法律的民間敘事（上）

謝暉

摘要：長期以來，法學(xué)中流行的法律敘事是官方敘事。這一敘事在強(qiáng)調(diào)官方法對分配主體權(quán)利義務(wù)，組織人們自治合作，構(gòu)建社會交往秩序的同時，忽視甚至有意遮蔽了民間法所具有的類似功能。所以，這種法律的官方敘事對日常權(quán)利義務(wù)交往和社會秩序建構(gòu)的事實(shí)并不具有完全的解釋力，反而具有很強(qiáng)的不當(dāng)解構(gòu)性。為了克服這種法律的官方敘事之弊，有必要倡導(dǎo)并建立一種法律的民間敘事。這一敘事的基礎(chǔ)是人們在日常生活中規(guī)范交往的事實(shí)，其基本任務(wù)是對這一事實(shí)進(jìn)行客觀描述、學(xué)術(shù)闡釋和理論提升。

關(guān)鍵詞：官方法；民間法；官方敘事；民間敘事

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674—621X（2015）04-0091—10

一直以來，法學(xué)之基本面貌呈現(xiàn)為某種官方敘事，并因此一敘事，似乎人們的法律生活也只是按照官方法律的安排而依樣畫葫蘆。即使一位學(xué)者純屬民間，但只要論及法律和法學(xué)，就自覺不自覺地蹈入官方敘事立場。其中緣由究竟何在？我以為這取決于長期以來法學(xué)所固有的研究領(lǐng)域——官方法及其實(shí)踐。自然，官方法是立基于國家意志的產(chǎn)物，即使人們賦予官方法再多的現(xiàn)實(shí)性，一旦國家凌駕于社會之上、脫離開社會基礎(chǔ)而建立規(guī)范天下的法律體系時，此種法律本身便自覺不自覺可能與民間立場背道而馳。對此，黃宗羲在抨擊秦皇以來古代中國的法律時，早已指出其癥結(jié)所在：

“三代以上有法，三代以下無法……三代以上之法也，因未嘗為一己而立也。后之人主，既得天下，唯恐其祚命之不長也，子孫之不能保有也，思患于未然以為之法。然則其所謂法者，一家之法，而非天下之法也”。“夫非法之法，前王不勝其利欲之私以創(chuàng)之，后王或不勝其利欲之私以壞之。壞之者故足以害天下，其創(chuàng)之者亦未始非害天下者也”。

這或許是自古以來，我國讀書人如蘇軾所言，“讀書萬卷不讀律”的緣由所在吧？那么，究竟如何突破法學(xué)的這種官方敘事立場？我以為，在反思既有的法律的官方敘事立場基礎(chǔ)上，尋訪法律的民間敘事，至少是法學(xué)成長可以依賴的路徑之一。本文即在反思既有的法律的官方敘事之基礎(chǔ)上，進(jìn)一步闡釋法律的民問敘事，以圖為我國法學(xué)的多元發(fā)展、為我國法治的資源選取貢獻(xiàn)新的解釋框架和邏輯思路。

一、法律的官方敘事之理論和實(shí)踐困境

（一）一種既有的法律敘事方式：法律的官方敘事

一直以來，我們深信不疑、且流傳廣泛的法律敘事，可以稱之為法律的官方敘事。所謂法律的官方敘事，大體是指把人類以法律規(guī)范構(gòu)造秩序的實(shí)踐悉數(shù)交由國家統(tǒng)領(lǐng)，且除了國家之外，便沒有其他可供人們敘述的法律對象。官方法是人們據(jù)以法律敘事的唯一準(zhǔn)據(jù)和憑籍，法律的官方敘事之外，再無其他法律敘事。甚至在有些學(xué)者看來，“在歷史上，中國刑法史是法制史的重心。除了刑法史的法制史，便覺空洞無物”。如此看來，具體到我國而言，法學(xué)家們以官方法為內(nèi)容的法律敘事，不僅是指官方的一般法律，而且專門指向官方的刑事法律。這是因?yàn)樾谭ㄊ返膶?shí)踐構(gòu)成中國古代法律的核心事實(shí)。目前我們所能看到的古代中國最重要的法學(xué)著作，無所例外都是刑法學(xué)著作。推動中國法律近代轉(zhuǎn)型的沈家本，所著的最重要的著作之一，是其煌煌四大卷《歷代刑法考》。兩位美國學(xué)者在研究我國古代的法律時，指出了其三個核心概念，即法、刑和律。但在這三者中，刑處于核心地位：

“中國法律中另一個重要概念是‘刑。在早期法律文獻(xiàn)中，使用‘刑的概念可能比使用‘法的概念更加普遍?！淌潜硎尽P，尤其是表示‘體罰?！w罰是‘刑的最初含義。關(guān)于這一點(diǎn)，可以從漢字構(gòu)成上的象形特點(diǎn)尋覓：‘刑字在字形構(gòu)成上，包括一個‘刀。有充分而證據(jù)表明，在制定成文法之前，早已存在像劓、剩、宮及類似的體罰方法。成文法出現(xiàn)以后，刑的含義也有所擴(kuò)大，它不僅表示懲罰本身，而且也表示成文的禁令，誰違反這些禁令，他就得受到懲罰。刑的后一種含義至關(guān)重要，因?yàn)榈酱怂丫邆洹谭ǖ奶卣?。‘刑這一概念在早期法律文獻(xiàn)中的使用頻率——包括獨(dú)立使用和作為‘法的替換詞——表現(xiàn)了古代中國人這樣的一種法律意識：法就是刑，成文法的最初含義就是刑法。這種意識在中國一直保留到本世紀(jì)初，到1906年行政體制變革以前，政府的最高法律機(jī)構(gòu)人被稱作‘刑部”。

盡管說古代中國的刑就是法并不完全符合事實(shí)，但說我國古代刑是法律的核心并無不妥。這種情形夷陵至今，盡管因?yàn)榍迥┬抡詠聿粩喟l(fā)生的法律變革，已然改換了古代中國刑即是法的既有局面，但法治的緩行和社會持續(xù)動蕩的現(xiàn)實(shí)，刑法仍是受當(dāng)權(quán)者格外青睞的法律統(tǒng)治方式。在這樣的時代，反倒是除了刑法而談?wù)撈渌桑屓擞X得“空洞無物”。而一談到刑法或者類似刑法的社會控制，即使其并未完全是由國家所掌握的統(tǒng)治利器，但至少它應(yīng)主要出自國家統(tǒng)一制定和統(tǒng)一執(zhí)行。否則，在刑法領(lǐng)域法出多門，不僅法將不法，而且人權(quán)不保、秩序蕩然。在此種法律環(huán)境中討論法律，倘若不以官方立場行法律敘事，似乎不但有害當(dāng)局，而且也必然為禍普通公民。正是這種法律觀，導(dǎo)致有關(guān)法律的敘事只能圍繞著官方法展開，甚至只能圍繞著官方的刑法而展開。

