美國版權(quán)投機問題及其制度誘因
—— 兼論對我國的反面啟示

周瑩

（華中師范大學法學院，湖北武漢，430079）

美國版權(quán)投機問題及其制度誘因
—— 兼論對我國的反面啟示

周瑩

（華中師范大學法學院，湖北武漢，430079）

近年在美國興起的版權(quán)投機現(xiàn)象使版權(quán)維權(quán)訴訟成為一種挾持手段和商業(yè)模式。美國版權(quán)法中的法定賠償規(guī)則是其最主要制度誘因，并與其他規(guī)則結(jié)合在一起，為版權(quán)投機的出現(xiàn)創(chuàng)造了便利條件。我國 2014年《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》在法定賠償?shù)确矫娴男乱?guī)定，極易構(gòu)成版權(quán)投機在我國滋生的制度誘因。因此，建議利用當前我國著作權(quán)修法機會對其合理規(guī)制，避免重蹈美國立法與實踐的覆轍，并充分發(fā)揮激勵創(chuàng)造的著作權(quán)制度效用。

版權(quán)投機；版權(quán)法；法定賠償；創(chuàng)造

自改革開放以來，特別是2001年中國加入世界貿(mào)易組織（WTO）后，我國在制度和規(guī)則上不斷尋求與國際知識產(chǎn)權(quán)保護的新要求同步，在國外知識產(chǎn)權(quán)制度研究上也多是以其他國家的立法或?qū)嵺`經(jīng)驗為借鑒，卻較少關注他國立法與實踐給予我們的反面啟示和教訓。2015年12月《國務院關于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強國建設的若干意見》提出“規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為” ，知識產(chǎn)權(quán)保護的限度以及相關立法是否偏離和違背知識產(chǎn)權(quán)制度的基本宗旨是我國著作權(quán)立法應當檢視的重要內(nèi)容。版權(quán)投機（copyright troll）是2010年以來，在美國版權(quán)領域開始興起的一種專利釣餌（patent troll）的鏡像手法，其不僅改變了以威懾和阻止侵權(quán)為主的傳統(tǒng)版權(quán)維權(quán)模式，利用大規(guī)模訴訟賺取超額利潤，甚至發(fā)展成為一種版權(quán)維權(quán)商業(yè)化模式。美國版權(quán)投機問題及其制度誘因提示我們，缺少限制的版權(quán)保護規(guī)則亦會使本應激勵創(chuàng)造的版權(quán)制度給社會創(chuàng)新帶來負面影響。如何利用當前我國著作權(quán)修法機會對其合理規(guī)制，避免重蹈美國立法與實踐的覆轍，充分發(fā)揮著作權(quán)制度的創(chuàng)造力激勵作用是本文關注的重點。

一、美國版權(quán)投機現(xiàn)象及其特征

(一) 版權(quán)投機的主要模式

早期美國唱片業(yè)協(xié)會（RIAA）的大規(guī)模訴訟策略被認為是以威懾阻嚇為主的傳統(tǒng)維權(quán)模式，其主要目的是遏制作品的非法轉(zhuǎn)播［1］，而2010年以來在美國影視、音樂、新聞等多個版權(quán)產(chǎn)業(yè)領域開始興起的大規(guī)模訴訟則是以侵權(quán)訴訟相要挾，獲取和解賠償為主要目標。筆者將其總結(jié)為以下三種模式：

第一，聚合索賠模式。2010年和2011年制片商Voltage影業(yè)公司委托美國版權(quán)組織“USCG”（由華盛頓律師公司Dunlap， Grubb & Weaver組建）在美國對 5 000名和 2.5萬名非法下載影片共享文件者提起訴訟，雙方簽訂特殊協(xié)議進行利潤分成，其訴訟目的是通過以戰(zhàn)逼和尋求快速和解，并以訴訟的大規(guī)模聚合使版權(quán)所有者通過專業(yè)化代理人以及特殊的代理協(xié)議和費用結(jié)構(gòu)，獲得巨額和解賠償金。

第二，目錄公司模式。主要表現(xiàn)為音樂目錄公司起訴流行音樂藝術家采樣①版權(quán)作品，目錄公司大量購買音樂作品版權(quán)，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一首歌在使用其目錄作品的音樂元素，即以“開發(fā)未經(jīng)授權(quán)的衍生作品”提起訴訟。例如2010年出版商Larrikin公司起訴索尼BMG音樂娛樂公司與百代唱片澳大利亞公司，稱被告作品未經(jīng)許可使用其購買的于 1932年創(chuàng)作的童謠《笑翠鳥》的長笛樂段并獲巨額特許權(quán)使用費賠償。

第三，執(zhí)法中間商②模式。主要表現(xiàn)為非版權(quán)領域執(zhí)業(yè)實體創(chuàng)建以訴訟為基礎業(yè)務的商業(yè)化維權(quán)模式。2010年初運營的美國Righthaven公司被認為是版權(quán)投機的第一個經(jīng)營公司，其通過侵權(quán)行為發(fā)生后有目的地取得被侵權(quán)作品的專有許可，對侵權(quán)行為尋求賠償，并利用被告的風險規(guī)避心理，以提供較低賠償金的和解機會誘使被告放棄選擇在法庭爭訟。

