淺談商標(biāo)性使用與商標(biāo)指示性使用的區(qū)別

楊世能

（611130 西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 四川 成都）

淺談商標(biāo)性使用與商標(biāo)指示性使用的區(qū)別

楊世能

（611130 西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 四川 成都）

我國(guó)司法實(shí)踐中通常認(rèn)為，商標(biāo)性使用是商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的基礎(chǔ)，非商標(biāo)性使用行為才是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的正當(dāng)使用。然而，商標(biāo)性使用并非嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語(yǔ)，對(duì)于其概念，學(xué)界一直沒有定論。2014年5月1日起，我國(guó)新《商標(biāo)法》開始實(shí)施，該法規(guī)定了“商標(biāo)的使用”，但尚未明確“商標(biāo)性使用”的概念。本文通過(guò)區(qū)別商標(biāo)性使用與商標(biāo)指示性使用，結(jié)合商標(biāo)指示性使用談?wù)剬?duì)商標(biāo)性使用的理解，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步確定“商標(biāo)性使用”的涵義及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

商標(biāo)使用；商標(biāo)指示性使用；商標(biāo)性使用；商標(biāo)侵權(quán)；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)新《商標(biāo)法》第48條列舉了可認(rèn)定為商標(biāo)性使用的具體行為，但沒有對(duì)商標(biāo)性使用進(jìn)行概括性定義。那究竟何為“商標(biāo)性使用”？又應(yīng)當(dāng)如何判定該行為呢？筆者結(jié)合所學(xué)，簡(jiǎn)要談?wù)?，以求教于大方?/p>

一、商標(biāo)使用

作為企業(yè)的“牌子”，商標(biāo)是商家將自己的商品或服務(wù)與他人的同種或類似商品、服務(wù)相區(qū)別而加以使用的標(biāo)識(shí)，是企業(yè)智慧的結(jié)晶，是產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、信譽(yù)、知名度的載體。TRIPS協(xié)議高度概括了商標(biāo)的定義，即：任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或者服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來(lái)的標(biāo)記或者標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。這一定義表明商標(biāo)的主要功能在于區(qū)別商品或服務(wù)的來(lái)源。不同國(guó)家和地區(qū)對(duì)商標(biāo)使用持有不同觀點(diǎn)，美國(guó)強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用是要把商標(biāo)實(shí)際用到商業(yè)之中，我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)則指出商標(biāo)使用的核心是區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源。

結(jié)合商標(biāo)的根本屬性，本文認(rèn)為，商標(biāo)使用顧名思義就是企業(yè)為說(shuō)明產(chǎn)品或服務(wù)的來(lái)源，證明產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和聲譽(yù)在商業(yè)活動(dòng)中使用對(duì)能夠表明自己企業(yè)產(chǎn)品、服務(wù)特征的標(biāo)記或者標(biāo)記組合。因此，商標(biāo)使用應(yīng)該滿足三個(gè)條件：第一，必須將商標(biāo)用于商業(yè)活動(dòng)中；第二，使用的目的是為了說(shuō)明商品或服務(wù)的來(lái)源；第三，通過(guò)使用能夠使相關(guān)公眾知悉商品或服務(wù)的特征，不混淆商品或服務(wù)的來(lái)源。

二、商標(biāo)指示性使用

任何權(quán)利都是有限制的，即使像商標(biāo)權(quán)這樣一種具有排他性、壟斷性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)也不例外。為了對(duì)商標(biāo)權(quán)人的私權(quán)利進(jìn)行限制， 實(shí)現(xiàn)商標(biāo)權(quán)人利益與社會(huì)公共利益的平衡，商標(biāo)法上除了包括商標(biāo)使用概念，還有合理使用制度。商標(biāo)的合理使用是指不經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意而善意無(wú)償使用他人注冊(cè)商標(biāo)的合法行為。在實(shí)踐中，商標(biāo)的合理使用以不引起混淆、誤認(rèn)及不引起聯(lián)想為界限。商標(biāo)的合理使用主要包括敘述性使用和指示性使用兩類。敘述性使用體現(xiàn)在我國(guó)新《商標(biāo)法》第59條第一款的規(guī)定中。指示性使用則是為了客觀地說(shuō)明商品或服務(wù)的特點(diǎn)、用途等而在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為。本文著重闡述商標(biāo)指示性使用。

商標(biāo)指示性使用多出現(xiàn)于零配件貿(mào)易、維修服務(wù)行業(yè)以及其他消耗性產(chǎn)品的銷售等領(lǐng)域，使用者在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中善意合理地使用他人的商標(biāo)，客觀地說(shuō)明自己商品用途、服務(wù)范圍以及其他特性，與他人的商品或服務(wù)有關(guān)，將商品與有關(guān)商品相匹配或兼容的信息傳遞給消費(fèi)者。商標(biāo)指示性使用通常需要具備三大條件：第一，使用他人商標(biāo)的必要性；第二，使用他人商標(biāo)的數(shù)量和方式；第三，是否造成混淆。

