提出完善代孕立法、確定代孕親子身份認定規(guī)則、設立專門的代孕管理機構等措施。

商業(yè)代孕；代孕管理機構；代孕親子身份認定

受飲食、環(huán)境、生活壓力等諸多因素的影響，近年來在我國的孕齡人口中，不孕不育者的數量逐年飆升，由上世紀的3%左右，上升到12%-15%且呈現出年輕化的趨勢。隨著科技的發(fā)展和社會的進步，代孕技術的出現幫助很多由于身體缺陷、年齡大等原因無法自己生育子女的夫妻實現了擁有自己孩子的愿望。此前，計生法草案第35條規(guī)定：“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實施代孕?！?016年1月1日正式生效的計生法修正案刪除了“全面禁止代孕”的規(guī)定，這意味著從此以后，在中國大地上有限開放了代孕。

一、代孕的有關內容

（一）代孕的定義

代孕，是指將受精的卵子植入代孕母親的子宮內，由代孕母替委托方完成懷孕和分娩的過程。

（二）代孕產生的原因

1.不孕不育患者的需要

2012年的調查數據顯示，中國患有生育障礙的夫妻比例約占10%-12%，每年約有一百萬人需要通過生殖輔助技術來完成他們的生育愿望。雖然不孕不育夫妻可以通過收養(yǎng)的方式來滿足自己擁有孩子的愿望，但是，他們對擁有與自己有基因關系的孩子更加渴望。此外，在中國很多地方，如果夫妻不孕，很多時候都把過錯推到女方身上，女性因此遭受很多無形的壓力，由此導致家庭破裂者也不在少數。

2.規(guī)避計劃生育政策

受我國傳統(tǒng)思想觀念的影響，很多人認為多子多福。雖然現在我國已經開放了二胎政策，但是還是有很多人希望能擁有更多的孩子。因此，為了規(guī)避計劃生育政策并同時多生育子女，很多人選擇通過代孕來達到自己的目的。

3.高齡婦女的需要

隨著都市生活節(jié)奏的加快和壓力的增大，越來越多的人，尤其是女性感到內心孤獨，很多人希望身邊能多個孩子陪伴。但是迫于高齡生育的風險，很多女性選擇代孕這種轉嫁風險的方式來實現自己的愿望。此外，還有一些育齡婦女擔心懷孕后身材發(fā)胖變形或影響工作，自己不愿意生育，因而選擇代孕這種方式。

4.特殊人群的需要

近年來同性戀者越來越多，并且也逐漸被各國法律所認可。對于一些同性戀者或終生獨自一個生活的人，由于他們無法通過婚姻的兩性結合來生育子女，所以代孕可以很好的解決這一問題。

二、當前我國代孕中存在的問題

（一）代孕相關立法缺失

對于代孕，在我國現有的法律里，有據可查的主要有：原衛(wèi)生部在2001年2月頒布生效的《人類輔助生殖技術管理辦法》，其中明確規(guī)定了醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術。2003年，在《人類輔助生殖技術管理辦法》、《人類精子庫管理辦法》的基礎上，我國又頒布了新修訂的《人類輔助生殖技術規(guī)范》、《人類精子庫基本標準和技術規(guī)范》、《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》，對人工生殖技術進行規(guī)范，禁止代孕。但是以上規(guī)定只是原衛(wèi)生部制定的部門規(guī)章，效力層級較低。依照我國法律的規(guī)定，行政規(guī)章只是作為司法過程中的一個參考，沒有法律法規(guī)的強制性效力。此外，我國對代孕的立法作出的都是較為原則性的規(guī)定，容易造成法律規(guī)避。

（二）代孕黑市普遍，收費不一

受巨大利益的驅使，地下代孕中介如雨后春筍，層出不窮。打開網絡，輸入“代孕”兩字，眾多代孕中介機構映入眼簾。自2013年起，我國多次開展打擊代孕專項行動，但代孕黑市屢禁不止。代孕黑市收費混亂，代孕機構的標準在35萬-200萬之間。各個代孕網站對代孕母的補償費用也不統(tǒng)一，有的網站對代孕母明碼標價，也有的網站采取模棱兩可的方式進行標價，資費標準各不相同，差別很大，缺乏統(tǒng)一有效的管理。