(二) 版權(quán)投機的特征

在目前美國學者涉及版權(quán)投機研究的文獻中對“版權(quán)投機”的界定各有其視角：Samuelson強調(diào)版權(quán)投機的行為特征，認為版權(quán)投機是指“版權(quán)持有人以威脅或提起侵權(quán)訴訟為手段迫使復制者支付相對較低的和解賠償金的行為”；［2］DeBriyn關注版權(quán)投機的行為目的和性質(zhì)，認為版權(quán)投機是指“原告尋求侵權(quán)賠償?shù)哪康牟辉谟诒Ｗo版權(quán)作品本身，而是將其作為一個輔助的或主要的收入來源”；［3］LaFond從行為的主體、性質(zhì)及形式三個方面提出版權(quán)投機是指“從原始版權(quán)所有者處獲得許可的個人或組織，以訴訟并獲得被控侵權(quán)人的和解賠償為唯一目的，通常以起訴成千上萬被告的大規(guī)模訴訟為形式”。［4］曾任《洛杉磯加州大學法律評論》主編的美國知識產(chǎn)權(quán)學者 Brad A. Greenberg認為，版權(quán)投機者違反版權(quán)制度的立法宗旨，利用版權(quán)制度有目的地行使版權(quán)權(quán)利：以侵權(quán)訴訟為目的收購版權(quán)；補償作者或作品僅因作品的訴訟價值，而非商業(yè)價值；版權(quán)的交易或許可程序缺乏誠信；利用法定賠償?shù)劝鏅?quán)制度，賺取和解賠償金。［5］

從版權(quán)投機的主要模式以及學者對版權(quán)投機的界定可以看出，其特征是：第一，非基于利用作品意圖而行使權(quán)利。版權(quán)投機的主體并不僅限于執(zhí)法中間商，創(chuàng)作者和傳播者（如前述的報業(yè)集團、制片商或目錄公司）也可能是版權(quán)投機的行為主體。盡管他們可能選擇采用不同的方法，但有一點是相同的，即違反版權(quán)制度的立法宗旨，行使版權(quán)權(quán)利的目的并不是創(chuàng)造、傳播或?qū)嶋H使用作品，亦有別于基于作品運用法律抓住商業(yè)機會的正當訴訟行為，而是利用版權(quán)訴訟獲取侵權(quán)賠償利潤，即并非基于作品利用的意圖。第二，通過侵權(quán)訴訟或以訴訟相要挾獲取商業(yè)利益。版權(quán)投機可通過兩種方式獲取商業(yè)利益，一種是通過收購版權(quán)和提起侵權(quán)訴訟尋求支付或補齊其目錄下舊作品的許可使用費，另一種是版權(quán)所有者以自有、收購版權(quán)或通過許可授權(quán)賦予執(zhí)法中間商相應權(quán)利，提起訴訟或以訴訟進行威脅，其主要目的是通過利用被告避免高額訴訟成本和不確定審判結(jié)果的風險規(guī)避心理，要挾和迫使被告選擇與其進行和解以獲取商業(yè)利益。第三，侵權(quán)訴訟經(jīng)營化運作。從版權(quán)投機的三種主要模式來看，執(zhí)法中間商藉由以訴訟為基礎的商業(yè)模式，將侵權(quán)賠償作為其主要收入來源；目錄公司則是將內(nèi)部閑置版權(quán)資本化通過訴訟獲取利潤；制片商和報業(yè)集團是在維護自身合法權(quán)益的同時，創(chuàng)造一個新的收入來源。三種類型的權(quán)利人均通過侵權(quán)訴訟經(jīng)營化運作，將尋求侵權(quán)賠償作為一種主要或輔助收入來源。第四，通常以聚合訴訟為主要形式。訴訟攻擊的目標或訴訟標的通常是復數(shù)，這樣可以保證盡可能通過較少的訴訟成本獲得較大的收益。

從以上的特征中，我們可對“版權(quán)投機”作一個參考性的界定，其目的在于厘清權(quán)利界限以保證權(quán)利行使的正當性：版權(quán)投機是指違反版權(quán)制度的立法宗旨，通過侵權(quán)訴訟或以訴訟相要挾，對持有、收購或授權(quán)取得的版權(quán)作品特定權(quán)益進行經(jīng)營化運作以獲取商業(yè)利益的行為。

二、美國版權(quán)投機的制度誘因

(一) 法定賠償規(guī)則

版權(quán)投機并不是一個新的現(xiàn)象。1833年英國戲劇版權(quán)法（Dramatic Copyright Act）曾制定作品侵權(quán)的法定賠償制度。1842年英國人Harry Wall創(chuàng)辦了一個公司并獲得了一些作曲家的授權(quán)委托書，隨后輾轉(zhuǎn)于各城市向演奏者收取許可費用，如果對方拒絕支付，則以訴訟和法定賠償相威脅。英國音樂出版業(yè)曾嚴厲批評這是一種“只在乎賺錢而不關心作品的生意策略”，隨后英國議會通過法案刪除了版權(quán)的法定賠償制度，賦予法院侵權(quán)損害賠償?shù)淖杂刹昧繖?quán)。［6］（321-339）今天的版權(quán)投機行為與Harry Wall的做法類似，雖然其策略更為復雜，但美國版權(quán)法關于法定賠償?shù)囊?guī)定是版權(quán)投機演化成為一種商業(yè)模式的最主要制度誘因。

自1790年美國版權(quán)法中首次出現(xiàn)法定賠償條款，其后對于法定賠償規(guī)則又有多次修訂，現(xiàn)行的美國1976年版權(quán)法的法定賠償規(guī)則構(gòu)成了版權(quán)投機不可或缺的條件。

