惡意透支型信用卡詐騙問題實(shí)證分析研究

石家莊市橋西區(qū)人民檢察院 杜紅全 閻紅艷

惡意透支型信用卡詐騙問題實(shí)證分析研究

石家莊市橋西區(qū)人民檢察院 杜紅全 閻紅艷

法律

惡意透支型信用卡詐騙罪是司法實(shí)踐中最常見的信用卡詐騙類型。但是司法實(shí)踐中，對(duì)于惡意透支型信用卡詐騙中“持卡人”、“透支本金數(shù)額”、“兩次催收、三個(gè)月不歸還”等問題均存在不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本文以信用卡詐騙案例為樣本，對(duì)司法實(shí)踐中辦理信用卡詐騙罪的難點(diǎn)進(jìn)行分析，并提出自己的見解，以期對(duì)司法辦案有所裨益。

信用卡詐騙；持卡人；本金數(shù)額；兩次催收

隨著經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展,我國(guó)信用卡用戶的數(shù)量迅速增加,信用卡市場(chǎng)的規(guī)模不斷擴(kuò)大。但隨之而來，利用信用卡進(jìn)行詐騙的行為也不斷泛濫，信用卡詐騙犯罪的發(fā)案率不斷攀升，司法實(shí)踐中認(rèn)定信用卡詐騙罪中的關(guān)鍵問題存在諸多司法難題，有待逐一辨析。

1 惡意透支類型信用卡詐騙罪中的“持卡人”能否包括實(shí)際用卡人

案例一：王文伍信用卡詐騙案

案情簡(jiǎn)介：犯罪嫌疑人王文伍使用其侄子王海柱的交通銀行信用卡（卡號(hào)為5201690920079179），于2009年1月31日開始透支消費(fèi)，截至2012年8月13日該卡透支本息合計(jì)人民幣59393元，其中本金27526.71元。經(jīng)銀行多次催收拒不還款，時(shí)間超過三個(gè)月，形成惡意透支。

根據(jù)法律規(guī)定，惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定期限或者規(guī)定限額透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。在當(dāng)前的實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)遇到難以明確惡意透支型信用卡詐騙罪“持卡人”的司法困境。如案例所示，侄子辦理信用卡后，由叔叔使用透支消費(fèi)。此類案件中，惡意透支類型信用卡詐騙罪中的“持卡人”能否包括實(shí)際用卡人，存在不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為對(duì)于辦卡人自愿將信用卡交與用卡人使用，雙方互相約定如何還款等事項(xiàng)，且在發(fā)卡銀行催收后，采取有效措施催促用卡人還款或者在明知實(shí)際使用人拒不還款、無力還款的情形下與銀行積極協(xié)商解決的，應(yīng)追究實(shí)際用卡人的刑事責(zé)任，即“持卡人”應(yīng)當(dāng)包括實(shí)際用卡人。理由有如下幾點(diǎn)：

第一，惡意透支行為必須“以非法占有為目的”，其主觀構(gòu)成要件是直接故意，即明知自己的行為會(huì)非法占有銀行的資金，造成銀行的損失，卻仍然希望、追求這一結(jié)果的發(fā)生。因此，如果行為人構(gòu)成惡意透支，必須具備“以非法占有為目的”的主觀故意，其主觀方面必然是直接故意。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，“以非法占有為目的”的六種具體表現(xiàn)形式分別為：(1)明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；(2)肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；(3)透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；(4)抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的；(5)使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；(6)其他非法占有資金，拒不歸還的行為。就是說至少具備六種表現(xiàn)形式之一的，方可以認(rèn)定有“以非法占有為目的”的直接故意；反之，則不能認(rèn)定。實(shí)踐中，“辦卡人”辦理信用卡之后交給他人使用，而他人惡意透支的情況下，“辦卡人”不具有上述六種表現(xiàn)形式中的任何一種，因此“辦卡人”并不具有“以非法占有為目的”的直接故意。筆者認(rèn)為，“辦卡人”辦理信用卡之后交給他人使用的心理狀態(tài)是一種放任的心理，主觀方面表現(xiàn)為間接故意。因此存有放任心態(tài)的“辦卡人”并不具有“以非法占有為目的”的直接故意。