此種有關(guān)法律敘事的官方立場，不僅來自于我國傳統(tǒng)的法律觀念，在一定程度上也深受法律實(shí)證主義思潮的深刻影響。因之，這一敘事體系，不僅為中國法律敘事所獨(dú)有，而且是當(dāng)下世界各國法學(xué)家法律敘事的主流觀念。眾所周知，法律實(shí)證主義在把法學(xué)視為科學(xué)，從而構(gòu)筑法學(xué)專業(yè)槽，追求純粹法學(xué)的同時，也把法律的領(lǐng)地全盤交由國家（主權(quán)者）掌握。其關(guān)于法律的著名主張是所謂“主權(quán)者命令說”，其關(guān)于法律價值的基本主張是“惡法亦法”。其中被人們引用最多的，怕是這一學(xué)派公認(rèn)的鼻祖式人物奧斯丁的論斷：

“所有實(shí)際存在的由人制定的法，或者，我們徑直而且嚴(yán)格地使用‘法一詞所指稱的法，是由掌握主權(quán)的個人，或者群體，對獨(dú)立政治社會之中的一名成員或者一些成員所制定的。掌握主權(quán)的個人，或者群體，在獨(dú)立的政治社會中，是獨(dú)一無二的，或者是至高無上的。換句話說，所有實(shí)際存在的由人制定的法，或者我們徑直而且嚴(yán)格地使用‘法一詞所指稱的法，是由獨(dú)攬權(quán)力的主體，或者地位至高無上的主體，對處于隸屬狀態(tài)的一個人，或者一些人制定的”。

這一關(guān)于實(shí)在法性質(zhì)的經(jīng)典定義，不但影響了分別在德國和俄國接受過法學(xué)教育的馬克思和列寧的思想，而且隨著社會主義革命在蘇俄的成功，其直接影響了蘇俄以來的社會主義國家對法律的理解，成為社會主義國家的法律官方意識形態(tài)之核心內(nèi)容。不但如此，而且在前述觀點(diǎn)基礎(chǔ)上，被社會主義國家的學(xué)者進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)光大，使得法律不但在本質(zhì)上是取得國家政權(quán)的統(tǒng)治階級的意志，而且在功能上，是實(shí)行階級專政的工具，從而法律逃離了人們?nèi)粘＝煌纳顚傩浴?984年出版的《中國大百科全書·法學(xué)》在解釋法（法律）時指出：

“法，又稱法律（就廣義而言）。國家按照統(tǒng)治階級的利益和意志制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的行為規(guī)范的總和，包括憲法、法律（就狹義而言）、法令、行政法規(guī)、條例、規(guī)章、判例、習(xí)慣法等各種成文法和不成文法。法屬于上層建筑范疇，決定于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)。法的目的在于維護(hù)有利于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序，是統(tǒng)治階級實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)治的一項(xiàng)重要工具。所以，法是階級社會特有的社會現(xiàn)象，它隨著階級、階級斗爭的產(chǎn)生、發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展……并將隨著階級、階級斗爭的消滅而自行消亡”。

上述對法律的理解，盡管在一定意義上符合“文明時代”以來官方法發(fā)展和運(yùn)行的基本事實(shí)，但并不完全符合人類秩序構(gòu)造的客觀實(shí)情。客觀實(shí)情反而是這樣的：人類的秩序，哪怕是“有利于統(tǒng)治階級”的人類秩序，絕非統(tǒng)治階級一己之意就能成就。如果是這樣，法律就只能墮落為刑罰鎮(zhèn)壓的工具，從而刑法成為法律世界的主角就理所當(dāng)然。正是這種對法律之似是而非的理解，進(jìn)一步強(qiáng)化了法律的官方敘事。無論普通人們在日常生活實(shí)踐中所理解的法律，還是法學(xué)家在理論上所闡述的法律，都蹈入這種基于國家主義的官方法律敘事。但是，這種對法律的理解，或者這種法律意識形態(tài)的闡揚(yáng)，究竟使人們親近法律，還是遠(yuǎn)離法律了？究竟通過法律幫助了“統(tǒng)治階級”的政治統(tǒng)治，還是反而弱化并降低了這種統(tǒng)治？究竟有利于社會合作、社會秩序的達(dá)成，還是反而設(shè)置了社會合作與社會秩序達(dá)成的障礙？對這些問題的回答，或許有助于我們進(jìn)一步反思目前這種官方法律敘事及其所導(dǎo)致的意識形態(tài)在法律理論和法律實(shí)踐上所造成的困惑，并在此反思基礎(chǔ)上進(jìn)而建立一種有別于官方法律敘事的法學(xué)學(xué)理，以深化人們法律的理解，排除既有的法律學(xué)理對法治實(shí)踐的障礙。

（二）法律官方敘事的理論和實(shí)踐困惑

對如上官方法律敘事，在西方國家，業(yè)已透過價值分析法學(xué)、社會分析法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)以及法律人類學(xué)等學(xué)術(shù)流派的反思、駁議而取得了有力的矯正。即使在我國，早在改革開放之初，就已經(jīng)有法學(xué)家提出了深刻的反駁意見。特別是近20年來，隨著法學(xué)理論的不斷引進(jìn)和開拓，我國法學(xué)研究的多元化格局已然形成，從而對相關(guān)固化的、法律的官方敘事的批判得以深八展開。但令人不無遺憾的是，即使那些對既有的法律的官方敘事保持相當(dāng)警惕的學(xué)者，在闡釋其法律基本理念時，所抱持的仍然是法律的官方敘事。換言之，這些法學(xué)家并未在法律的官方敘事之外尋找到對應(yīng)的法律敘事，而只是慣性地重構(gòu)了一種新的法律的官方敘事而已。

