網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險法律防范研究

王 姣

（110036　遼寧大學(xué)法學(xué)院　遼寧 沈陽）

網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險法律防范研究

王 姣

（110036遼寧大學(xué)法學(xué)院遼寧 沈陽）

立足于我國網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險法律防范的現(xiàn)狀與問題，提出具體的舉措，一在立法層面全方位防范。二明晰各法律關(guān)系當(dāng)事人間的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任。三將監(jiān)管重心進(jìn)行轉(zhuǎn)移。四利用商業(yè)保險緩釋操作風(fēng)險帶來的損失。

網(wǎng)絡(luò)銀行；操作風(fēng)險；法律防范

一、網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險的涵義

（一）網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險的定義

銀行中的多者都會伴隨著這樣一個問題，即，操作風(fēng)險問題，其在虛擬的網(wǎng)絡(luò)銀行中更是多發(fā)甚至頻發(fā)，且至今也沒有明確有效的解決方案。該問題存在的最基本的難點(diǎn)就在于定義界定不明。

本文姑且將網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險的定義界定為由于網(wǎng)絡(luò)銀行中的內(nèi)部程序、人員、系統(tǒng)的不完善或失誤，以及外部事件而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)銀行直接或間接損失的風(fēng)險［1］。

（二）網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險的類型

1975年，“十國集團(tuán)”和瑞士、盧森堡的中央銀行行長成立了銀行法規(guī)與監(jiān)管事務(wù)委員會，也就是巴塞爾銀行監(jiān)管委員會，其主要成員包括十國集團(tuán)中央銀行與銀行監(jiān)管部門的代表。該委員會就有關(guān)銀行國際監(jiān)管事宜制定一系列的規(guī)定，即大家所稱的巴塞爾協(xié)議。

巴塞爾委員會將操作風(fēng)險評估為系統(tǒng)自身缺陷問題，或有問題的內(nèi)部過程、人員等外因而引發(fā)的不確定多方面利益缺失危險。并感知到了操作風(fēng)險的重要性，故把操作風(fēng)險作為巴塞爾新協(xié)議框架的一部分作為征求意見，隨之將其作為分析風(fēng)險和監(jiān)管資本的新領(lǐng)域明確納入新協(xié)議，這是一具有重要意義的舉措。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險的類型，有很多種不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，但其中以巴塞爾銀行監(jiān)管委員會的劃分最為典型。按照損失類型可對其進(jìn)行歸類，主要有以下七種：內(nèi)部欺詐、外部欺詐、雇員活動和工作場地危險預(yù)警問題、客戶、產(chǎn)品和業(yè)務(wù)活動問題、銀行維護(hù)資本的失誤資金的破壞、業(yè)務(wù)中斷和系統(tǒng)錯誤、執(zhí)行、交付和過程管理［2］。

二、網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險法律防范的現(xiàn)狀與問題

（一）巴塞爾文件對網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險的監(jiān)管規(guī)定

1.發(fā)展一個適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險管理環(huán)境

其中兩個方面可以作為具體參考：一是實(shí)體上，要保證董事會和總經(jīng)營層的有效監(jiān)督；二是程序上，有一套流暢的操作風(fēng)險監(jiān)管程序。

具體而言，首先，高層要保證由具有相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)水平的合格工作人員來操作網(wǎng)絡(luò)銀行的業(yè)務(wù)，工作人員必須對其工作范圍內(nèi)的事項(xiàng)和職責(zé)范圍內(nèi)的事項(xiàng)負(fù)起責(zé)任。其次，要保證管理者和其他的風(fēng)險管理者溝通的有效性，已達(dá)到內(nèi)部信息的協(xié)調(diào)。最后，獨(dú)立的內(nèi)部審計是流暢運(yùn)行的操作風(fēng)險監(jiān)管制度舉足輕重的一節(jié)。

2.對風(fēng)險進(jìn)行識別-衡量-控制

風(fēng)險的識別：可以通過自我“風(fēng)險評估、風(fēng)險制圖、關(guān)鍵風(fēng)險指示器、風(fēng)險門檻和記分卡”等方法對風(fēng)險進(jìn)行判斷。內(nèi)部因素與外部因素的變化都會或多或少對銀行目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響，因此，同時考慮內(nèi)部因素和外部因素的變化才能完成有效的風(fēng)險識別。

