WTO稀土案的后續(xù)應(yīng)對(duì)思考：出口管理和市場(chǎng)化兼顧

2015年 1月21日，在商務(wù)部舉行的例行新聞發(fā)布會(huì)上，商務(wù)部新聞發(fā)言人沈丹陽(yáng)對(duì)外表示，根據(jù)國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)發(fā)展情況的變化，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，商務(wù)部決定從2015年1月1日開(kāi)始取消稀土出口配額管理，并保留出口關(guān)稅，直到2015年5月2日。換句話說(shuō)，今年5月2日開(kāi)始，我國(guó)將取消稀土出口關(guān)稅。稀土出口配額制度的取消源自2014年WTO裁決中國(guó)稀土案敗訴。2014年3月26日，WTO專家組報(bào)告裁定中國(guó)有關(guān)稀土的出口管理措施違規(guī)。專家組肯定中國(guó)保護(hù)環(huán)境和可竭盡自然資源之目的，但是卻未認(rèn)可中國(guó)的限制出口措施。

隨著我國(guó)被迫取消稀土出口配額制度，重新審視我國(guó)在原材料出口管理政策措施方面所面臨的WTO規(guī)則挑戰(zhàn)，有利于厘清思路，及時(shí)修改過(guò)渡性條款等不合時(shí)宜的條款，采取與WTO規(guī)則相符的應(yīng)對(duì)策略，為中國(guó)參與國(guó)際貿(mào)易贏得一個(gè)公正的環(huán)境。因此，現(xiàn)階段除了積極應(yīng)對(duì)WTO法律程序外，可以考慮調(diào)整中國(guó)資源管理政策，一方面采取能源稅或環(huán)境稅提高開(kāi)采成本，另一方面借鑒國(guó)外資源型卡特爾組織在全球生產(chǎn)和定價(jià)的經(jīng)驗(yàn)，以符合WTO規(guī)則的市場(chǎng)化方法保護(hù)我國(guó)稀有資源，實(shí)現(xiàn)公共管理措施所要達(dá)到的目標(biāo)（生產(chǎn)和價(jià)格控制、環(huán)境保護(hù)）。

我國(guó)稀土等原材料出口管理措施與WTO規(guī)則

自2009年以來(lái)，我國(guó)加強(qiáng)了對(duì)稀土的管理措施，其主要表現(xiàn)為出口稅、出口配額、出口許可證和禁止、限制外商從事稀土的開(kāi)采和冶煉。然而，上述措施遭到了其他WTO成員的挑戰(zhàn)。這是因?yàn)樵?001年中國(guó)加入WTO時(shí)，歐美在中國(guó)《入世協(xié)定書(shū)》中強(qiáng)加了比一般WTO成員的承諾更加嚴(yán)格的紀(jì)律約束。相比之下，墨西哥在其入世議定書(shū)第5條闡明：“基于經(jīng)濟(jì)和發(fā)展的需要，如果出口限制措施與國(guó)內(nèi)生成或消費(fèi)的限制一同實(shí)施，墨西哥將可能保持涉及自然資源保護(hù)的出口限制，特別是能源行業(yè)”，為自己入世之后采取出口限制措施留了后路。

在這些有關(guān)中國(guó)的“超WTO”特殊義務(wù)中就有關(guān)于消除出口稅的苛刻規(guī)定，根據(jù)議定書(shū)第11.3段，“中國(guó)應(yīng)取消適用于出口產(chǎn)品的全部稅費(fèi)，除非本議定書(shū)附件6中有明確規(guī)定或按照GATT1994第8條的規(guī)定適用?！焙笳呱婕暗氖菫樘峁┓?wù)所支付的費(fèi)用，而議定書(shū)附件6所列舉的84種稅號(hào)商品，其中主要是原材料，分別注明了每種商品可以征收的最大出口稅率。附件6的補(bǔ)充注釋確認(rèn)了“在本附件中的稅率水平是最大的水平，將不會(huì)被超過(guò)”，指出“中國(guó)…不會(huì)提高目前使用的稅率，除非在例外情形下”。

在稀土案之前的原材料案中，專家組或上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為中國(guó)違反了議定書(shū)第11.3段對(duì)不在附件6中所列明的商品征收了出口稅。而中國(guó)認(rèn)為這些出口稅措施屬于“為保障人類、動(dòng)植物的生命或健康所必需的”以及“為保護(hù)可竭盡的自然資源有關(guān)”的措施，但專家組和上訴機(jī)構(gòu)拒絕中國(guó)援引GATT第20條（b）款以及（g）款證明其出口稅的正當(dāng)性。上訴機(jī)構(gòu)在報(bào)告中認(rèn)為，《入世議定書(shū)》必須被看成WTO協(xié)議“不可分割的一部分”，因此應(yīng)當(dāng)按照DSU第3.2條的要求，根據(jù)國(guó)際公法的一般原則進(jìn)行解釋，上訴機(jī)構(gòu)明確地援引了1969《維也納條約法公約》第31條第1款，依照“條約應(yīng)依其用語(yǔ)按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”，對(duì)中國(guó)《入世議定書(shū)》第11.3段的文本進(jìn)行分析，從而裁定中國(guó)違反了WTO規(guī)則。