（三）代孕親子身份認定困難

我國現行法律對代孕所生子女的法律地位問題并沒有明確的規(guī)定，以至于在實踐中對代孕子女的身份認定困難。總結起來，大致有四種做法：第一，血緣關系說，由提供精卵子的代孕委托方夫婦為代孕兒的法定父母，這樣做符合代孕的初衷，但是如果精子或卵子是由自愿者捐贈的話，問題就會層出不窮。第二，分娩說，認為懷胎生育的代孕母為代孕所生子女的法定母親，此種說法有違代孕的初衷，對委托方夫婦和大多數的代孕母來說都不利。第三，子女利益最佳說，該說認為出于對子女未來學生生活的考慮，在委托方和代孕母之間，誰對孩子的成長更有利，就認定誰為該代孕子女的法定父母。第四，契約說，該說以委托方夫妻與代孕母之間按自由意志協(xié)商的結果認定法定父母。以上四種主流觀點都各有優(yōu)缺點，當前大家認定的標準不一，造成代孕所生子女身份認定困難的現象。

（四）沒有專門的代孕監(jiān)管機構

在當今中國，對代孕這一行為，沒有一個專門的管理機構對代孕母、委托方及代孕機構的資格、資質進行審查，并由此產生一系列法律問題。有些委托方為了規(guī)避計劃生育政策而花錢請人代孕生子，更有甚者通過代孕的方式販賣嬰兒，以謀取巨大利益。還有一些年紀輕輕的女大學生，為了輕松過上舒適而奢侈的生活，不去好好學習，踏實工作，而是通過替他人懷孕生子的方式獲得高額的報酬。還有一些醫(yī)療機構，在沒有進行代孕手術的醫(yī)療設備、資質條件的情況下，與地下黑代孕中介合作，違法為他人進行代孕手術。這些行為有悖于社會善良風俗，不利于社會公共秩序的維護，必須予以打擊和制裁。此外，由于缺乏專門的代孕管理機關，代孕母的利益也無法的到保障。

三、解決代孕中所存在問題的對策

（一）完善代孕立法

（1）將代孕的規(guī)定上升到法律法規(guī)層面。目前我國對代孕的規(guī)定僅有行政規(guī)章，且過于原則化，為了更好的規(guī)制代孕現象，應加快人大對代孕相關問題的立法。

（2）對代孕子女的法律地位進行規(guī)定。通過代孕方式生育的子女本身并沒有任何過錯，我國法律應該對其進行保障，賦予其與婚生子女同樣的法律地位。

（3）允許公權力的介入?；诖猩奶厥庑裕覈鴳撛试S國家公權力的介入，規(guī)定某些特定的醫(yī)療機構可以進行代孕的醫(yī)療手術。這樣做可以有效的阻斷黑診所和黑中介機構的客源，可以更好的實施代孕這項措施，更好的維護社會秩序。

（二）確立統(tǒng)一的代孕親子身份認定規(guī)則

如上所述，認定代孕親子身份的規(guī)則主要有血緣說、分娩說、子女最佳利益說和契約說。這四種學說都有其各自的優(yōu)缺點，前兩種學說是傳統(tǒng)的觀點，后兩種是在人工輔助生殖技術出現后逐漸產生的?；诋斍拔覈鐣陌l(fā)展現狀及傳統(tǒng)道德觀念影響的考量，為了有效的解決因規(guī)則不統(tǒng)一所造成的代孕所生子女身份認定困難的問題，我國可以統(tǒng)一規(guī)定，代孕親子身份認定以契約說為原則，以子女最佳利益為補充，同時可以綜合考量血緣說與分娩說。

（三）設立專門的代孕監(jiān)管機構

為了避免靠代孕販賣嬰兒、規(guī)避計劃生育政策等現象的出現，我國可以有限的開放代孕，并對代孕委托方的身份進行規(guī)定，如委托方必須是合法的夫妻，而且確實是因為雙方身體缺陷而無法自然懷孕，并出具具有醫(yī)療資質的醫(yī)院所出具的檢驗報告。對代孕母的身份也應當進行限定，如必須是已婚婦女，必須有生育經驗，必須經過其丈夫的同意以及其身體狀況確實適合懷孕的體檢證明。對于代孕當事人的身份資格可以由專門的代孕監(jiān)管機構進行資格審查，并將雙方的信息登記備案。此外，可以由代孕監(jiān)管機構指定一些專門的醫(yī)院進行代孕醫(yī)療手術，同時定期進行審查，將每一例醫(yī)院所作的代孕手術都應當進行登記，以便后期出現問題時有據可查。

四、結語

沒有生育能力并不代表沒有生育權，作為一項人人都平等享有的基本人權，我們每個人都應該尊重和維護。代孕方式的出現，為越來越多的不孕不育家庭帶來了孩子的歡笑。在我國已經有限開放代孕的環(huán)境下，立足我國的立法現狀和發(fā)展情形，進一步完善代孕方面的立法是我國面臨的一項重要課題。完善代孕的相關制度，對代孕主體的雙方和代孕子女的權利義務給予合理的法律保護，只有這樣代孕才能在我國走的更好更遠。

李美芳，1990，女，漢族，江西上饒人，法碩法，上海對外經貿大學，主要從事民商方向的研究。