例如在20世紀(jì)80年代后期和90年代前期有相當(dāng)影響的張文顯對法學(xué)理論的重構(gòu)，在涉及到對法的本質(zhì)的認(rèn)識時，除了仍然秉持人們所熟知的經(jīng)由維辛斯基改造的所謂馬克思主義的法律本質(zhì)觀念之外，還強(qiáng)調(diào)了法所賴以產(chǎn)生和存在的物質(zhì)基礎(chǔ)對法的本質(zhì)之作用：

“在法的階級性與社會物質(zhì)生活條件制約性的關(guān)系上，我們強(qiáng)調(diào)物質(zhì)社會生活條件是法的更深層次的本質(zhì)，統(tǒng)治階級意志是較淺層次的‘初級本質(zhì)，不要把兩者截然對立起來，更不要用社會物質(zhì)生活條件的制約性去否定階級性。因?yàn)?，在馬克思主義的理論體系中，法的階級性與社會物質(zhì)生活條件制約性是統(tǒng)一的……”

與此同時，他把法律列為社會規(guī)范的一種，強(qiáng)調(diào)法作為一種特殊的社會規(guī)范，其基本特征或特殊性體現(xiàn)在：（1）“法是調(diào)節(jié)人的行為或社會關(guān)系的規(guī)范”；（2）“法是出自國家的社會規(guī)范”；（3）“法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范”；（4）“法是由國家保證實(shí)施的社會規(guī)范”。由此不難發(fā)現(xiàn)：雖然上述第（1）、（3）點(diǎn)對維辛斯基法學(xué)觀念具有明顯的改造和改進(jìn)，但其第（2）、（4）點(diǎn)又自覺地或者慣性地折回到維辛斯基關(guān)于法的理念世界，從而法律敘事仍離不開官方立場、國家規(guī)定。可見，法學(xué)家們所重構(gòu)的這些法律故事，仍然不過是法律的官方敘事。這樣一來，曾經(jīng)令人不無心動的法學(xué)理論的變革，盡管高高舉起了這一變革的大旗，但這面大旗在迎風(fēng)招展的同時，也隨風(fēng)而逝。在這種法律的官方敘事中，法學(xué)既有的困惑不但沒有克服，反而同時還帶來了新的困惑，并藉此帶來更多的實(shí)踐困惑。

這種法律的官方敘事，導(dǎo)致法律和法學(xué)話語是一種囿于官方敘事的壟斷話語，而不是開放話語；獨(dú)斷話語，而不是多元參與話語。盡管在在詮釋學(xué)史上，人們把人類解釋或者話語現(xiàn)象一分為二，即獨(dú)斷型詮釋和探究型詮釋，其中獨(dú)斷型詮釋是指：

“獨(dú)斷型詮釋學(xué)旨在把卓越文獻(xiàn)中早已眾所周知的固定了的意義應(yīng)用于我們所意欲要解決的問題上，即將獨(dú)斷的知識內(nèi)容應(yīng)用于具體現(xiàn)實(shí)問題上。它的前提就是文獻(xiàn)中的意義是早已固定和清楚明了的，無需我們重新加以探究。我們的任務(wù)不過只是把這種意義內(nèi)容應(yīng)用于我們當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)問題。神學(xué)詮釋學(xué)和法學(xué)詮釋學(xué)是它的典型模式”。

這樣看來，似乎法學(xué)或法律敘事的天職就是獨(dú)斷型的。并且如果基于前述法律的官方敘事立場，這種對法律敘事的基本判斷，并無什么不妥，因?yàn)樵摲N敘事本來就強(qiáng)調(diào)法律不過是一種獨(dú)斷的國家意志和官方作為，因此，有關(guān)法律的敘事只能是官方敘事。然而，對于這樣的論斷，詮釋學(xué)的集大成者伽達(dá)默爾曾經(jīng)做出了深刻的駁論：

“……的確，法律學(xué)家經(jīng)常是研討法律本身。但是法律的規(guī)范內(nèi)容卻必須通過它要被應(yīng)用的現(xiàn)存情況來規(guī)定。為了正確認(rèn)識這種規(guī)范內(nèi)容，他們必須對原本的意義有歷史性的認(rèn)識，并且正是為了這一點(diǎn)法律解釋者才關(guān)注法律通過法律實(shí)踐而具有的歷史價值。但是，他不能使自己束縛于例如國會記錄告訴他的當(dāng)時制定法律的意圖。他必須承認(rèn)以后所發(fā)生的情況變化，并因而必須重新規(guī)定法律的規(guī)范作用”。

“所以，法學(xué)詮釋學(xué)其實(shí)不是特殊情況，而是相反，它正適合于恢復(fù)歷史詮釋學(xué)的全部問題范圍，并因此重新產(chǎn)生詮釋學(xué)問題的古老統(tǒng)一性，而在這種統(tǒng)一性中，法學(xué)家、神學(xué)家與語文學(xué)家結(jié)合了起來”。

如果說伽達(dá)默爾是站在法律的官方敘事內(nèi)部視角，試圖說明把法律詮釋或法律敘事僅僅看成是對官方法律之亦步亦趨并不可靠，從而說明這樣的法學(xué)學(xué)理并不符合人類法律詮釋的基本事實(shí)的話，那么，我則要選擇另一視角來說明相關(guān)問題。人類的一切規(guī)范，皆為促進(jìn)人類合作，并在合作中獲得秩序而發(fā)現(xiàn)或制定。所謂發(fā)現(xiàn)，是指規(guī)范是在人們反復(fù)不斷地行為中形成的。如此習(xí)以為常，形成結(jié)構(gòu)秩序的規(guī)范體系。所謂制定，是指規(guī)范是某種特定觀念、特定指導(dǎo)思想所構(gòu)造的結(jié)果。所以，前者遵循經(jīng)驗(yàn)主義進(jìn)路，后者追隨建構(gòu)主義邏輯。但無論如何，秩序是所有規(guī)范所共同追求的目的。這些林林總總的規(guī)范，能否被命名為法律，僅僅是一個命名問題，但并不改變這些規(guī)范的固有屬性及其實(shí)際所發(fā)揮的秩序構(gòu)造功能。

