軟件反向工程的法律規(guī)制——以反不正當(dāng)競爭法為研究視角

邰愛妮

（400044 重慶大學(xué)法學(xué)院 重慶）

軟件反向工程的法律規(guī)制——以反不正當(dāng)競爭法為研究視角

邰愛妮

（400044 重慶大學(xué)法學(xué)院 重慶）

大數(shù)據(jù)時代下，信息技術(shù)運用愈加廣泛，計算機軟件的保護(hù)愈加受到重視。作為中立技術(shù)手段的反向工程，利用價值較高。但我國法律對于軟件反向工程的規(guī)定較為零散，理論界爭議較大。本文贊同將反向工程技術(shù)看作是一種中立的技術(shù)手段，在使用這種中立的技術(shù)手段發(fā)生的侵權(quán)糾紛，可通過《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行規(guī)制。

源代碼；復(fù)制行為；反向工程；反不正當(dāng)競爭法

一、軟件反向工程之界定

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，反向工程是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。即軟件反向工程是指利用反匯編反編譯等方法從軟件的目標(biāo)代碼出發(fā)，對軟件進(jìn)行二進(jìn)制代碼的轉(zhuǎn)換，從而尋找到該軟件的源代碼。討論軟件反向工程的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制問題，首先要對軟件反向工程的合法性進(jìn)分析。

二、軟件反向工程的合法性識別

（一）軟件反向工程中復(fù)制行為之合法性

軟件的表現(xiàn)形式是代碼，在廣義上也是一種文字，這種文字形式造成復(fù)制便捷，人們在理解軟件的代碼過程中，不可避免的要將目標(biāo)代碼轉(zhuǎn)化為人類便于理解的形式。根據(jù)國際上的一般做法，對軟件源代碼等核心信息的合理使用是受到認(rèn)可的。

（二）兼容性信息對合法性之影響

根據(jù)1991年歐盟通過的《關(guān)于計算機程序法律保護(hù)理事會指令》中的相關(guān)規(guī)定，兼容性是指計算機程序交換信息和相互使用信息的能力。兼容性信息的獲取必然是為了獨立的軟件開發(fā)。發(fā)生軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛后，行為人可以利用實施反向工程是為了研究和學(xué)習(xí)其兼容性信息進(jìn)行抗辯，而行為人對于證明其目的不正當(dāng)則顯得十分艱難。

（三）技術(shù)需求對合法性之影響

軟件著作權(quán)人通常認(rèn)為借助反向工程獲取軟件信息后，會大大降低其軟件在市場上的占有率。而軟件的更新升級、技術(shù)的廣泛運用會使軟件的使用者享受到更多的技術(shù)優(yōu)勢。故在權(quán)衡這兩種利益時，我們有必要將運用反向工程技術(shù)對于軟件著作權(quán)所有人或是軟件的在先使用人的利益的影響的程度納入考慮。

三、“偽反向工程”行為對侵權(quán)訴訟之影響

軟件的反向工程在訴訟中被爭議的焦點就在于，人們不能準(zhǔn)確的猜測他人的內(nèi)心想法并且加以證明。即使在獲取軟件核心信息時具有反向工程的外觀，但是其使用目的在于創(chuàng)造實質(zhì)相同的軟件產(chǎn)品，進(jìn)行市場競爭，也應(yīng)當(dāng)被列為不正當(dāng)競爭行為?！皞畏聪蚬こ獭毙袨榈拇嬖?，使得軟件著作權(quán)人在權(quán)利受到侵害時舉證存在困難。動態(tài)的行為過程很難在事后得到證明，可探其究竟之方式之一在于從目的及結(jié)果進(jìn)行分析。但推論某種結(jié)果的條件存在多種表現(xiàn)形式，很難一一對應(yīng)，這就為真正實施“偽反向工程”之行為人的抗辯提供了依據(jù)，不正當(dāng)競爭的風(fēng)險隨之提高。