筆者主張以是否造成消費(fèi)者混淆為標(biāo)準(zhǔn)，以商標(biāo)指示性使用需要具備的條件為前提進(jìn)行評(píng)判。首先，是不是非用他人的商標(biāo)不可，只有在不得不使用他人的商標(biāo)的情況下才能使用，使用者使用他人商標(biāo)僅僅限于說(shuō)明真實(shí)情況、說(shuō)明商品或服務(wù)的特點(diǎn)。其次，主觀上必須是善意使用，如何判斷善意使用則從使用他人商標(biāo)的表現(xiàn)如數(shù)量、方式來(lái)判斷。使用方式應(yīng)當(dāng)合理，如果使用者大批量使用他人商標(biāo)，而且故意夸大與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或近似部分，導(dǎo)致消費(fèi)者混淆。這就不能認(rèn)為是商標(biāo)指示性使用，而是商標(biāo)性使用，已經(jīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。 同時(shí)，合理使用意味著使用過(guò)程中不得隨意篡改、破壞商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，否則很有可能損害商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)。因此，商標(biāo)指示性使用的合理邊界便在于只可客觀表明商品來(lái)源，而不得使消費(fèi)者對(duì)經(jīng)營(yíng)者自身的服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人提供的服務(wù)產(chǎn)生混淆。

三、商標(biāo)性使用

目前，法律沒有明確界定什么是“商標(biāo)性使用”，學(xué)術(shù)界也眾說(shuō)紛紜。本文認(rèn)為商標(biāo)性使用是商標(biāo)使用者不經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意將與商標(biāo)權(quán)人的注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的文字、圖案等標(biāo)識(shí)，用作指示自己提供的商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)識(shí)，從而建立該標(biāo)識(shí)與自己提供的商品或服務(wù)之間的特定聯(lián)系，使得消費(fèi)者混淆產(chǎn)品或服務(wù)的來(lái)源的行為。使用者寧愿不用承載著自己企業(yè)希望的商標(biāo)，也要千方百計(jì)使用他人的商標(biāo)。不言而喻，是因?yàn)樽约旱纳虡?biāo)知名度不高，影響力不廣，不能得到消費(fèi)者的青睞，于是只能“搭便車”牟取利益。因此，商標(biāo)性使用是一種侵權(quán)行為。

那么，應(yīng)該如何認(rèn)定商標(biāo)性使用行為呢？第一，商標(biāo)性使用行為主觀上是故意的，使用者不考慮商標(biāo)權(quán)人和第三人的合法權(quán)益惡意使用，其目的是為了讓消費(fèi)者誤以為自己的產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量值得信賴，讓消費(fèi)者混淆產(chǎn)品、服務(wù)的來(lái)源。第二，客觀表現(xiàn)上具有區(qū)別產(chǎn)品或服務(wù)的功能，使用者會(huì)大量使用他人的商標(biāo)并以特殊形式來(lái)表現(xiàn)，將他人的商標(biāo)放在商品包裝或廣告中最醒目地地方，而自己的商標(biāo)則置于不明顯處。第三，被使用商標(biāo)的知名度。需要說(shuō)明的是這個(gè)知名度是與使用者企業(yè)的商標(biāo)的知名度對(duì)比而言的。道理很簡(jiǎn)單，如果被使用商標(biāo)的知名度不如使用者企業(yè)的商標(biāo)，使用者再怎么使用他人的商標(biāo)也是無(wú)利可圖的，對(duì)自身沒有任何好處，這樣自然不能被認(rèn)定為商標(biāo)性使用。第四，商標(biāo)的顯著性。即商標(biāo)的可識(shí)別性和獨(dú)特性，消費(fèi)者可以憑借該商標(biāo)特征區(qū)別商品或服務(wù)的出處、特點(diǎn)、信息等?！拔镆韵橘F”，商標(biāo)的特征越顯著，其區(qū)別作用就越大，越有利于一般消費(fèi)者識(shí)別，商標(biāo)性使用的可能性就越大。當(dāng)然，不管用什么方法認(rèn)定商標(biāo)性使用，始終離不開“是否混淆消費(fèi)者”這一黃金準(zhǔn)則。作為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定核心，通過(guò)判斷消費(fèi)者是否對(duì)商品和服務(wù)及其來(lái)源產(chǎn)生混淆，判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