首先，法定賠償?shù)倪m用不要求以實際損失或侵權(quán)人所得為基礎。美國1976年版權(quán)法第504條（c）款規(guī)定，版權(quán)所有者在終局判決作出以前的任何時候，可要求賠償訴訟中涉及的任何一部作品版權(quán)侵權(quán)行為的法定損害賠償，以代替以實際損失及侵權(quán)人所得進行的賠償。據(jù)此，被告沒有能力挑戰(zhàn)法定賠償?shù)倪m用，或要求原告提供實際損失或被告獲利的證據(jù)，版權(quán)投機者正是利用這種適用限制的缺失，以法定賠償作為訴訟要挾的基礎籌碼。

其次，允許權(quán)利人選擇損害賠償?shù)姆绞?。美?909年版權(quán)法引入法定賠償?shù)脑蚴菍嶋H損害和損失的利潤難以確定，但實際損失如果可能被證明，在通常情況下，美國法院將拒絕適用法定賠償［7］，由于沒有出現(xiàn)實際的市場表現(xiàn)，無論是創(chuàng)作者或其他版權(quán)所有者，都沒有因侵權(quán)行為失去利潤受到實際傷害。因此，這種偏重于補償性質(zhì)的賠償規(guī)則對于版權(quán)投機者的意義不大，使其無法將訴訟作為一種基礎業(yè)務而創(chuàng)造利潤。然而，根據(jù)美國1976年版權(quán)法，在法院最終判決作出之前，權(quán)利人可以在504條（b）款規(guī)定的實際損失加侵權(quán)利潤和第504條（c）款規(guī)定的法定賠償這兩種賠償途徑中進行選擇。由此通過允許版權(quán)所有者選擇法定賠償，同時限制法院不能判決低于每部作品750美元的賠償下限，為版權(quán)投機者利用被告的風險規(guī)避心理誘使被告接受和解提供了條件。

第三，法定賠償額度不斷提高。美國1976年版權(quán)法規(guī)定，法定賠償?shù)念~度為每部作品至少不低于 250美元，最多不超過1萬美元；此外，如果版權(quán)所有者能夠證明，法庭能夠認定侵權(quán)是基于故意而產(chǎn)生的，可以判處總數(shù)不超過5萬美元的法定賠償。1988年又將三個賠償額度分別修改為500美元、2萬美元、10萬美元，2000年分別為750美元、3萬美元、15萬美元。據(jù)此，法定賠償額度的不斷提高為版權(quán)投機創(chuàng)造了更大的利潤空間，為其發(fā)展成為一種商業(yè)模式提供了經(jīng)濟動因。

第四，缺少法定賠償金額聚合的限制規(guī)定。有學者認為，美國法定賠償?shù)倪m用太過任意甚至過度，其主要體現(xiàn)在被侵權(quán)作品眾多或法定賠償金額聚合的情況下。［8］雖然美國1976年版權(quán)法規(guī)定了每部作品的最高賠償額度，但卻缺少對法定賠償金額聚合的限制規(guī)定，也為版權(quán)投機通過訴訟標的的聚合獲取超額利潤提供了便利。例如，在環(huán)球唱片公司訴MP3.com公司案中，法庭曾在涉及4 700部作品的情況下，判決每部作品的法定賠償金為25 000美元，總額超過1.18億美元。③

(二) 其他制度誘因

除“法定賠償規(guī)則”這一最重要的制度誘因以外，美國版權(quán)制度及其他規(guī)則也為版權(quán)投機的出現(xiàn)創(chuàng)造了理想的法律環(huán)境，它們使版權(quán)投機者在尋求被控侵權(quán)人賠償?shù)耐瑫r，獲得最大限度的投資回報率。

第一，獨立訴權(quán)。根據(jù)美國1909年版權(quán)法規(guī)定，只有版權(quán)的“所有者”可以提起侵權(quán)訴訟，即只有作者或受讓人被視為所有者，而即使專有許可的被許可人，也只能加入所有者一方共同起訴，不能獨立行使訴訟救濟權(quán)。美國1976年版權(quán)法將所有者的定義擴大到版權(quán)“專有許可”的被許可人（非專有許可的被許可人仍不能單獨提起訴訟）。④這意味著版權(quán)投機者只需要獲得所有者的專有許可授權(quán)就可以獨立提起訴訟，這使權(quán)利行使脫離了作品本身，為版權(quán)投機發(fā)展成為一種獨立的商業(yè)模式創(chuàng)造了積極條件。

第二，權(quán)利分解。1976年版權(quán)法允許版權(quán)權(quán)利的分解，并可以進行“轉(zhuǎn)移”和“單獨所有”。該法第201條（d）款（1）規(guī)定，“版權(quán)所有權(quán)可以全部或部分通過任何轉(zhuǎn)讓方式或法律的實施來轉(zhuǎn)移”；201條（d）款（2）規(guī)定，“組成版權(quán)的任何專有權(quán)利，包括第106條所述權(quán)利下的任何分項權(quán)利，均可按第（1）項規(guī)定轉(zhuǎn)移，并被單獨擁有。任何特定專有權(quán)利的所有者，在該權(quán)利的范圍內(nèi)，都有資格得到本法給予版權(quán)所有者的一切保護和補救方法。”至此這種專有許可的被許可人有權(quán)獲得與這一權(quán)利相關的所有的法律保護和補償，甚至可以有目的地創(chuàng)造一個人工授權(quán)，僅僅轉(zhuǎn)移對侵權(quán)的訴權(quán)即可，而這個特征則被版權(quán)投機者利用。