在這個意義上，法律的官方敘事所遵循的法律觀念和法律概念，也不過是人們命名的結(jié)果，而并非人類權(quán)利義務(wù)分配、交往行為合作以及社會秩序構(gòu)造的實(shí)踐，全然遵循這種命名的邏輯。在我看來，反倒是過于遵循此種邏輯，會必然遭致作繭自縛的結(jié)果。問題是作繭自縛是為了化蝶，但在法律命名上的作繭自縛不但無以化蝶，反而會把人類交往行為中權(quán)利義務(wù)分配、交往行為合作和社會秩序構(gòu)造的大量行之有效的實(shí)踐類型，輕易地拋諸腦后，形成根據(jù)法律的擅斷和專斷。法律不但無法構(gòu)造有機(jī)的社會交往秩序和公共團(tuán)結(jié)，反而只能帶來機(jī)械的社會交往秩序和強(qiáng)制性社會團(tuán)結(jié)。所以，如何尋求在不否定法律的官方敘事之前提下，通過法律的民間敘事，進(jìn)一步增進(jìn)多元的法律敘事，矯正官方法律敘事可能隱含的邏輯偏差，以及此種偏差對社會秩序構(gòu)造可能隱含的威脅，就是我們此時代的法學(xué)必然面臨的課題。

問題當(dāng)然不僅僅存在于上述理論層面。法律官方敘事的壟斷，事實(shí)上還導(dǎo)致實(shí)踐層面的更多困惑。譬如當(dāng)政府強(qiáng)調(diào)全面依法治國時，事實(shí)上，無論在行政環(huán)節(jié)、司法環(huán)節(jié)，官方都不能、也不可能完全抱守經(jīng)由國家制定的法律而行事。特別在行政活動中，如何了解民情、民意，如何對其所管轄的一方土地上人們?nèi)粘Ｗ裱男袨橐?guī)則了如指掌、靈活運(yùn)用，是其能否獲得這一方土地上的公民支持與否的關(guān)鍵。或許正是出于這種考量，在古代中國，人們就提出了“八國問禁、入鄉(xiāng)隨俗”的著名主張。在現(xiàn)代國家，同樣依照經(jīng)驗(yàn)一建構(gòu)的邏輯進(jìn)路，推進(jìn)國家秩序和國家結(jié)構(gòu)。其中在規(guī)范自治基礎(chǔ)上的地方自治和國家統(tǒng)一，特別是聯(lián)邦制的國家結(jié)構(gòu)等都提供了可資我們深入分析的諸多制度和實(shí)踐。

但這種歷史的經(jīng)驗(yàn)并未全然貫徹在我國的制度實(shí)踐中，反之，近代以來在內(nèi)憂外患的強(qiáng)大壓力下所形成的一種以“引進(jìn)”“移植”為名的“法制運(yùn)動”，就是在同樣強(qiáng)大的政府力量推動下的產(chǎn)物。這一運(yùn)動，一方面徹底拋棄了我國固有的法律文化傳統(tǒng)，從而一時間，中國大地似乎真的成了掃除了一切牛鬼蛇神的一張白紙：“好寫最新最美的文字，好畫最新最美的畫圖”；另一方面，中國成了一塊等待西方文化開發(fā)的處女地：似乎只要按照西方法律文化的發(fā)展路數(shù)來耕耘，便必然會有收獲。然而，實(shí)踐的邏輯并未遵循此種理論的邏輯。畢竟接受數(shù)千年傳統(tǒng)影響的中國，并非一張白紙，因此，再美再新的文字，再美再新的畫圖，也只能寫在或畫在墨跡斑斑的畫布上。同時，畢竟外來的文化傳統(tǒng)再先進(jìn)，在一個文化條件不能匹配的國度要完全移植、復(fù)制，即使不能說是異想天開，但也總會困難重重。

在本質(zhì)上，它雖然號稱先進(jìn)，但依然是由政府所主導(dǎo)的官方的制度實(shí)踐。按照此種制度實(shí)踐所形成的規(guī)范解釋，自然是法律的官方敘事，而非法律的民間敘事。即使敘事主體出自民間，也只能傳達(dá)來自官方的法律聲音。有了這種法律的官方敘事，人們權(quán)利義務(wù)的分配、主體的交往合作行為以及社會的秩序建構(gòu)似乎理所當(dāng)然應(yīng)以此種法律為基本根據(jù)。但實(shí)踐的邏輯卻每每對此予以矯正、甚至顛覆。其原因除了現(xiàn)行體制與現(xiàn)代法治的一般要求南轅北轍之外，更在于現(xiàn)代法治在此邦可以措架的橋梁——傳統(tǒng)法律文化被徹底拋棄。無論是作為大傳統(tǒng)的法律文化還是作為小傳統(tǒng)的法律文化，都遭遇此種命運(yùn)。所以，我們不得不面臨的尷尬是：一方面，我們的法律敘事仍然是官方的，這與自古而然的我國法律敘事沒什么兩樣：“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也”；另一方面，我們的法律官方敘事，又不是本乎吾土吾俗，自家制造，而是粗制濫造，山寨他人。至于山寨的效果，則差強(qiáng)人意。上述種種，提醒人們關(guān)注法律之民間敘事的必要。

二、法律的民間敘事立場

既然法律的官方敘事無以全然回應(yīng)實(shí)踐中人們權(quán)利義務(wù)分配、主體交往合作以及社會秩序構(gòu)造的事實(shí)，那么，如何建立一種能夠回應(yīng)這些事實(shí)的法律敘事體系？我以為，在并不否定（當(dāng)然，也無法否定）法律官方敘事之前提下，建立一種法律的民間敘事——不僅強(qiáng)調(diào)民問主體之法律敘事的地位，而且把民間既有的、官方法律之外用以分配權(quán)利義務(wù)、規(guī)范交往行為、組織社會秩序的規(guī)范納八法律敘事議程中，或許是解決相關(guān)問題之關(guān)鍵所系。

（一）法律的民間敘事之學(xué)術(shù)資源

事實(shí)上，在西方法學(xué)中，盡管也主要回蕩著法律的官方敘事立場，但因?yàn)榉▽W(xué)多元化的發(fā)展，特別是歷史法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、法律社會學(xué)和法律人類學(xué)的發(fā)展，法律敘事也明顯呈現(xiàn)出多元化的特征。正是這些學(xué)科與規(guī)范分析法學(xué)、價值法學(xué)的分庭抗禮，多元并存，呈現(xiàn)了在法律官方敘事之外的法律民間敘事，拓展了人們對法律的另種認(rèn)知。特別是“民族精神”說、“活法”論、“回應(yīng)型法”論以及“原始法”論，更強(qiáng)調(diào)法律的民間敘事。