風(fēng)險的衡量：操作損失事件發(fā)生的可能性與損失多少的潛在性構(gòu)成了風(fēng)險衡量的兩個主要方面。首先，需要大量完整且準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)；其次，健全的內(nèi)部報告機(jī)制也是必不可少的。只有這樣也有可能對這兩方面進(jìn)行有效的衡量。

風(fēng)險的控制：銀行應(yīng)該根據(jù)操作風(fēng)險的不同的種類，采用不相同的控制措施。可將操作風(fēng)險分為可控制的和不可控制的兩種。面對前者，銀行則要處理控制程序的問題或選擇用來承受風(fēng)險的其他適當(dāng)工具。而面對后者，銀行則可直接選擇不接受該風(fēng)險，放棄與該風(fēng)險進(jìn)行抗?fàn)幗^不浪費(fèi)資源進(jìn)行無畏的抗?fàn)?，做法就是將與該風(fēng)險掛鉤的業(yè)務(wù)通通徹底撤回或者保守地縮小業(yè)務(wù)范圍。

3.對監(jiān)管角色的定位

只有制定關(guān)于操作風(fēng)險的具體監(jiān)管策略才夠?qū)ζ溥M(jìn)行宏觀上一直、均衡并且科學(xué)的監(jiān)管，毋庸置疑的是這個監(jiān)管策略應(yīng)當(dāng)由監(jiān)管者來制定，同時成立一個對該策略進(jìn)行定期檢查的機(jī)構(gòu)所謂監(jiān)管者正是監(jiān)督和管理的人，要想使其監(jiān)督管理效果顯著，就必須賦予其相當(dāng)程度的決策權(quán)。監(jiān)管者完全可以要求銀行作出具體的工作計劃，并為銀行的發(fā)展出謀劃策，令該銀行付諸行動，并且監(jiān)管者的“監(jiān)”絕對不能是空話，必須在其監(jiān)督過后提供有用處的回饋建議。

4.對信息的披露要求

關(guān)于監(jiān)管過程中市場約束的重要性是新巴塞爾協(xié)議著重強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容。而如果要使市場的約束能力有所提高，則銀行必須經(jīng)常及時的公開信息，也就是信息披露。因此，提高信息披露是新巴塞爾協(xié)議的要求。然而，對操作風(fēng)險信息披露的范圍有必要進(jìn)一步的確定。

（二）我國網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險法律防范的現(xiàn)狀與問題

1.網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險防范的法律體系不健全

專門的網(wǎng)絡(luò)銀行法律缺位，針對網(wǎng)絡(luò)銀行的法律，國家層面的立法僅有2004年8月通過的《中華人民共和國電子簽名法》這一部。專門針對網(wǎng)絡(luò)銀行的部門法規(guī)倒是有兩部，即：銀監(jiān)會頒布的《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》和《電子銀行安全評估指引》，但基于網(wǎng)絡(luò)銀行已經(jīng)廣泛涉及到人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此部門法規(guī)明顯效力不夠，非常有必要針對網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險防范制定專門的法律。

2.重基層人員管理，輕高層管理人員管理

國內(nèi)銀行在操作風(fēng)險管理上嚴(yán)格對待基層員工，寬泛要求高級工作人員。在他們眼中，只有基層操作人員才有發(fā)生操作風(fēng)險的可能，這顯然是一個不容置疑的錯誤理念?；鶎硬僮魅藛T幾乎吸引了銀行內(nèi)部部審計部門的全部目光，他們將大部分的力氣都用在了對基層員工的糾察上，平日里缺少對高級職工審計的重視，以致內(nèi)控制度未能對高級管理人員形成有力的監(jiān)督管理，加之由于我國相關(guān)法律法規(guī)對高級管理人員的控制不力，以至于形成人治大于法制的局面，行內(nèi)職工被“脅迫”犯罪。

3.重事后管理，輕事前防范

對于操作風(fēng)險我國往往是損失事件發(fā)生后才有所行動，一般的措施就是不定期并且不規(guī)范的臨檢，在幸運(yùn)得情況下可能找到局部漏洞，然后就是設(shè)法補(bǔ)漏和處置有關(guān)人員等等。這是典型的棄事前防范和事中控制于不顧的行為，也即是管理體系不健全。