第三，合并審理。版權(quán)投機之所以能夠創(chuàng)造巨額利潤還得益于程序法上的合并審理制度。根據(jù) 1938年《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第 20條（a）款的規(guī)定，許可當事人合并只要同時滿足以下條件即可成立：現(xiàn)有當事人的請求；單一的交易或事件；共同的法律或事實問題。其中“單一的交易或事件”是一個寬松的規(guī)則，無論是相同的交易或事件還是系列的交易和事件，都可以視為單一的交易或事件?！肮餐氖聦嵒蚍蓡栴}”則只要共同當事人之間至少要有一個共同的事實問題或法律問題即可。此外，聯(lián)邦規(guī)則“鼓勵在多數(shù)人訴訟中進行有效率的合并”⑤。由此，版權(quán)投機者通過利用這種寬松的合并審理規(guī)則，節(jié)約了巨大的訴訟成本，進而使版權(quán)投機成為一種成功的高回報商業(yè)模式。

第四，對人管轄權(quán)。版權(quán)投機案件經(jīng)常涉及法院對眾多不同居住地的被告的對人管轄權(quán)（Personal Jurisdiction）問題。美國法院在司法實踐中建立了其“長臂管轄”的特點，即被告的住所不在法院地州但和該州有某種最低聯(lián)系，而且所提權(quán)利要求產(chǎn)生于或與這種聯(lián)系有關時，就該項權(quán)利要求而言，該州對于該被告具有對人管轄權(quán)。⑥據(jù)此，版權(quán)投機案件的眾多被告因“具有互動性、相互依存性和高度連接性等特征的網(wǎng)絡共享”而與互聯(lián)網(wǎng)服務提供商所在地法院地州具有“最低聯(lián)系”，使該法院得以對其行使管轄權(quán)。這為版權(quán)投機者在一個案件中共同起訴成百上千名分散于各地的被告提供了便利，同時也避免了原告單獨起訴的巨額成本。

三、版權(quán)投機問題對我國的反面啟示

版權(quán)投機現(xiàn)象在美國日益受到司法、學術等領域重視，2012年Third Degree Films訴Does案中法院指出，版權(quán)投機背離了鼓勵創(chuàng)造的版權(quán)法立法宗旨，使創(chuàng)新環(huán)境受到極大破壞。⑦筆者認為，從創(chuàng)造力激勵方面來看，版權(quán)投機在以下三個方面具有負面影響：

第一，扭曲激勵機制的目的與功能。美國最高法院主張版權(quán)法的立法宗旨是“建立創(chuàng)造力的激勵機制”。⑧我國學者馮曉青教授也提出，版權(quán)制度的“目的是通過激勵作品最廣泛的創(chuàng)作和傳播而增進知識和學習，而不是強調(diào)這些作品的價值”。［9］吳漢東教授強調(diào)，“知識產(chǎn)權(quán)法其有獨立的主導性價值，即創(chuàng)新價值”。［10］而版權(quán)投機的出現(xiàn)，使作品侵權(quán)賠償通過訴訟商業(yè)化，并形成一種訴訟激勵，導致作品的創(chuàng)作者、生產(chǎn)者或傳播者專注于現(xiàn)有作品的訴訟價值，而弱化了機制中的創(chuàng)造力激勵誘因，并進而造成對傳播和使用的限制和影響，扭曲了版權(quán)制度鼓勵創(chuàng)造的根本性目的和效率功能，破壞了整個“法律鏈環(huán)”。

第二，降低制度的創(chuàng)造力激勵效用。Balganesh認為，版權(quán)的侵權(quán)索賠，如同其他私法訴訟中的索賠一樣，存在一種系統(tǒng)性的執(zhí)行不足（under-enforcement），這 種執(zhí)行不足是版權(quán)制度運行的重要安全閥和非正式 的喘息空間，在“可行”和“實行”之間形成一種平 衡［11］，即雖具有索賠的可行性，但仍“可容忍使用”（tolerated use）。版權(quán)投機的出現(xiàn)破壞了版權(quán)所有者這種“可容忍使用”的耐受性以及“可行”和“實行”之間的平衡，這使版權(quán)制度的運行不僅有悖于其鼓勵創(chuàng)造的宗旨，而且演變成為一種利潤保護機制，在版權(quán)所有者本應具有的侵權(quán)耐受性之下，其容忍的信息分享所形成的創(chuàng)造力激勵效用及其社會效益也將因此而大大降低。

第三，引發(fā)創(chuàng)意的寒蟬效應。版權(quán)投機的影響不僅僅是潛在的文化損失以及對知識和信息傳播的阻礙，美國法院已經(jīng)開始認識到版權(quán)投機“具有創(chuàng)意的寒蟬效應，因為它們不鼓勵合理使用現(xiàn)有作品去創(chuàng)作新的作品”。⑨版權(quán)保護為創(chuàng)作提供了經(jīng)濟誘因，但創(chuàng)作并不完全倚賴商業(yè)組織提供的交易架構(gòu)，即使在沒有經(jīng)濟誘因的情況下，仍可激發(fā)可觀的創(chuàng)作與反饋式再創(chuàng)作，而版權(quán)投機使創(chuàng)作者可能因懼怕動輒觸犯法律而使作品創(chuàng)作數(shù)量大幅減少，進而削弱了版權(quán)制度的功能。因此，版權(quán)投機的出現(xiàn)將造成沉重的社會成本——使創(chuàng)作者和社會公眾失去“自由表達的引擎”。

綜上所述，版權(quán)投機導致的權(quán)利濫用不僅破壞了合理利益秩序的構(gòu)建，也阻礙了社會創(chuàng)新能力的進一步提高，這正是當前中國在大力發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)以及加強知識產(chǎn)權(quán)保護的同時應當警醒的問題。