眾所周知，“民族精神”說強(qiáng)調(diào)法律與不同民族之民族精神的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)，強(qiáng)調(diào)首先法律存在于社會生活和社會秩序之整體中，是社會生活、人際交往及其秩序的一部分，而非其全部。有了這一前提，法律才是法學(xué)家手中的知識分支。在薩維尼看來：

“對法律來說，一如語言，并無絕然斷裂的時刻：如同民族之存在和性格中的其他一般性取向一般，法律亦同樣受制于此運(yùn)動和發(fā)展。此種發(fā)展，如同其最為始初的情形，循隨同一內(nèi)在必然性規(guī)律。法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族性……的喪失而消亡”。

這一關(guān)于法律與民族精神關(guān)系的經(jīng)典界說，把法律是民族精神的產(chǎn)物奉為圭臬。它表明法律不是游離于民族精神的獨(dú)特存在，也不是任何意義上的精神教主們對人間的啟事，而是生活在現(xiàn)實(shí)世界中的蕓蕓眾生們交往行為的精神產(chǎn)兒，是人們?nèi)粘Ｉ钏汈Р豢煞蛛x的規(guī)范事實(shí)，是人作為規(guī)范動物所無法擺脫的規(guī)范準(zhǔn)則。因此，法律不但源自作為群體的民族精神，而且進(jìn)一步追根溯源，還源自每位精神個體共有的規(guī)范性——人是規(guī)范的動物。這種對法律本質(zhì)的界說，在一定程度上把法律敘事從官方、國家位移到社會，位移到民間。因此，這一學(xué)說奠定了法律民間敘事的邏輯前提和社會一規(guī)范基礎(chǔ)。其實(shí)，這種把官方秩序措架在民問需要和社會事實(shí)基礎(chǔ)上的理念，在我國古代儒家學(xué)說、道家學(xué)說中均有體現(xiàn)。儒家對仁、禮的強(qiáng)調(diào)，道家對道、自然的青睞，正可謂其典范。即在彼時，已經(jīng)有法律民間敘事的萌芽，可憐時光荏苒、時過境遷，國家和官方力量的越來越強(qiáng)大，且對其缺乏內(nèi)、外節(jié)制，讓人們誤以為只有法律的官方敘事，才是通往法律之道的唯一途徑！

而埃利希的“活法”理論，徑直將支配人們的生活作為法律敘事的基礎(chǔ)。任何法律敘事，倘若逃離人們的日常生活關(guān)系，執(zhí)著于既定的僵死規(guī)范，保守于官方法的定制，那么，法律不但不是既定社會秩序的守護(hù)者，反而是既定社會秩序的破壞者和解構(gòu)者。自然，這種有關(guān)法律的主張，是典型的立基于民間立場的法律敘事，是對法律的官方敘事之有效糾偏。埃利希指出：

“活法不是在法條中確定的法，而是支配生活本身的法。這種法的認(rèn)識來源首先是現(xiàn)代的法律文件，其次是對生活、商業(yè)、習(xí)慣和慣例以及所有聯(lián)合體的切身觀察。這些事項(xiàng)既可能是法律所認(rèn)可的，也可能是法律所忽視或疏忽的，甚至是法律所反對的?！?/p>

埃利希在此特別強(qiáng)調(diào)“活法”諸事項(xiàng)的3個維度：被官方法所認(rèn)可的、所忽視或疏忽的、甚至被其所反對的。在法律的官方敘事看來，在法律敘事中關(guān)注前者理所當(dāng)然，關(guān)注中者，并給與同情的理解亦情有可原，但把后者也拉入法律敘事中，則完全是法律的官方敘事所要堅(jiān)決反對的。即使談到這樣的“活法”，在態(tài)度上也一定是法律的官方敘事所要無條件地、預(yù)先地否定的，是不能以任何曖昧的方式予以默認(rèn)、肯定或支持的，否則，只能導(dǎo)致其與官方法分庭抗禮——即便實(shí)際上這種“活法”在現(xiàn)實(shí)生活中多有存在。

但法律的民間敘事，卻堅(jiān)持對這種事實(shí)進(jìn)行觀察、描述和研究的價值，強(qiáng)調(diào)即使官方法律所反對的，但只要能夠有效地維護(hù)人們交往行為的秩序，本身就具有存在的“合法性”。所以，“合法性”標(biāo)準(zhǔn)并不是由官方法畫地為牢地為人們規(guī)定的，而是人們的生活實(shí)踐在動態(tài)和變遷中自由選擇的結(jié)果。法律民間敘事的這種特點(diǎn)，顯然與法律的官方敘事大異其趣。埃利希及其“活法”理論，顯然為法律的民間敘事提供了一個獨(dú)特的入口和觀察視角。

“活法”理論之外，諾內(nèi)特和塞爾茨尼克的“回應(yīng)性法”理論，再一次為法律的民間敘事提供了一扇把握其景觀的窗口：他們把人類史上的法律，三分為“壓制型法”“自治型法”和“回應(yīng)型法”。三者中，其中前者采行壓制性權(quán)力支配法律的態(tài)度；中者堅(jiān)守自治型法律支配權(quán)力的邏輯；而后者則尋求在開放的社會事實(shí)（社會權(quán)力）和內(nèi)容自治、邏輯自洽的法律規(guī)范的張力問保持某種互動和平衡。他們對三者在這一問題上的功能是這樣描述的：

“壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法可以理解為對完整性和開放性的兩難抉擇的三種回答。壓制型法的標(biāo)志是法律機(jī)構(gòu)被動地、機(jī)會主義地適應(yīng)社會政治環(huán)境。自治型法是對這種不加區(qū)別的開放性的一種反動。它的首要關(guān)注是保持機(jī)構(gòu)的完整性。為了這個目的，法律自我隔離，狹窄地界定自己的責(zé)任，并接受作為完整性的代價的一種盲目的形式主義。