這種純文本的解釋方法導(dǎo)致我國(guó)在上訴階段也很難扭轉(zhuǎn)敗訴的局面。在此情況下，中國(guó)有必要審視現(xiàn)有的資源出口管理措施，在符合WTO規(guī)則的情況下實(shí)行新的舉措，以保護(hù)我國(guó)資源安全以及實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)目的。

以私法完成公法任務(wù)：行業(yè)自治管理

研究世界其他經(jīng)濟(jì)體對(duì)原材料的管理措施不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)資源出口管理主要采取了兩種方式：（1）對(duì)礦產(chǎn)資源開(kāi)采征收高額的礦產(chǎn)資源開(kāi)采稅，或者（2）成立行業(yè)卡特爾組織，自動(dòng)限制產(chǎn)量和價(jià)格。在行業(yè)卡特爾組織出口資源的案例中，尤其以澳大利亞等國(guó)最具有特色。本部分也試圖探討私法領(lǐng)域的行業(yè)自治組織是否可以實(shí)現(xiàn)我國(guó)保護(hù)環(huán)境與自然資源的目的。

問(wèn)題是，行業(yè)自治管理在國(guó)際上也被其它國(guó)家作為管理資源出口的有效手段，被認(rèn)為符合WTO規(guī)則，為什么中國(guó)的行業(yè)協(xié)會(huì)（中國(guó)五礦進(jìn)出口商會(huì)）卻被認(rèn)為是國(guó)家屬性，因此其管理參與被認(rèn)定為出口限制措施的一部分？從我國(guó)的實(shí)踐中看，通過(guò)行業(yè)自治的方法并沒(méi)有起到實(shí)質(zhì)性效果。如前述，除了設(shè)立行業(yè)協(xié)會(huì)外，我國(guó)的做法主要為指定經(jīng)營(yíng)方法，即在有關(guān)稀土領(lǐng)域的指定經(jīng)營(yíng)方面，在對(duì)稀土出口規(guī)定了若干條件。這事實(shí)上導(dǎo)致滿足條件的企業(yè)數(shù)量有限，形成了指定經(jīng)營(yíng)的局面。以2012年為例，2012年的合格稀土出口企業(yè)數(shù)量為11家，待審核企業(yè)為21家，總計(jì)不過(guò)32家。目前形成了包鋼稀土、廈門鎢業(yè)、五礦稀土、廣晟有色、中鋁以及贛州稀土等6家大集團(tuán)企業(yè)（產(chǎn)量占中國(guó)總產(chǎn)量的85%）。不可否認(rèn)的是，通過(guò)規(guī)定嚴(yán)格的條件，將出口稀土的權(quán)利集中到少數(shù)企業(yè)，有利于加強(qiáng)對(duì)行業(yè)的監(jiān)管，保護(hù)國(guó)家、企業(yè)利益。此外，我國(guó)還出臺(tái)了原材料最低出口價(jià)格管理規(guī)定。

我國(guó)通過(guò)中國(guó)五礦化工進(jìn)出口商會(huì)指導(dǎo)特定產(chǎn)業(yè)或者協(xié)調(diào)集團(tuán)利益，通過(guò)表現(xiàn)為非正式聲明和口頭協(xié)定的自我約束機(jī)制，協(xié)調(diào)了產(chǎn)品的出口價(jià)格。至于上述措施是否受WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制規(guī)范，專家組認(rèn)為我國(guó)通過(guò)商會(huì)章程和出口協(xié)調(diào)措施，實(shí)現(xiàn)了若干種原材料出口價(jià)格的設(shè)定和協(xié)調(diào)，并且對(duì)不遵守上述規(guī)范的出口企業(yè)采取了罰金。因此，專家組認(rèn)為，中國(guó)五礦化工進(jìn)出口商會(huì)有關(guān)最低出口價(jià)格的行為可歸因于中國(guó)國(guó)家層面，所以上述做法在專家組的裁決范圍內(nèi)。其次，在有關(guān)原材料最低出口價(jià)格管理中，我國(guó)對(duì)鋁土、焦炭、氟石、鎂、碳化硅、黃磷和鋅采取了最低出口價(jià)格要求，被認(rèn)為構(gòu)成了出口限制，與GATT第11.1條不一致。