版權(quán)制度“激勵理論”認為，公共福利體現(xiàn)在科學和實用藝術的進步之中，版權(quán)法的基本目標是通過授予作者其所創(chuàng)作作品的專有權(quán)利，為創(chuàng)作者提供一個以市場為基礎的經(jīng)濟動因，以激勵新的作品創(chuàng)作從而促進公共福利。［12］因此，筆者認為，發(fā)揮激勵創(chuàng)造的版權(quán)制度效用應遵循以下原則：

第一，版權(quán)制度要實現(xiàn)自己的既定目標，必須首先尋求對創(chuàng)作者的激勵。版權(quán)法的立法價值是當前版權(quán)權(quán)利不斷擴張的情勢下，很多知識產(chǎn)權(quán)學者關注的議題。我國學者熊琦認為，著作權(quán)的擴張說明，經(jīng)濟利益仍然是著作權(quán)法的價值追求，相關制度建構(gòu)也仍然圍繞著如何實現(xiàn)收益最大化來進行。［13］這種“唯經(jīng)濟價值論”從經(jīng)濟增長速度和水平上衡量制度價值，卻忽略了如何去實現(xiàn)“人”的價值。［14］有學者提出版權(quán)法的“特殊價值論”，認為版權(quán)的立法宗旨是激勵表達的原創(chuàng)性與多元化，而不是追求利益最大化。［15］版權(quán)制度產(chǎn)生的正當性可以歸結(jié)為精神需要、經(jīng)濟需要和社會需要三方面的原因，這三種需要的滿足，都是以激勵創(chuàng)作者的作品創(chuàng)作為前提和基礎的。［16］無論是“唯經(jīng)濟價值論”還是“特殊價值論”都無法否認或支持：激勵創(chuàng)造是實現(xiàn)市民社會民主機制建構(gòu)的前提，更是經(jīng)濟增長和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎和源泉?！拔ń?jīng)濟價值論”的根本問題在于相關制度建構(gòu)過分執(zhí)著于經(jīng)濟與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的短期利益而忽視了其發(fā)展的基礎，使得權(quán)利行使脫離創(chuàng)作者，甚至使作品淪為一種創(chuàng)造超額利潤和爭奪市場的工具，偏離了版權(quán)制度的基本目標——為作品創(chuàng)作提供激勵因素。因此，發(fā)揮激勵創(chuàng)造的版權(quán)制度效用，促進文學、藝術、科學等作品的生產(chǎn)，其創(chuàng)造者的權(quán)益必須首先得到保障。

第二，對版權(quán)的保護不應以減損創(chuàng)造力的激勵效用為代價。根據(jù)美國最高法院的解釋，由法律提供保護創(chuàng)作者利益的誘因，以鼓勵其持續(xù)創(chuàng)作，“激勵創(chuàng)作”是版權(quán)立法的根本動因。但在現(xiàn)實中，版權(quán)雖然最初賦予創(chuàng)作者權(quán)利，卻最終大部分由產(chǎn)業(yè)主體獲得并行使，因此產(chǎn)業(yè)主體已經(jīng)發(fā)展成為制度變革的主要推動力量?！爱a(chǎn)業(yè)主體推進立法的目的，完全是滿足其自身利益”［17］，這種轉(zhuǎn)型動因被認為是私人集團干預利益的公平分配［18］，使得立法宗旨中的保護創(chuàng)作者權(quán)益和促進公共福利反而在現(xiàn)實中退居次要位置。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境之下，轉(zhuǎn)載、評論、推薦和分享，甚至新的創(chuàng)作，均可能產(chǎn)生侵權(quán)行為，但一般而言，并非所有權(quán)利人尤其是創(chuàng)作者均會對這種侵權(quán)行為提出損害賠償，對于極微小的損失或認為起訴成本過高，大多不會有所反應，甚至這樣的利用行為對創(chuàng)作者而言有實際上的利益（例如宣傳效果），這就是前述提到的“可容忍使用”。然而由產(chǎn)業(yè)主體推進模式所帶來的對版權(quán)的過度保護，使人為造成稀有性的社會成本，將遠高于對整體社會所帶來的好處。立法者需要確保對版權(quán)的保護不以減損創(chuàng)造力的激勵效用為代價，正確區(qū)分權(quán)利人尤其是產(chǎn)業(yè)主體的哪些經(jīng)濟利益并非必須保護，甚至是影響產(chǎn)業(yè)長遠發(fā)展的障礙，對其保護應予以限制。

第三，控制“壟斷”的社會成本以防止產(chǎn)生對價中的失衡現(xiàn)象。我國學者徐瑄教授認為，知識產(chǎn)權(quán)立法需要滿足憲法權(quán)利保障下“對價”的衡平條件，為社會公眾的基本人權(quán)保障保留足夠的制度空間，才能獲得知識產(chǎn)權(quán)正當性的立法前提。［19］版權(quán)制度通過賦予作者有限壟斷權(quán)以確保其經(jīng)濟利益激勵新的作品產(chǎn)出，而這種“壟斷”也會相應產(chǎn)生限制作品接近與傳播的社會成本。然而，有限壟斷的成本不應超過鼓勵智力作品的創(chuàng)造和傳播的公共利益。由美國版權(quán)投機問題及其制度誘因可見，一些侵權(quán)行為僅可能產(chǎn)生極小的損害，例如前述版權(quán)投機中的音樂采樣、轉(zhuǎn)載、評論文章等，其與法定賠償?shù)膰乐匦猿潭认噍^，差距顯而易見。然而，在美國法定賠償規(guī)則下，這種損害極小，甚至未獲取經(jīng)濟上利益的侵權(quán)均得以請求賠償，這種一視同仁的斷線作法，誘發(fā)版權(quán)投機者尋求對權(quán)利的“主動”保護，導致作品接近的障礙和公共利益的減少，無疑擴大了這種“壟斷”所帶來的社會成本。因此，立法者需要通過對版權(quán)保護規(guī)則的限制來控制“壟斷”的社會成本以防止產(chǎn)生對價中的失衡現(xiàn)象。