第三種類型的法力求緩解上述緊張關(guān)系。我們稱之為回應(yīng)的而不是開放的或適應(yīng)的，以表明一種負(fù)責(zé)任的、因而是有區(qū)別、有選擇的適應(yīng)的能力。一個回應(yīng)的機(jī)構(gòu)仍然把握著為其完整性所必不可少的東西，同時它也考慮在其所處環(huán)境中各種新的力量。為了做到這一點(diǎn)，它依靠各種方法使完整性和開放性恰恰在發(fā)生沖突時相互支撐。它把社會壓力理解為認(rèn)識的來源和自我矯正的機(jī)會。要采取這種姿態(tài)，一個機(jī)構(gòu)就需要目的指導(dǎo)。目的為批判既定的做法設(shè)立了標(biāo)準(zhǔn)，從而也就開辟了變化的途徑。同時，如果認(rèn)真地對待目的，它們就能控制行政自由裁量權(quán)、從而減輕制度屈服的危險。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是機(jī)會主義的根源。”

顯然，“回應(yīng)性法”堅(jiān)守法律的開放性理念，所謂開放性其實(shí)質(zhì)是官方法律對民間規(guī)則的開放，是政治國家對市民社會的開放，是大傳統(tǒng)或正式制度向小傳統(tǒng)或非正式制度的開放。開放自然不是以抵消對方為目的，而是強(qiáng)調(diào)只有在法律的官方敘事之封閉性和法律之民間敘事的開放性之間保持互動和回應(yīng)，法律才具有社會適應(yīng)性，才能完善其邏輯的破綻和不足。才能把剛性和柔性在法律中有機(jī)且有效地結(jié)合起來。盡管這一敘事策略是對兩種敘事的取長補(bǔ)短，甚至在總體進(jìn)路上仍然是一種法律的官方敘事，但其至少為法律敘事的包容性開拓了一條路徑。為法律的民間敘事以及它和法律的官方敘事之結(jié)合提供了一種可資鏡鑒的方案。

至于霍貝爾等人類學(xué)家，完全打破了官方法律敘事的藩籬，直接把法律敘事的領(lǐng)域投向初民社會和初民的規(guī)范生活。在其有關(guān)原始法的論述中，他堅(jiān)持強(qiáng)調(diào)法律的文化和社會屬性，從而消解了既有的官方法律敘事對法律起源之陳陳相因的論述：法律只是階級矛盾和階級斗爭不可調(diào)和的產(chǎn)物，是國家這一社會現(xiàn)象的伴生物?；糌悹栔赋觯?/p>

“……一切法律制度，無論其內(nèi)容或形態(tài)上有何種差異，它們都必有一些基本的共同因素。因此，我們的第一需要，就是勾畫出其共同的要素所在。為此，我們需充分地了解社會和文化，以便在總的社會結(jié)構(gòu)中發(fā)現(xiàn)法的地位。在我們要獲得什么是法，以及它是怎樣發(fā)揮作用這一問題的全面認(rèn)識之前，我們必須對社會是怎樣運(yùn)行的有所了解……”

“人類學(xué)對法的研究完全是行為主義的和經(jīng)驗(yàn)主義的，從其研究中我們認(rèn)識到：一切人類的法律都存駐于人的行為之中。它必須通過對人與人之間的交互行為以及各種自然力對它們的影響進(jìn)行客觀而認(rèn)真的觀察來加以辨明”。

“……當(dāng)我們考察初民社會中的許多法律問題時，如果我們純粹依賴法院和他們可預(yù)見的行為來作為衡量法律的標(biāo)準(zhǔn)，我們就仍然像被拋在大海上一樣茫然……一些法院識別起來很困難。在人類的原始社會中，通常構(gòu)成部落法院的可能就如同一個美洲印第安人村莊的部落議事會一樣行使著司法職能；或者像西非阿散蒂人的法院，由其酋長、酋長的長老顧問班子及其親信組成……這種類型的原始法院是不太難識別的……但一個更加模糊的‘法院形式可以在切因依納印第安人的軍事會社中發(fā)現(xiàn)”。

固然，霍貝爾以及其他絕大多數(shù)在人類學(xué)視角研究法律的人，主要是人類學(xué)家，但他們比法律社會學(xué)家們更徹底之處在于他們的法律敘事，壓根兒不受官方法律敘事的羈絆——盡管其關(guān)于法律、法院、法官、裁判等一般符號術(shù)語仍來自官方法律的安排，但這些術(shù)語所命名的對象與法律的官方敘事中相應(yīng)的術(shù)語所命名的對象卻大相徑庭——在這里，被法律的官方敘事拋出其外的原始人的那些規(guī)范生活、公共機(jī)構(gòu)、糾紛解決等都照例獲得了諸如法律、法律秩序、法院、司法裁判等和官方法類似、甚至完全相同的命名。其緣由或許正在于除了國家的壓制性支配這一區(qū)別之外，這里的規(guī)范生活、公共機(jī)構(gòu)以及糾紛解決，和“文明社會”的法律秩序、糾紛解決真正有區(qū)別者并無多少。

可見，“原始法律”或“初民法律”理論，不但為法律的民問敘事提供了具體而微的法律材料，而且為這一敘事提供了扎實(shí)有效的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。這是一種把史料和史觀緊密結(jié)合起來的學(xué)術(shù)主張，同時就法律的民間敘事而言，更是頗具直接開拓性的學(xué)術(shù)主張。

（二）作為民間生活秩序和相關(guān)理論范式的法律的民間敘事

近20年來，我國學(xué)者在關(guān)注法律的官方敘事的同時，隨著“移植論”法制建設(shè)出現(xiàn)的頗多問題，一些心懷中國人固有法律文化關(guān)照、現(xiàn)實(shí)規(guī)范交往情境的法學(xué)家，把其注意力投向了在中國人的規(guī)范傳統(tǒng)和現(xiàn)行規(guī)范生活尋求法制建設(shè)的靈感。其中“法律文化論”“本土資源論”“民族傳統(tǒng)（精神）論”“多元法律論”“多元糾紛解決機(jī)制論”以及“民間法/習(xí)慣法”論等不同的學(xué)術(shù)主張和學(xué)術(shù)見解，紛紛登場，開辟了不同于傳統(tǒng)的官方法律敘事的新的法律敘事模式。這種新的法律敘事模式，一方面，并不是對西方法律敘事模式的否定，相反，他的學(xué)術(shù)資源和學(xué)術(shù)靈感就來自包括上述學(xué)術(shù)主張?jiān)趦?nèi)的西方學(xué)術(shù)思潮；另一方面，它也建立在中西方、乃至整個人類法律實(shí)踐的基礎(chǔ)上。因?yàn)闊o論中國固有的法律傳統(tǒng)，還是西方法律傳統(tǒng)，法因于俗一直是法律發(fā)展的一個基本事實(shí)，也是即便官方，無法否認(rèn)的客觀存在，當(dāng)然，更是面向法律實(shí)際的法律學(xué)人所恪守的基本立場。法律不是風(fēng)俗習(xí)慣和其他社會規(guī)范的破壞者，而是借助法律的風(fēng)俗習(xí)慣的維護(hù)者、建設(shè)者。以破壞風(fēng)俗習(xí)慣和其他社會規(guī)范為己任的法律，遲早會被風(fēng)俗習(xí)慣和其他社會規(guī)范所解構(gòu)。