第二，從信用卡犯罪的客體方面分析，“用卡人”的惡意透支行為侵犯的客體是國(guó)家信用卡管理秩序和公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。惡意透支型信用卡詐騙罪不僅是對(duì)銀行財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵害，更是對(duì)信用經(jīng)濟(jì)關(guān)系和信用卡管理秩序的侵害。在“辦卡人”辦理信用卡之后將信用卡交給他人使用的情況下，侵犯國(guó)家信用卡管理秩序和公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的是“用卡人”的實(shí)際惡意透支行為，而不是“辦卡人”違背誠(chéng)信原則的“交卡”行為?！坝每ㄈ恕睆闹饔^上明知沒有還款能力仍透支信用卡進(jìn)行消費(fèi)，應(yīng)認(rèn)定為具有非法占有的主觀故意；從客觀上，具有超過規(guī)定的限額或者規(guī)定的期限透支經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。因此“用卡人”構(gòu)成信用卡詐騙罪的犯罪主體。

第三，應(yīng)當(dāng)區(qū)分刑事責(zé)任和民事責(zé)任。信用卡透支是發(fā)卡銀行給予“辦卡人”的一種消費(fèi)信用，二者之間是平等民事主體間的借貸關(guān)系。如果“辦卡人”辦理信用卡之后，在沒有“以非法占有為目的”的合謀情況下，且預(yù)期朋友和親屬會(huì)及時(shí)還款，將信用卡借給朋友或者親屬使用，是未經(jīng)發(fā)卡銀行同意，將借貸合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)給他人，違背了誠(chéng)實(shí)信用原則以及借貸合同的約定，屬“違約行為”范疇，其主觀目的是給他人提供方便，并沒有非法占有銀行財(cái)產(chǎn)的主觀故意，亦沒有超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。若在此情形下追究“辦卡人”的刑事責(zé)任，確有顯失公平。因?yàn)樾庞每ㄔp騙罪的刑罰規(guī)定為：惡意透支，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑，并處兩萬元以上十萬元以下的罰金。辦卡人僅僅是對(duì)信用卡沒有盡到妥善保管使用的責(zé)任，就對(duì)其科以如此之重刑罰，而放任使用人，違背了罪刑責(zé)相適應(yīng)的原則。

綜上所述，對(duì)于惡意透支型信用卡詐騙罪的主體認(rèn)定并不是單一的，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。如果“辦卡人”自己辦卡自己惡意透支，則“辦卡人”即為刑法規(guī)定的持卡人，承擔(dān)刑事責(zé)任;如果“辦卡人”辦理信用卡后，并非出于惡意透支合謀的目的，借給朋友或者交給親屬使用，朋友或者親屬惡意透支造成危害后果，則“辦卡人”承擔(dān)民事責(zé)任，朋友或者親屬承擔(dān)刑事責(zé)任；如果“辦卡人”辦理信用卡后，出于惡意透支合謀的目的，借給或者交給他人使用，他人惡意透支造成危害后果，則“辦卡人”與實(shí)際使用人為本罪的共犯，共同承擔(dān)刑事責(zé)任。

2 惡意透支本金數(shù)額如何認(rèn)定

案例二：梁賓信用卡詐騙案。

案情簡(jiǎn)介：犯罪嫌疑人梁賓在交通銀行辦理一張信用卡，后用于消費(fèi)透支，累計(jì)消費(fèi)本金共計(jì)人民幣33187元，累計(jì)還款金額共計(jì)人民幣23427.32元，二者差額為人民幣9759.68元，期間該賬戶累計(jì)產(chǎn)生利息和費(fèi)用5286.15元。銀行方面在計(jì)算犯罪嫌疑人透支本金時(shí)，將犯罪嫌疑人還款金額先充抵前期透支產(chǎn)生的利息及滯納金，因此認(rèn)為犯罪嫌疑人的透支本金為15045.83元。