四、遏制版權(quán)投機的立法建議

(一) 版權(quán)投機在我國發(fā)生的現(xiàn)實可能性

近年來，隨著我國提出推動文化產(chǎn)業(yè)成為國民經(jīng)濟支柱性產(chǎn)業(yè)的戰(zhàn)略任務，版權(quán)保護日益受到重視。但與此同時，利用版權(quán)訴訟獲取商業(yè)利益的維權(quán)異化現(xiàn)象在我國也有日益明顯的趨勢，主要表現(xiàn)在：第一，權(quán)利人利用版權(quán)訴訟打擊競爭對手，進而以壟斷市場為主要目的。例如，2009年中國網(wǎng)絡視頻的訴訟混戰(zhàn)，反盜版的“維權(quán)英雄”本身也是業(yè)內(nèi)公知的盜版者，“所謂反盜版不過是名義，背后唯一的原因就是出于商業(yè)目的”。第二，反盜版維權(quán)商業(yè)化運作，即權(quán)利人以維權(quán)和訴訟為“致富”手段，通過批量取證、批量訴訟獲取商業(yè)利益。例如，最為典型的北京網(wǎng)尚公司的維權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈運作模式是將反盜版維權(quán)收益與代理商和律師三三分成，打造了一條批量調(diào)查、取證、訴訟、營銷的產(chǎn)業(yè)鏈。第三，境外權(quán)利人利用其資源優(yōu)勢通過侵權(quán)訴訟入侵中國市場。例如，美國蓋帝公司投資設立的中外合資企業(yè)華蓋創(chuàng)意公司通過起訴大批國內(nèi)公司涉嫌使用其圖庫圖片而索取巨額賠償。由此趨勢可以預見，隨著中國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和融入國際市場，國內(nèi)版權(quán)投機也將日漸滋生，并且將面對更多境外版權(quán)投機者的訴訟侵擾。

對比美國版權(quán)投機的制度誘因，我國現(xiàn)行著作權(quán)法也有關于獨占（專有）被許可人獨立訴權(quán)方面的相關規(guī)定，根據(jù)我國現(xiàn)行著作權(quán)法及相關司法解釋，獨占使用許可合同的被許可人，可以獨立訴訟主體的身份（原告）單獨向人民法院提起維權(quán)訴訟，而且司法實踐中亦認可通過約定實現(xiàn)訴權(quán)轉(zhuǎn)讓；⑩此外，從管轄權(quán)來看，根據(jù)《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡服務器、計算機終端等設備所在地。由此，權(quán)利人通過向網(wǎng)絡服務器、計算機終端等設備所在地法院起訴，在同一案件中起訴不同所在地的多個被告具有可行性。與美國不同的是，目前我國沒有對知識產(chǎn)權(quán)關聯(lián)案件合并審理的規(guī)定，司法實踐中多以“集中開庭”方式審理。

事實上，我國除了已經(jīng)基本具備版權(quán)投機的便利因素外，其最關鍵誘因也極有可能在我國出現(xiàn)制度基礎：目前我國正在進行著作權(quán)法的第三次修改，2014 年6月國務院法制辦公室公布的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱“送審稿”）規(guī)定：確定損害賠償數(shù)額的順序性規(guī)定修改為選擇性，即允許權(quán)利人在實際損失、侵權(quán)人違法所得、權(quán)利交易費用的合理倍數(shù)以及100萬元以下的數(shù)額之中進行選擇；調(diào)整了損害賠償額度，將侵犯著作權(quán)行為的法定賠償最高額由原來的50萬元提高為100萬元人民幣，并且如果多次侵權(quán)的可以在此基礎上增加2～3倍的賠償數(shù)額。雖然“送審稿”沒有規(guī)定法定賠償額的下限，但是，從我國當前的維權(quán)異化現(xiàn)象和發(fā)展趨勢來看，允許權(quán)利人選擇損害賠償?shù)姆绞?、法定賠償額上限的提高以及在此基礎上增加2～3倍的故意侵權(quán)懲罰性賠償將使侵權(quán)訴訟有更多的“盈利”空間，已足以成為利用侵權(quán)訴訟獲取維權(quán)利潤的制度誘因，將漸成版權(quán)投機滋生的土壤。

(二) 對我國著作權(quán)法定賠償規(guī)則的修改建議

鑒于我國著作權(quán)法“送審稿”關于法定賠償?shù)男乱?guī)定極有可能產(chǎn)生與美國相同的立法效果從而重蹈其覆轍，成為引發(fā)我國版權(quán)投機問題的最關鍵且最直接的制度誘因，為完善法定賠償規(guī)則以實現(xiàn)版權(quán)制度激勵創(chuàng)造的立法本意，筆者提出以下修改建議：