事實(shí)果不其然，我國新文化運(yùn)動以來的文化一制度實(shí)踐，對此予以生動且教訓(xùn)深刻的詮釋：曾經(jīng)一度以移風(fēng)易俗、文化革命為己任，是學(xué)界和政界共同的宏愿，但數(shù)十年的實(shí)踐證明，并不是人們的宏愿得以并足以移風(fēng)易俗，反而是風(fēng)俗習(xí)慣以其堅(jiān)韌的文化秉性改造著人們的宏愿。當(dāng)年完全打破了既定傳統(tǒng)秩序的“臘月三十不停工，正月初一照樣干”一類的宏愿，如今卻完敗于每逢臘月三十前后擁擠的人流、車流和物流。這難道還不能說明問題嗎？因此，在法律的官方敘事之外，如何真正關(guān)注民間，并關(guān)注法律的民問敘事，是當(dāng)下真正關(guān)注中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程的學(xué)人所不能回避的話題，也是法學(xué)藉此可能另辟成長之路的重要場域，更是以資國家治理現(xiàn)代化的必要學(xué)術(shù)舉措。

法律的民問敘事，首先是指民間的秩序構(gòu)造或組織方式。在很多時候，這種秩序構(gòu)造也會依循官方法的某些規(guī)定——特別隨著官方控制機(jī)制和控制能力日復(fù)一日的下移，從“皇權(quán)不下縣”，到如今遍布的由官家直接控制的鄉(xiāng)政府和間接控制的村組織、村民小組、社團(tuán)組織等等，都在一定程度上直接決定或間接影響著人們行為和官方法律在某些問題上的同步。而現(xiàn)代發(fā)達(dá)的交通、通訊、網(wǎng)絡(luò)和媒體，更使掌握了這些領(lǐng)域權(quán)力的官方，能夠得心應(yīng)手地把官方法律灌輸于民間，從而容易導(dǎo)致即使在民間，也充斥著有關(guān)法律的官方敘事之事實(shí)。

但在更多時候，民間卻在頑固地我行我素，按照既有的“秩序路線圖”編織其交往秩序。對此，《鄉(xiāng)土中國》之類的社會學(xué)名著提供了足以發(fā)人深省的觀點(diǎn)和材料，國外相關(guān)的調(diào)研成果《無需法律的秩序：鄰人如何解決糾紛》等書提供了也琳瑯滿目的例證。在我國當(dāng)代鄉(xiāng)村基層社會，法律運(yùn)行的典型環(huán)節(jié)——司法卻呈現(xiàn)著一種明顯的“雙二元結(jié)構(gòu)”：

“……基層法官的司法呈現(xiàn)出兩種形態(tài)。一方面，日益法治化；另一方面，過去那種治理化形態(tài)依然不時出現(xiàn)在司法過程中。同時，在基層法官的司法之外，還存在另外一套系統(tǒng)——鄉(xiāng)村干部的‘司法，這套系統(tǒng)解決了大量的糾紛，期間充滿高超技藝。這樣，鄉(xiāng)村司法就具有兩個層面的二元結(jié)構(gòu)，微觀層面的二元結(jié)構(gòu)存在于基層法官的司法中，宏觀層面的二元結(jié)構(gòu)由鄉(xiāng)村干部的司法與基層法官的司法共同構(gòu)成。這兩個層面疊合起來，就構(gòu)成了鄉(xiāng)村司法的‘雙二元結(jié)構(gòu)。在這種雙二元結(jié)構(gòu)中，鄉(xiāng)村司法呈現(xiàn)出三副形態(tài)：一是基層法官司法的法治形態(tài)；二是基層法官司法的治理化形態(tài)；三是鄉(xiāng)村干部司法的治理化形態(tài)”。

盡管在這一總結(jié)中對“法治”和“治理”二者的過分區(qū)分或許會在理念上割裂法治的意義，因?yàn)樵谝粋€健全的法治國家，任何治理，都需依從法治的理路，而無需從法治之外另辟蹊徑。不過之于當(dāng)下中國半生不熟的法治狀態(tài)而言，它又不失為一種合乎事實(shí)的解釋框架。在這種“雙二元結(jié)構(gòu)”中，官方法僅僅是恢復(fù)秩序之規(guī)范來源之很有限的一部分，恢復(fù)秩序的真正規(guī)范來源，往往是鄉(xiāng)村既有的規(guī)范，因?yàn)樗^秩序被破壞，在很大程度上本來是人們立基于既有規(guī)范的一個判斷，而不是立基于官方法的判斷，因之，以之判別行為中的是非曲直自然比以官方法為判準(zhǔn)來判定，更能俘獲受既定規(guī)范長期熏染的人們的認(rèn)同和接受。四

可見，所謂法律的民問敘事，絕非脫離經(jīng)驗(yàn)事實(shí)基礎(chǔ)的空洞邏輯想象，而是人們?nèi)粘Ｉ罱煌兄刃驑?gòu)造的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。它不僅能說明我國鄉(xiāng)村秩序構(gòu)造的情形，同樣也能反應(yīng)當(dāng)代中國都市秩序，特別是社區(qū)秩序構(gòu)造的事實(shí)——因?yàn)楫?dāng)代中國的都市并不是一個法律暢通無阻的所在，相反，在都市的“道路”上，除了通行著官方的法律之外，同時也通行著民間規(guī)范。它不僅能說明中國民間秩序構(gòu)造的情形，同樣即使以之關(guān)照高度法治化、形式理性化了的西方世界，也能夠有所收獲。特別是在排隊(duì)和小費(fèi)等日常生活領(lǐng)域，秩序往往不是依賴于法律的官方敘事，反而常常依賴于法律的民問敘事。