四、商標(biāo)性使用與商標(biāo)指示性使用的區(qū)別

隨著行文的不斷深入，商標(biāo)性使用與商標(biāo)指示性使用的區(qū)別也逐漸明晰。筆者認(rèn)為，商標(biāo)性使用與商標(biāo)指示性使用往往只在“一念”之間，商標(biāo)使用者善意還是惡意只不過(guò)“一念之間”，消費(fèi)者是否混淆商品或服務(wù)的來(lái)源也是“一念之間”。二者的具體區(qū)別如下：

第一，使用者主觀意圖不同。如果使用者只是為了說(shuō)明產(chǎn)品或服務(wù)的特征、屬性，使用他人的商標(biāo)，并非表彰產(chǎn)品或服務(wù)的來(lái)源，而是說(shuō)明產(chǎn)品、服務(wù)的本質(zhì)，故應(yīng)被認(rèn)為是善意的、合理的、正常的。比如，甲經(jīng)營(yíng)一家主要維修蘋果手機(jī)的修理店，雖然甲不是蘋果的特約經(jīng)銷商，但甲可以在經(jīng)營(yíng)中使用“蘋果維修”的廣告。也就是說(shuō)經(jīng)營(yíng)者在銷售商品或提供服務(wù)時(shí)有權(quán)為了表明商品的來(lái)源而使用他人的商標(biāo)。零配件的經(jīng)營(yíng)者也有權(quán)為了表明其零配件所匹配的產(chǎn)品而使用該產(chǎn)品的商標(biāo)。這些出去指示性目的的對(duì)他人商標(biāo)的使用，只要符合誠(chéng)實(shí)的商業(yè)慣例，就屬于商標(biāo)合理使用的范疇。相反，使用者故意用他人的商標(biāo)使消費(fèi)者混淆，憑借他人的商標(biāo)來(lái)牟取利益，進(jìn)行的就是商標(biāo)性使用。主觀上的善意還是惡意不是輕易就能夠區(qū)分，但是我們可以通過(guò)客觀上的表現(xiàn)，如使用方式、使用規(guī)模、使用結(jié)果等來(lái)推斷主觀上的性質(zhì)。

第二，使用方式不同。商標(biāo)指示性使用并不將他人的商標(biāo)作為明顯商標(biāo)使用，不會(huì)大規(guī)模的使用，例如為了說(shuō)明自己的商品或服務(wù)，在不醒目處以較小的字體使用他人商標(biāo)。這種使用通常不會(huì)引起普通消費(fèi)者的注意。反之，使用者將他人的商標(biāo)不加區(qū)分地用在廣告宣傳上、標(biāo)注在自己的產(chǎn)品上，充分使用了商標(biāo)所有權(quán)人的商標(biāo)，就是商標(biāo)性使用。最經(jīng)典的案例：在“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)侵權(quán)案件中，百事可樂將“藍(lán)色風(fēng)暴”字樣用于廣告宣傳中，同時(shí)印在自己可樂的瓶體上，消費(fèi)者一看到該字樣標(biāo)識(shí)就自然聯(lián)想到了百事可樂公司的產(chǎn)品，該行為是商標(biāo)性使用行為。

因此，可以說(shuō)商標(biāo)性使用是過(guò)度的、不合理的商標(biāo)指示性使用。商標(biāo)指示性使用的目的是為了傳達(dá)真實(shí)信息，即便是允許使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)進(jìn)行說(shuō)明，也不意味著第三人可以無(wú)限制的、大量的使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，使用者必須把握好這個(gè)度，合法合理的使用才能讓商標(biāo)發(fā)揮應(yīng)有的功能。

五、總結(jié)

為了維護(hù)商標(biāo)所有權(quán)人的利益，應(yīng)該嚴(yán)厲打擊商標(biāo)性使用他人商標(biāo)的行為，從而維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序。但商標(biāo)使用行為千差萬(wàn)別，任何細(xì)微的差別都有可能影響到對(duì)商標(biāo)侵權(quán)是否構(gòu)成的判斷。因此，在實(shí)踐中必須仔細(xì)考察商標(biāo)使用行為的全部特征，結(jié)合被使用商標(biāo)的顯著性、知名度、使用方式，作全面、綜合的判斷。同時(shí)，在以后《商標(biāo)法》修改中，應(yīng)該明確商標(biāo)性使用行為的涵義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)商標(biāo)使用和商標(biāo)保護(hù)的利益平衡。

［1］張耕.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法.中國(guó)政法大學(xué)出版社.2011（4）

［2］文學(xué).商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究.法律出版社.2008（9）

［3］孫南申等.美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度研究.法律出版社.2012（10）

［4］李春芳，李淇.商標(biāo)性使用的判定［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán).2014，（8）

楊世能（1994～），男，漢族，云南鳳慶人，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院本科在讀，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。