第一，在法定賠償規(guī)則中區(qū)分創(chuàng)作者與非創(chuàng)作者權(quán)利人。對于“送審稿”第76條第1款允許權(quán)利人選擇法定賠償代替實際損害或損失利潤的規(guī)定，建議著作權(quán)法修改應在各方利益平衡的基礎上，凸顯保護作者權(quán)益和激勵創(chuàng)造的主旨，在法定賠償規(guī)則中區(qū)分創(chuàng)作者與非創(chuàng)作者權(quán)利人，即創(chuàng)作者權(quán)利人可以選擇實際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利交易費用的合理倍數(shù)或者100萬元以下數(shù)額請求賠償；非創(chuàng)作者權(quán)利人則適用計算損害賠償數(shù)額的順序性規(guī)定，只有在實際損失、侵權(quán)人的違法所得不能確定時，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，適用法定賠償。理由如下：首先，適用法定賠償?shù)闹饕蚴窃诤茈y證明和量化實際損失和損失的利潤的情況下，通過一個固定的實際損失金額予以補償，其目的是作為實際損失的替代，以補償為核心目的，同時實現(xiàn)懲罰性。鑒于“送審稿”第76條第1款混合了補償性和懲罰性目的，應確保補償目的不完全喪失，以防止非作者權(quán)利人利用資本優(yōu)勢通過法定賠償獲取超額利潤。其次，當權(quán)利人能夠證明存在實際損失時，本無需適用法定賠償，但鑒于著作權(quán)法的目的是創(chuàng)建一個新作品的事前激勵機制，侵權(quán)行為可以被視為一個假設的潛在市場傷害，因此可以將創(chuàng)作者視為一個特殊群體并賦予他們額外的保護。第三，要求非創(chuàng)作者權(quán)利人適用確定損害賠償數(shù)額的順序性規(guī)定，承擔舉證實際損害的責任無疑將提高訴訟的成本，缺少相應的利潤，則版權(quán)投機行為就會失去其訴訟動機。這不僅可以防止權(quán)利濫用以及維權(quán)商業(yè)化和執(zhí)法中間商的出現(xiàn)，亦符合著作權(quán)法激勵創(chuàng)造的根本目的。

第二，明確法定賠償數(shù)額確定的指導原則。目前許多國家都采取法定賠償?shù)南拗菩源胧┮员苊馄湎麡O影響。例如加拿大、以色列、馬來西亞等國家的著作權(quán)法中都明確規(guī)定了適用法定賠償確定賠償數(shù)額時法院需要考慮的因素。我國《最高人民法院關于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第 25條第2款規(guī)定，人民法院在確定賠償數(shù)額時，應當考慮作品類型、合理使用費、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定。這是對著作權(quán)案件適用法定賠償總的考量原則，但主要傾向于從侵權(quán)情節(jié)和作品價值兩個維度酌定賠償數(shù)額，缺少對著作權(quán)權(quán)利濫用的限制性措施。借鑒新加坡著作權(quán)法相關規(guī)定，建議在我國著作權(quán)法第76條中明確規(guī)定：在判決法定賠償時，法院需要考慮主要因素，包括侵權(quán)行為的性質(zhì)或目的（例如，其是否具有商業(yè)性質(zhì)）；侵權(quán)行為的惡劣影響；被告是否有惡意；原告因為侵權(quán)遭受的損失或可能遭受的損失；被告因為侵權(quán)增加的利益。以此確保法定賠償以補償為核心目的，防止權(quán)利人利用法定賠償獲取超額經(jīng)濟利益。

第三，制定法定賠償?shù)姆淳酆洗胧?。為防止因法定賠償?shù)臄?shù)額聚合導致的不公平現(xiàn)象出現(xiàn)，一些國家設計了法定賠償聚合的上限，例如馬來西亞著作權(quán)法第37條（1）款（d）規(guī)定，每部作品的法定賠償不超過2 萬5千馬幣，但合計不超過50萬馬幣。新加坡著作權(quán)法第119條2款也有類似的規(guī)定，即法院可以判決每件著作權(quán)受到侵犯的作品或客體不超過1萬美元，或總額不超過20萬美元的賠償，除非著作權(quán)人能夠證明他在該侵權(quán)中的實際損失超過了20萬美元。各國法定賠償聚合上限的設計一般是每件作品法定賠償最高額的20倍。鑒于我國適用法定賠償方法也是以每件作品作為計算單位，根據(jù)每件作品的法定賠償最高額為100萬，建議在我國著作權(quán)法第76條中明確規(guī)定“每件”作品的法定賠償合計不超過2千萬元，但著作權(quán)人能夠證明在該侵權(quán)中的實際損失超過2千萬元的除外。這樣一方面可以在適當保留法定賠償?shù)摹皯土P性”目的基礎上，防止權(quán)利人通過訴訟獲得與其作品的市場價值嚴重不成比例的賠償額，另一方面也可以兼顧市場價值較高的作品，使其仍可以通過恢復實際損失獲得補償。

注釋：

① 采樣是指從其他音樂作品中抽取一段長度的循環(huán)或重復的部分用于新的作品。

② Balganesh認為，版權(quán)投機者在某種程度上是“執(zhí)法中間商”，他們通過垂直整合為版權(quán)運行系統(tǒng)增加價值。參見 Balganesh， Shyamkrishna. Copyright infringement markets［J］.Columbia Law Review ， 2013，（113）: 2277.

③ 參見UMG Recordings， Inc. v. MP3.com， Inc.， 92 F. Supp. 2d 349 （S.D.N.Y. 2000） （edited version）.

④ 參見美國1976年版權(quán)法第101條關于“版權(quán)所有者”和“版權(quán)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移”的定義：“版權(quán)所有者”是指版權(quán)中包含的任一特定專有權(quán)利的所有者；“版權(quán)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移”是關于版權(quán)或包括在版權(quán)中的任何專有權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、抵押、給予專有許可或任何其他的轉(zhuǎn)讓、讓與或抵押，不論其時間和地點的效力有無限制，但非專有性許可不包括在內(nèi)。

⑤ 參見United Mine Workers v. Gibbs， 383 U.S. 715， 724 （1966）.