有了法律民間敘事的上述事實(shí)依賴，法律的民問敘事就不應(yīng)僅僅停留于此種事實(shí)，而且應(yīng)升華為一種理論范式。在此意義上，法律的民間敘事就是有別于法律的官方敘事的一種必要的理論范式。堅(jiān)持法律的民間敘事，不僅意味著為官方法律的建立尋求民間力量的支持，也不僅意味著為官方法的貫徹落實(shí)尋求一種可供補(bǔ)充的資源，而且更意味著要立于民間的立場，站在民間秩序構(gòu)造的事實(shí)基礎(chǔ)上，描述民問生活秩序的場景，提升對民間生活秩序場景的理論解釋，并就民間生活場景的經(jīng)驗(yàn)合情性、邏輯合理性和價值合法性作出必要的說明。

法律的民間敘事取決于一種和民間法相關(guān)的法律思維，因此，它需要人們樹立一種有別于“官方法思維”的“民間法思維”。什么是“民間法思維”？有學(xué)者認(rèn)為：

“研究民間法首先必須確立國家與社會二元分立這樣一個基本前提”；“……所謂的‘民間法思維乃是基于現(xiàn)代性的視野、規(guī)范法學(xué)立場之下的關(guān)于民間法研究的總體性思維進(jìn)路，而不是基于任何意義上的民間社會生活世界中的人們的生活立場與觀點(diǎn)，‘民問法思維毋寧是現(xiàn)代主義的法治意識形態(tài)支配下的觀察與思考民間法的立場與方法，其中‘現(xiàn)代性是我們思考民間法問題無法掙脫的、不可超越的意義背景……‘民間法思維所涉內(nèi)容基本上應(yīng)當(dāng)屬于思維邏輯的‘大演繹部分……”

盡管這一解釋和分析框架為民間法思維在現(xiàn)代性背景下的出場提供了一份較好的學(xué)理論證，也較好地剖析了民間法思維的社會一時代基礎(chǔ)。但與此同時，對此必須提問的是：

第一，民間法及民間法思維的前提——社會和國家的兩分僅僅是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物嗎？是現(xiàn)代性的結(jié)果嗎？事實(shí)上，自從國家這一范疇從社會中分化出來之后，國家與社會的兩分從來就是一個經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。國家完全取代社會的情形，只在極個別的極權(quán)時代才是事實(shí)，而在一般的專制時代，國家既沒有、也不可能達(dá)成此種極權(quán)效果。因此，即使在秦皇以還的中國專制時代，仍存在“皇權(quán)不下縣”的客觀事實(shí)，存在國家治理和社會自治的邊界，存在著皇權(quán)國家和宗法社會兩分的情形。這或許正是梁治平以“社會與國家”兩分的理念來分析清代習(xí)慣法的緣由所在。

第二，“民間法思維”果真必須依賴于現(xiàn)代性視野嗎？事實(shí)上國家產(chǎn)生以來，社會面臨的最大威脅從來都來自利維坦——國家這個怪獸。人們既不能離開它，但同時又不得不面臨它的巨大威脅。古代社會是如此，現(xiàn)代社會也是如此。因此，這既是個“古代性”問題，也是個現(xiàn)代性問題。絕不是說現(xiàn)代性才造就了“民間法思維”，因?yàn)榧词乖谶b遠(yuǎn)的古代社會，孔子就強(qiáng)調(diào)“失禮求諸野”的意義，而管子則強(qiáng)調(diào)“有身不治，奚待於人？有人不治，奚待於家？有家不治，奚待於鄉(xiāng)？有鄉(xiāng)不治，奚待於國？有國不治，奚待於天下？天下者，國之本也；國者，鄉(xiāng)之本也；鄉(xiāng)者，家之本也；家者，人之本也；人者，身之本也；身者，治之本也”。他的這種家/國，社會/國家的分解，在一定程度上已然奠定的“民間法思維”的事實(shí)基礎(chǔ)。而在現(xiàn)代國家之所以更突出這一思維，最多只能說現(xiàn)代性讓人們有條件更自覺地關(guān)注民間法，并有能力把民間法納八法律的民間敘事之話語系統(tǒng)和理論框架中。

第三，“民間法思維”不立基于“民間社會生活世界中的人們的生活立場與觀點(diǎn)”，那它究竟以什么為其事實(shí)依憑？誠如前述，作為法律的民間敘事之“民間法思維”，首先立基于日常交往世界中人們運(yùn)用民間規(guī)范構(gòu)造社會秩序的事實(shí)，其次才是在這一事實(shí)基礎(chǔ)上的學(xué)術(shù)提升和理論建構(gòu)。退一步講，即使論者所強(qiáng)調(diào)的作為“民間法思維”前提的社會和國家的兩分，也恰恰表明社會作為與國家相對存在，甚至分庭抗禮的事實(shí)，只有在此一事實(shí)基礎(chǔ)上，“民間法思維”才有所附麗。因此，把“民間法思維”從日常生活世界中人們的（規(guī)范）生活和立場刻意隔離開來的看法，表面上看，可以不受干擾地構(gòu)建一種“民間法思維”的學(xué)術(shù)框架，但在實(shí)質(zhì)上，反倒切斷了“民間法思維”的事實(shí)基礎(chǔ)和邏輯前提。

因此，毫無疑問，法律的民問敘事需要一種“民間法思維”，但在筆者看來，對此種思維的界定應(yīng)采取這樣的態(tài)度：法律的民間敘事及其“民間法思維”，是針對法律的官方敘事及“官方法思維”而提出的概念。它一方面是指社會主體在日常生活交往中構(gòu)造秩序之事實(shí)、態(tài)度、立場和觀念——無論其與官方法的態(tài)度、立場和觀念相合轍、相包容、還是背道而馳、分庭抗禮；另一方面則是指對這種有別于官方法交往行為及其秩序的客觀描述、學(xué)術(shù)闡釋和理論提升。前者指向民間日常生活中除了遵循官方法律生活之外的規(guī)范生活，而后者強(qiáng)調(diào)對這種異于官方法律要求的交往秩序應(yīng)保持同情理解的態(tài)度和理論提升的熱情。這兩個方面可分別命名為事實(shí)層面的法律的民間敘事和理論層面的法律的民間敘事。