四、軟件反向工程的競爭法規(guī)制路徑

（一）我國現(xiàn)階段對于軟件反向工程的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制

1.我國對于反向工程的態(tài)度及法律規(guī)制

我國在根本上承認(rèn)反向工程的合法性，但是如果使用的目的、方法不正當(dāng)就會被列為一種不正當(dāng)?shù)母偁幏绞?，理?yīng)受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。雖然源程序等代碼所構(gòu)成的軟件內(nèi)部程序因為著作權(quán)法的基本原則而不能受到其保護(hù)，但如果行為人利用軟件的核心信息程序制造出實質(zhì)上相同的具有相同市場競爭力的軟件的行為，或者是通過竊取、利誘等不正當(dāng)?shù)姆绞将@取后卻以反向工程予以抗辯，抑或是雖然基于合理的目的進(jìn)行反向工程獲取了相應(yīng)的商業(yè)秘密，卻進(jìn)行不正當(dāng)?shù)呐痘蚶谩?/p>

2.我國法律體系中對于反向工程規(guī)定之缺陷

我國對于軟件反向工程之規(guī)定散見于條例中，對于其定義與法律規(guī)制較少。在著作權(quán)法中基于思想與表達(dá)二分法原則，通過軟件反向工程獲取的軟件核心信息很容易被歸結(jié)到思想的范疇內(nèi)，不利于糾紛解決。反不正當(dāng)競爭法對于規(guī)制利用反向工程進(jìn)行軟件發(fā)明的過程有重要的作用。但是在我國的反不正當(dāng)競爭法及修改意見稿中卻未見相應(yīng)規(guī)定，對于反向工程在訴訟中的糾紛解決之規(guī)定也顯陳舊。本文認(rèn)為，在現(xiàn)有反不正當(dāng)競爭法的框架下可以尋求相應(yīng)的法律條文進(jìn)行規(guī)制，但是，將軟件反向工程規(guī)制確定到《反不正當(dāng)競爭法》中十分必要，進(jìn)而完善軟件反向工程相關(guān)概念及立法。

（二）從反不正當(dāng)競爭法的角度對軟件反向工程之規(guī)制

本文認(rèn)為，借鑒美國歐盟等對于反向工程之規(guī)定，我國應(yīng)對反向工程行為規(guī)定限制性條件規(guī)定，在侵權(quán)糾紛中，對于相應(yīng)的行為進(jìn)行排除。另外可在司法實踐中增加SSO判定法和AFC判定法。雖然這兩種方法在實踐中都有其缺陷，但是在糾紛解決中可提供新的解決思路。

行為人采取反向工程手段獲取軟件的核心信息無可非議，但是其使用目的并不在于研究與學(xué)習(xí)該軟件，修改其程序錯誤或者是分析其是否侵犯其他軟件的著作權(quán)，其制造出于原軟件程序?qū)嵸|(zhì)上相同的軟件，且其最終是為了投入市場實現(xiàn)其營利性目的。在這種情況下，行為人不可以反向工程為抗辯理由。

技術(shù)解剖或者企業(yè)內(nèi)部采取的相關(guān)手段具有隱蔽性，作為競爭對手想要證明其行為的不正當(dāng)性存在障礙在訴訟中，權(quán)利人可以依據(jù)其對相關(guān)的軟件核心信息采取了加密措施而對方當(dāng)事人仍舊獲取了商業(yè)秘密，且將這種軟件的核心信息投入產(chǎn)品的設(shè)計使用投入市場進(jìn)行營利，在這種情況下，無論其是否利用反向工程，結(jié)果都證明其進(jìn)行了不正當(dāng)競爭行為。

行為人即使通過法律認(rèn)可的反向工程手段獲取了軟件的核心信息，但向社會大眾或者不特定的第三人披露其商業(yè)秘密，或者將核心信息使用在軟件的開發(fā)使用上，或者在未經(jīng)授權(quán)的情況下允許其他人使用該項核心信息，都視為《反不正當(dāng)競爭法》第十條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的規(guī)定。

［1］曹偉.軟件反向工程：合理利用與結(jié)果管制.知識產(chǎn)權(quán).2011.4.

［2］張吉豫.軟件反向工程的合法性及立法建議.中國法學(xué).2013.4.

邰愛妮（1991～）女，漢族，籍貫：湖北宜昌，單位：重慶大學(xué)法學(xué)院，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。