4.權(quán)利義務(wù)分配不明確，對客戶利益的保護(hù)不足

就目前的狀況來看，客戶想要申請網(wǎng)上銀行服務(wù)都避免不了要同銀行鑒定一份，“網(wǎng)絡(luò)銀行服務(wù)協(xié)議”?？蛻艚^對不具有選擇的余地，據(jù)了解在一般情況下，客戶根本就不會閱讀協(xié)議的內(nèi)容，而是直接點(diǎn)擊“同意協(xié)議內(nèi)容”的按鈕，該協(xié)議一旦簽訂就被視為接受該服務(wù)協(xié)議的全部內(nèi)容。在這樣的情況下簽訂這樣的協(xié)議對客戶來講是極其不利的。

三、我國網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險防范法律制度的完善

（一）新巴塞爾協(xié)議對我國網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險防范的啟示

若想在最大程度上對網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險進(jìn)行防范，必須建立牢固的權(quán)責(zé)明晰的風(fēng)險管理架構(gòu)。第一，建立隸屬于董事會的風(fēng)險治理委員會，由董事會對銀行風(fēng)險管理負(fù)終極責(zé)任；第二，風(fēng)險管理部門必須與業(yè)務(wù)部門分離，并具有獨(dú)立地位。如果穩(wěn)妥起見可以設(shè)置首席風(fēng)險管理官，聽命于風(fēng)險管理委員會并對其負(fù)責(zé)；第三，各具體業(yè)務(wù)中出現(xiàn)的風(fēng)險事件由各部門的業(yè)務(wù)主管或業(yè)務(wù)經(jīng)理負(fù)責(zé)。

（二）網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險法律防范的具體舉措

1.立法層面全方位防范

（1）加強(qiáng)事前防范。防患于未然，將危害扼殺于萌芽狀態(tài)無疑是解決問題控制風(fēng)險的最好舉措，不會給客戶帶來任何現(xiàn)實(shí)的損失。

第一，做好事前的普及宣傳工作。①不斷強(qiáng)化基層職工的法律素養(yǎng)，并規(guī)定其工作必須嚴(yán)格按照銀行的業(yè)務(wù)規(guī)則進(jìn)行。②遏制非基層操作人員利用其身上的“大權(quán)”對基層工作人員施加壓力是指違規(guī)操作。

第二，強(qiáng)制性信息披露制度的建立。銀行應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的崗位時刻監(jiān)控客戶賬戶動向，當(dāng)客戶的賬戶出現(xiàn)非正常狀況時，該崗位的工作人員就需要將此狀況向客戶披露。在這方面，中國的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)從美國《銀行保密法》中借鑒學(xué)習(xí)，開通網(wǎng)絡(luò)銀行賬戶應(yīng)該設(shè)置更加嚴(yán)密的程序和更高的標(biāo)準(zhǔn)，同時銀行還應(yīng)創(chuàng)設(shè)判別異常舉動的監(jiān)測體系，并在出現(xiàn)異常情況時向儲戶告知。比如我國可以對大額轉(zhuǎn)賬或短時間內(nèi)多次轉(zhuǎn)賬的賬戶附加限制操作環(huán)節(jié)。

（2）填補(bǔ)刑事立法的空白。隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的普及與危害程度的增高，《刑法》也相應(yīng)地加大了對網(wǎng)絡(luò)欺詐犯罪的打擊力度，但僅加大打擊力度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我國對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定是很淺顯、粗糙的。在有關(guān)操作風(fēng)險的案例中，高層管理人員雖然不是案件的直接責(zé)任人，但其也應(yīng)該受到法律的制裁，而事后卻并沒有對這些高級管理人員進(jìn)行相應(yīng)的懲罰，高級管理人員僅僅是“引咎辭職”［3］。事實(shí)上，關(guān)于聘請代理人作為高級管理人員，而高管們又利用職權(quán)違法的問題我們忽略了一個可能極為有效的解決辦法，那就是利用對代理人至關(guān)重要的聲譽(yù)來約束他們。委托人之所以不惜花重金聘請高管并肯將公司或者企業(yè)交到他們手上就是看中了代理人所具有的管理技能和從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，職業(yè)聲譽(yù)無疑也是委托人們的關(guān)注點(diǎn)。所以良好的職業(yè)聲譽(yù)對于代理人來說極其重要，如果法律法規(guī)對高層管理人員的失職行為能夠采取類似強(qiáng)制公開賠禮道歉的懲罰辦法，那么就能夠?qū)Ω邔庸芾砣藛T起到很好的事前防范作用，并能夠使其規(guī)范自身行為做好本職工作。