本案中根據(jù)不同的計(jì)算方式，得出的結(jié)論大相徑庭，犯罪嫌疑人的透支本金是否構(gòu)成數(shù)額較大，涉及罪與非罪的問題。因此對(duì)于如何計(jì)算透支本金存在爭(zhēng)議，對(duì)是否需要剔除利息有不同的認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以持卡人實(shí)際消費(fèi)和透支的款項(xiàng)扣除還款金額，兩者之間的差額即為本金；一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以持卡人最后一次還款或者最后一次消費(fèi)時(shí)的累積金額作為本金（不扣除費(fèi)用）。筆者贊同第一種觀點(diǎn)。首先，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第四款規(guī)定，惡意透支的數(shù)額是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額。不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用。其次，信用卡詐騙是詐騙罪的特殊形式，對(duì)于普通型詐騙以行為人直接占有的財(cái)物的數(shù)額為詐騙罪的犯罪數(shù)額，利息、費(fèi)用等損失數(shù)額一般只能當(dāng)做量刑情節(jié)予以考慮。同樣對(duì)于惡意透支型信用卡詐騙罪而言，犯罪嫌疑人占有的數(shù)額僅為透支的純本金，利息是銀行的損失。犯罪嫌疑人對(duì)利息、滯納金并不能直接占有。再次，根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第二十二條規(guī)定，持卡人未償還發(fā)卡銀行最低還款額和超信用額度用卡的，應(yīng)當(dāng)分別按最低還款額未還部分、超過信用額度部分的5%收取滯納金和超限費(fèi)。實(shí)踐中，在銀行賬單中，行為人透支消費(fèi)后，在規(guī)定的還款日未及時(shí)還款的，該筆款項(xiàng)在下個(gè)月即產(chǎn)生利息及滯納金。而該利息及滯納金將會(huì)計(jì)入下下個(gè)月的本金，在此基礎(chǔ)上利息又產(chǎn)生利息……雖然《解釋》中對(duì)數(shù)額的規(guī)定采用的是列舉性排除，透支本金所產(chǎn)生的利息未在排除之類。但根據(jù)銀行的計(jì)算方式，根本無法計(jì)算出透支本金的利息，因此本著有利于被告人的原則，應(yīng)將持卡人實(shí)際消費(fèi)和透支的款項(xiàng)減去還款金額，以兩者之間的差額為本金，即將因透支而產(chǎn)生的所有利息都應(yīng)剔除。

3 經(jīng)銀行兩次催收，經(jīng)過三個(gè)月仍不歸還欠款的適用

案例三：韓倩信用卡詐騙案。

案情簡(jiǎn)介：犯罪嫌疑人韓倩于2011年9月29日在中信銀行申請(qǐng)了兩張信用卡，卡號(hào)分別是6226800017011238、

6226899000769455，截止到 2012年5月21日共透支人民幣13823.45元（其中本金12468元，利息等費(fèi)用1355.45元），經(jīng)中信銀行工作人員多次電話、信函催收，拒不還款，時(shí)間超過三個(gè)月，形成惡意透支。2012年6月14日韓倩已將所欠款息全部歸還中信銀行。犯罪嫌疑人韓倩所持信用卡最后一次還款為2011年12月23日，最后一次消費(fèi)日期為2012年2月7日。銀行分別于2012年2月11日、2月13日對(duì)韓倩進(jìn)行催收。中信銀行于2013年6月12日向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵查于當(dāng)日立案。對(duì)于此類案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：構(gòu)成犯罪要件的兩次催收的起點(diǎn)在什么時(shí)候，從何時(shí)起算三個(gè)月的寬限期。

3.1 催收方式、催收有效性的審查

“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個(gè)月仍不歸還”不僅是對(duì)以非法占有為目的的主觀心態(tài)的推定，而且是構(gòu)成犯罪的必要條件。銀行的催收通常采用電話、短信、信函、上門催收等方式；實(shí)踐中犯罪嫌疑人在惡意透支后往往會(huì)采取拒接電話、變更聯(lián)系方式、家庭住址等方式逃避銀行催收，拖延還款時(shí)間。此時(shí)對(duì)于如何認(rèn)定兩次催收，實(shí)踐中的一般做法是：發(fā)卡銀行通過電話方式可以聯(lián)系上辦卡人的常用聯(lián)系人或親屬，或者通過信函方式、上門催收方式告知其同住人。公安機(jī)關(guān)一般要求銀行提供催收記錄、掛號(hào)信憑證、上門催收憑證等予以證明。