由此我們可以看出，WTO規(guī)制區(qū)分自治管理與國(guó)家治理的性質(zhì)，在一些市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)如澳大利亞，其資源出口型公司屬于私人財(cái)產(chǎn)，其公司制度以及公司治理完全現(xiàn)代化。在此情形下，行業(yè)協(xié)會(huì)根據(jù)市場(chǎng)需求所進(jìn)行的生產(chǎn)以及價(jià)格控制表面上與國(guó)家并無(wú)關(guān)聯(lián)。國(guó)家并不干涉WTO貿(mào)易自由化，只有在對(duì)投資、環(huán)保要求以及安全審查中起到監(jiān)管者的作用。

因此，中國(guó)如果要通過(guò)行業(yè)自治的方式達(dá)到控制生產(chǎn)以及價(jià)格的目的，就必須形成大型的稀土集團(tuán)公司，集中控制稀土的資源以及生產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)行業(yè)壟斷集中，在出口方面實(shí)行數(shù)量和價(jià)格上的戰(zhàn)略管理，以企業(yè)的市場(chǎng)化行為實(shí)現(xiàn)我國(guó)稀土資源的管控。具體而言，需要通過(guò)收購(gòu)和兼并行為使得稀土資源能夠集中在幾個(gè)大的企業(yè)集團(tuán)手中，這些企業(yè)在現(xiàn)代市場(chǎng)機(jī)制下實(shí)現(xiàn)稀土出口的自我管理。這種通過(guò)行業(yè)自我管理的出口體制既不違反WTO法律，在某種程度上也可能通過(guò)企業(yè)實(shí)現(xiàn)國(guó)家意圖。通過(guò)大企業(yè)集團(tuán)的市場(chǎng)行為，以兼并、收購(gòu)（私法行為）形成的自然壟斷構(gòu)建我國(guó)出口的統(tǒng)一協(xié)調(diào)體制，可以避免由于目前混亂的出口格局及其行政管理措施所引發(fā)的WTO爭(zhēng)端，進(jìn)而以私法方式完成公法任務(wù)。

WTO稀土案給我國(guó)國(guó)際談判帶來(lái)的啟示

鑒于我國(guó)援用GATT第20條例外b款、g款已屢遭失敗，除了繼續(xù)論證WTO前言以及GATT第20條之間的不可分割性、戰(zhàn)略性封存、通過(guò)資源稅或環(huán)境稅提高稀土市場(chǎng)價(jià)格以改變供求關(guān)系和體現(xiàn)開(kāi)采的環(huán)境成本之外，應(yīng)對(duì)措施也包括了“第三條道路” – 即稀土行業(yè)卡特爾（稀土行業(yè)商會(huì)）。

當(dāng)然，實(shí)施上述市場(chǎng)化策略可能存在一些制度缺陷以及利益淪陷的挑戰(zhàn)。例如，根據(jù)GATT第十七條，國(guó)有企業(yè)可能扭曲貿(mào)易以及濫用其特殊地位。因此，國(guó)有企業(yè)也必須遵從市場(chǎng)紀(jì)律，服從WTO規(guī)則并“商業(yè)化”地經(jīng)營(yíng)，否則，國(guó)有企業(yè)的行為將受到WTO規(guī)則的規(guī)制。其次，如何貫徹和保證通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制完成行業(yè)集中也是個(gè)大問(wèn)題。再次，由于稀土的價(jià)格彈性小，加之資源市場(chǎng)化可能使得唯利是圖的企業(yè)更加愿意滿足世界市場(chǎng)的需求，從而導(dǎo)致稀土大量出口，環(huán)境和資源損失更快。

由此，我國(guó)在今后的國(guó)際談判中要吸取WTO入世議定書(shū)措辭所帶來(lái)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。目前，我國(guó)正與美國(guó)、歐盟以及其他國(guó)家進(jìn)行雙邊投資協(xié)定、自由貿(mào)易協(xié)定的談判，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在談判承諾前對(duì)相關(guān)條款及內(nèi)容充分論證、反復(fù)權(quán)衡利弊。特別是在國(guó)際投資協(xié)定中有關(guān)“負(fù)面清單”和準(zhǔn)入前國(guó)民待遇方面，要謹(jǐn)慎承諾，避免由于內(nèi)容、措辭、形式上的缺陷承擔(dān)國(guó)際法的義務(wù)。（作者江清云為上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)WTO學(xué)院副教授、上海高校智庫(kù)國(guó)際經(jīng)貿(mào)治理與中國(guó)改革開(kāi)放聯(lián)合研究中心研究員）

編輯|趙麗芳 ?lifang.zhao@wtoguide.net