⑥ 參見IMO Indus.， Inc. v. Kiekert， A.G.， 155 F.3d 254， 263 （3d Cir. 1997）；Shaffer v. Heitner， 433U. S .186， 204 （1977 ）。

⑦ 參見Third Degree Films v. Does 1-47， 286 F.R.D. 188， 189-90 （D. Mass. 2012）

⑧ 參見Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios， Inc.， 464 U.S. 417， 450 （1984）.

⑨ 參見SOFA Entm’t， Inc. v. Dodger Prod.， Inc.， 709 F.3d 1273， 1280 （9th Cir. 2013）.

⑩ 目前，訴權(quán)約定在實踐中存在，我國各地法院也大多認可。參見鄒三丹：《試論著作權(quán)侵權(quán)糾紛中被許可使用人之訴權(quán)問題》，中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護網(wǎng)，http://www.chinaiprlaw.cn/show_News.asp？id=18186&ke， 2014-8-10。

［1］ Lantagne， Stacey M. The morality of MP3s: The failure of the recording industrys plan of attack ［J］. Harvard Journal of Law & Technology， 2004（18）: 269-280.

［2］ Samuelson， Pamela. Is copyright reform possible？ ［J］. Harvard Law Review， 2013（126）: 740-759.

［3］ DeBriyn， James. Shedding light on copyright trolls: An analysis of mass copyright litigation in the age of statutory damages ［J］. UCLA Entertainment Law Review， 2012， 19（1）: 80-112.

［4］ LaFond， Jason R. Personal jurisdiction and joinder in mass copyright troll litigation ［J］. Md L Rev Endnotes， 2012（71）: 51-60.

［5］ Greenberg， Brad A. Copyright trolls and presumptively fair uses ［J］. University of Colorado Law Review， 2014（85）: 53-128.

［6］ Isabella Alexander. The birth of the performing right in britain， privilege and property: Essays on the history of copyright ［M］. Cambridge: Open Book Publishers， 2010: 314.

［7］ Samuelson， Pamela， Tara Wheatland. Statutory damages in copyright law: A remedy in need of reform ［J］. William & Mary Law Review， 2009， 51（2）: 439-446.

［8］ Samuelson， Pamela， Phil Hill， etc. Statutory damages: A rarity in copyright laws internationally， but for how long？ ［J］. Copyright Soc’y USA， 2012（60）: 529-577.

［9］ 馮曉青. 著作權(quán)之立法宗旨研究［J］. 月旦民商法雜志， 2007（15）: 91-104.

［10］ 吳漢東. 知識產(chǎn)權(quán)法價值的中國語境解讀［J］. 中國法學， 2013（4）: 15-26.

［11］ Balganesh， Shyamkrishna. The uneasy case against copyright trolls ［J］. Southern California Law Review， 2013（86）: 723-728.

［12］ Balganesh， Shyamkrishna. Foreseeability and copyright incentives ［J］. Harvard Law Review， 2009（122）: 1569- 1633..

［13］ 熊琦. 私人利益與表達自由: 著作權(quán)法立法價值之辯［J］. 浙江社會科學， 2011（9）: 54-61.

［14］ Chon， Margaret. Intellectual property and the development divide ［J］. Cardozo Law Review， 2006（27）: 2821-2912.

［15］ Netanel， Neil Weinstock. Copyright and a democratic civil society ［J］. The Yale Law Journal， 1996， 106（2）: 283-387.

［16］ 馮曉青. 著作權(quán)法之激勵理論研究——以經(jīng)濟學、社會福利理論與后現(xiàn)代主義為視角［J］. 法律科學， 2006（6）: 41-49.

［17］ Jane C. Ginsburg. How copyright got a bad name for itself ［J］. Columbia Journal of Law and the Arts， 2002（26）: 61-71.

［18］ Jessica Litman. Copyright compromise and legislative history ［J］. Cornell Law Review， 1986， 72（5）: 857-904.

［19］ 徐瑄. 知識產(chǎn)權(quán)對價論的理論框架——知識產(chǎn)權(quán)法為人類共同知識活動激勵機制提供激勵條件［J］. 南京大學法律評論， 2009（1）: 89-104.

［編輯： 蘇慧］

On copyright troll in U.S. and its institutional inducement: Also on its negative lesson for China

ZHOU Ying
（Law School， Huazhong Normal University， Wuhan 430079， China）

Copyright troll which has grown rapidly in U.S. in recent years has made litigation become a business model and a means of coercion. And the statutory compensation rule in American copyright law is the greatest institutional inducement for copyright troll， which combines with other rules to create an ideal legal environment for the emergence of copyright troll. The new rules of statutory damages in Copyright Law （Revised Draft） made in 2014 are very likely to become a potential breeding ground of copyright trolls in China. Therefore， the present essay suggests that we should make use of this opportunity of amending Chinese copyright law to make rational stipulations， to avoid repeating the mistakes in American legislation and practice， and to put the institutional effect on incentivizing creativity to full play.

copyright trolls； copyright law； statutory damages； creativity

D923.41

A

1672-3104（2016）03-0040-07

2015-01-18；

2016-03-05

國家社科基金重點項目“知識產(chǎn)權(quán)導向下的文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造力激勵制度研究”（13AFX022）

周瑩（1972-），女，北京人，博士，華中師范大學法學院講師，主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法