2.明晰各法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任

（1）銀行與客戶間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。銀行在網(wǎng)絡(luò)銀行的交易過程中，常常倚仗著其金融大亨的角色，在信息不對稱的情況下采取格式合同條款等不正當(dāng)手段，排斥客戶權(quán)利，擴(kuò)大自身權(quán)利加重客戶義務(wù)，減輕自身義務(wù)，加大了客戶合法權(quán)益被侵犯的可能性。并且銀行掌控著其與客戶進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)交易的全部數(shù)據(jù)、資料，銀行如果想要修改或者刪除對其自身不利的信息豈不是輕而易舉的事。這就使得對客戶利益的保障更加困難，使客戶徹底地處于弱勢境地，我們必須設(shè)法改變這種不平等的局面。

因此，必須將加強(qiáng)對客戶利益的維護(hù)，嚴(yán)禁銀行與客戶簽訂的合同中出現(xiàn)明顯不利于客戶利益保護(hù)的歧視性或不公平的條款等體現(xiàn)對客戶傾斜性的保護(hù)的規(guī)定融入在相關(guān)立法工作中。銀行與其客戶之間簽訂的合同中有關(guān)責(zé)任分擔(dān)的條款應(yīng)當(dāng)具體明確。解決這一問題的關(guān)鍵在于對在網(wǎng)絡(luò)銀行運(yùn)行過程中形成的法律關(guān)系中的各法律主體的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任法定化、明確化。同時應(yīng)當(dāng)針對網(wǎng)絡(luò)及及網(wǎng)絡(luò)交易等問題制定專門的法律法規(guī)，提高法律法規(guī)的課操作性，使之更為規(guī)范化，更好的調(diào)整這一新型的法律關(guān)系。

同時，將銀行無法正確執(zhí)行客戶指令的情形不對主客觀因素進(jìn)行綜合考量，而“一刀切式”地認(rèn)定為不可抗力，從而免除銀行的法律責(zé)任，明顯是對客戶利益保護(hù)不周。我們理應(yīng)在法律上設(shè)立某項(xiàng)制度對其進(jìn)行專門的規(guī)定，規(guī)定銀行對網(wǎng)絡(luò)銀行交易流程當(dāng)中出現(xiàn)的可能沒有辦法準(zhǔn)確實(shí)行顧客指令的情況進(jìn)行預(yù)預(yù)先認(rèn)定。分兩種情況進(jìn)行具體設(shè)定，首先，對其中認(rèn)定為不可抗力較為合理情形歸于免責(zé)條款，同時由雙方基于平等自愿約定舉證責(zé)任相關(guān)內(nèi)容等；其次，對其中視為不可抗力明顯不合理的情形，應(yīng)根據(jù)具體情況承擔(dān)各自的責(zé)任。通過這樣的方式彌補(bǔ)將所有不能正確執(zhí)行客戶指令的行為籠統(tǒng)的全部歸結(jié)為不可抗力直接作為網(wǎng)絡(luò)銀行免責(zé)條款的規(guī)定的缺陷。

（2）銀行與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在網(wǎng)絡(luò)銀行運(yùn)行的過程中，銀行一般要簽訂兩份協(xié)議，一份是與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間簽訂的協(xié)議，另一份是與軟硬件提供商之間簽訂的協(xié)議。在這兩份協(xié)議中一定要對以下內(nèi)容進(jìn)行具體明確的約定：第一是提供的服務(wù)或者產(chǎn)品的質(zhì)量問題，一定要保證服務(wù)和產(chǎn)品的先進(jìn)性。第二是若發(fā)生故障造成損失，故障的排除和損失的賠償問題，必須對雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行具體確定的約定，以避免事故發(fā)生時賠償、追索等不必要的麻煩。