對(duì)于催收的有效性，不僅限于持卡人已經(jīng)接收到發(fā)卡銀行的催告。中國(guó)人口流動(dòng)性大，并非任何人都有固定住宅與穩(wěn)定工作單位，手機(jī)號(hào)碼的取得不一定需要身份證明，惡意透支者常常在透支后更換住宅與電話號(hào)碼，甚至逃往異地，故意逃避發(fā)卡銀行的催收。如果要求持卡人實(shí)際接收發(fā)卡銀行的催收后仍不歸還，就必然導(dǎo)致惡意透支型信用卡詐騙罪形同虛設(shè)，放縱惡意透支型信用卡詐騙罪。

對(duì)于銀行的催收信函的送達(dá)，應(yīng)當(dāng)參考民法中，要約、承諾的生效理論。我國(guó)法律規(guī)定，要約與承諾都是在送達(dá)對(duì)方后生效。一般來說，通過郵局郵寄的，以寄送至對(duì)方法定辦公場(chǎng)所，對(duì)方簽收時(shí)為送達(dá)。用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。在發(fā)卡銀行無法通過電話對(duì)持卡人進(jìn)行催收時(shí)，將催收信函送達(dá)其預(yù)留的地址應(yīng)當(dāng)視為有效的催收。發(fā)卡銀行在報(bào)案時(shí)應(yīng)提供證明信函已送達(dá)的證據(jù)，如掛號(hào)信的回執(zhí)等憑證。若持卡人提出自己變更住址而未接收到銀行的催收信息的辯解，而持卡人在變更地址后，未將新的通信地址告知銀行，此種情形恰恰表明持卡人事實(shí)上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到發(fā)卡銀行對(duì)自己實(shí)施或者將要實(shí)施催收行為，如果發(fā)卡銀行事實(shí)上已經(jīng)實(shí)施了催收行為，則應(yīng)認(rèn)定為經(jīng)“發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”。

3.2 何時(shí)起算兩次催收

筆者認(rèn)為，兩次催收的起算點(diǎn)應(yīng)從行為人透支本金金額達(dá)到一萬元時(shí)起算。理由如下：在透支金額未達(dá)到一萬元之前，持卡人和銀行之間是正常的民事借貸關(guān)系，銀行允許持卡人繼續(xù)透支并收取滯納金、費(fèi)用等的行為，是雙方意志的真實(shí)表示，屬于民法調(diào)整范圍。透支本金若達(dá)1萬元即屬于惡意透支“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，在此之后經(jīng)過銀行兩次催收，超過三個(gè)月的寬限期仍不歸還的行為，即構(gòu)成刑事犯罪。

3.3 兩次催收后還款行為的理解

實(shí)踐中存在持卡人被催收后在三個(gè)月內(nèi)有歸還欠款的行為，對(duì)該還款行為是否重新計(jì)算三個(gè)月的寬限期，有不同觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一：持卡人還款后在寬限期屆滿時(shí)，透支本金若仍達(dá)到一萬元的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，則不重新計(jì)算寬限期，可認(rèn)定“經(jīng)催收后不還”。觀點(diǎn)二：審查持卡人每次還款是否達(dá)到最低還款額 (銀行觀點(diǎn))。筆者認(rèn)為應(yīng)采用第一種觀點(diǎn)，持卡人在被銀行催收后的還款行為如何認(rèn)定，主要看還款后，行為人是否仍構(gòu)成犯罪。惡意透支型信用卡詐騙犯罪認(rèn)定的金額是指行為人經(jīng)銀行兩次催收后超過三個(gè)月仍不歸還欠款的本金金額，只要寬限期屆滿，行為人無法歸還的本金仍然達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，即可定罪。其后的還款應(yīng)視為事后退贓，不再計(jì)入透支本金的計(jì)算。觀點(diǎn)二是銀行與持卡人的協(xié)議，最低還款額是銀行與持卡人之間對(duì)于還款金額的一種約定，具有民事法律效力，但是不宜作為刑法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。