3.監(jiān)管重心的轉(zhuǎn)移

隨著網(wǎng)上銀行運(yùn)轉(zhuǎn)結(jié)構(gòu)愈加復(fù)雜和涉及主體的多元化，監(jiān)管，作為銀行操作風(fēng)險防范體系中絕對不可或缺的一個組成部分，也將在保障網(wǎng)絡(luò)銀行的安全運(yùn)轉(zhuǎn)中發(fā)揮舉足輕重的功效。監(jiān)管可以檢測并且修正在管理操作風(fēng)險過程體現(xiàn)出來的實(shí)體和程序方面的缺陷，將操作風(fēng)險損失事件發(fā)生的可能性降到最低。僅憑監(jiān)管機(jī)構(gòu)單方面的力量很難充分地實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)銀行的監(jiān)管，因此，銀行為了達(dá)到銀行內(nèi)部、外部審計相互配合發(fā)揮作用，合理預(yù)測，共同控制風(fēng)險［4］的目的仍需要引進(jìn)外部審計。但是我國銀行往往將重心放在內(nèi)部審計上，對于外部審計缺少規(guī)范化管理，同時在專門的機(jī)構(gòu)人員的配置上也不完善。我認(rèn)為為了切實(shí)對網(wǎng)絡(luò)銀行的運(yùn)行進(jìn)行監(jiān)管應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)銀行與專業(yè)的審計機(jī)構(gòu)在工作中的合作力度增強(qiáng)它們之間的親密度，合理劃分各自的監(jiān)管義務(wù)，并且定期對其義務(wù)履行情況進(jìn)行審查。

除此之外，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)銀行打破了地域之間的界限，真正實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)全球通，相應(yīng)的監(jiān)管范圍隨之?dāng)U大。因此，要加強(qiáng)國際監(jiān)管的合作，將監(jiān)管的網(wǎng)全方位擴(kuò)展。

4.利用商業(yè)保險緩釋操作風(fēng)險損失

操作風(fēng)險發(fā)生的幾率在網(wǎng)絡(luò)銀行這虛擬世界中要高于現(xiàn)實(shí)的實(shí)體銀行。在發(fā)生風(fēng)險事件時，商業(yè)保險或多或少能夠提供一些經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，能夠在約定的范圍內(nèi)起到縮小銀行由此遭受的虧損的作用。然而，我國的保險市場特別是操作風(fēng)險保險市場不發(fā)達(dá)，保險公司推出的針對操作風(fēng)險的保險產(chǎn)品十分缺乏，這很大程度上制約了商業(yè)銀行對操作風(fēng)險的緩釋和轉(zhuǎn)移［5］。如今很多外國保險業(yè)內(nèi)已經(jīng)推行了保障網(wǎng)絡(luò)安全的險種，并且業(yè)務(wù)前景一片光明具有較大的發(fā)展空間。

就中國而言，應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)借鑒國外領(lǐng)先的經(jīng)驗(yàn)，“取其精華，去其糟粕”抓準(zhǔn)時機(jī)推行符合我國客觀實(shí)際的險種，以防范操作風(fēng)險，為其網(wǎng)絡(luò)銀行保駕護(hù)航。并在相關(guān)法律中加以規(guī)定，辦理有關(guān)的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)配以相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)保險，以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)銀行的健康穩(wěn)定發(fā)展。

［1］張素華著：《網(wǎng)絡(luò)銀行風(fēng)險監(jiān)管法律問題研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第123頁。

［2］李婧：《網(wǎng)絡(luò)銀行操作風(fēng)險監(jiān)管研究》，碩士學(xué)位論文，西南財經(jīng)大學(xué)，2007，第24頁。

［3］王琪：《防范我國商業(yè)銀行操作風(fēng)險的法律問題研究》，碩士學(xué)位論文，中國政法大學(xué)，2011，第18頁。

［4］楊婷婷：《商業(yè)銀行電子銀行操作風(fēng)險法律控制研究》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2010年總第213期，2月，第105頁。

［5］梁爽：《網(wǎng)絡(luò)銀行的法律風(fēng)險防范問題》，載《金融理論與實(shí)踐》2011年第4期，3月，第117頁。

王姣，女，（1992，02～）遼寧阜新人。遼寧大學(xué)法學(xué)院在讀研究生。