中國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的法治回應(yīng)

王利平

2013年9月中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)掛牌成立。2015年4月中國（天津）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)、中國（廣東）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)、中國（福建）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)相繼掛牌。從法治的角度來考察，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的成立和擴(kuò)圍，帶來了一系列的新議題，值得人們繼續(xù)觀察研究。對(duì)此，本刊特約記者專訪了上海財(cái)經(jīng)大學(xué)校長助理、上海市法學(xué)會(huì)自貿(mào)區(qū)法治研究會(huì)會(huì)長鄭少華教授。

領(lǐng)導(dǎo)文萃：中國自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的原因和使命是什么？

鄭少華：中國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的建設(shè)是從2013年9月中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)掛牌開始的。此后，2015年4月中國（天津）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)、中國（廣東）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)、中國（福建）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)相繼掛牌。至此，中國自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)作為一項(xiàng)國家戰(zhàn)略開始實(shí)施。

首先，我們需要研究中國自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的原因和承載的使命。中國為什么要在2013年啟動(dòng)中國自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的建設(shè)？其原因可以總結(jié)為以下幾個(gè)方面：

第一，中國經(jīng)濟(jì)增長的不可持續(xù)性。中國30多年的改革開放取得了巨大的成績，但這30年形成的中國經(jīng)濟(jì)增長模式是以犧牲環(huán)境和勞動(dòng)力作為代價(jià)的。在尋求進(jìn)一步發(fā)展的今天，我國面臨著巨大的環(huán)境壓力和勞工壓力。在環(huán)境壓力方面，一個(gè)典型的例子就是在中國內(nèi)地大面積出現(xiàn)的霧霾現(xiàn)象。中國的環(huán)境承載力已經(jīng)不能夠允許中國繼續(xù)以之前的經(jīng)濟(jì)增長模式運(yùn)行。這就意味著，中國經(jīng)濟(jì)增長的模式和規(guī)則需要改變，進(jìn)而得以持續(xù)發(fā)展。在勞工壓力方面，現(xiàn)在的技術(shù)工人收入甚至超過應(yīng)屆大學(xué)生的平均收入。在中國過去的經(jīng)濟(jì)增長過程中，我們并沒有過多考慮到勞工利益，也即利用所謂的“人口紅利”。在巨大的人口紅利的基礎(chǔ)上，形成了中國特有的非常壯觀的“民工潮”，給鐵路、公路運(yùn)輸造成巨大的壓力。然而近年來，無論是長三角還是珠三角都出現(xiàn)了“用工荒”，企業(yè)難以找到合適的勞動(dòng)力。這就說明，在中國經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步增長的時(shí)候，所謂的“人口紅利”已經(jīng)逐漸消失，建立在廉價(jià)勞動(dòng)力基礎(chǔ)上的中國經(jīng)濟(jì)增長模式必須有所變化。在環(huán)境和勞工雙重壓力的背景下，中央決策層決定試驗(yàn)一種符合環(huán)境保護(hù)和勞工保護(hù)要求的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式。這是中國啟動(dòng)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的重要原因之一。

第二，中國政府的職能與經(jīng)濟(jì)社會(huì)進(jìn)一步發(fā)展不兼容，政府職能必須轉(zhuǎn)變。在過去的經(jīng)濟(jì)增長過程中，政府對(duì)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的管制雖較計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代寬松，但還是存在管制過多、干預(yù)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)過多的現(xiàn)象，并存在著“權(quán)力尋租”的情況。因此，中國政府職能必須轉(zhuǎn)變，否則難以兼容經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這也可以解釋，為什么四個(gè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的總體方案中都將“轉(zhuǎn)變政府職能”排在首位。自貿(mào)區(qū)內(nèi)的簡政放權(quán)和負(fù)面清單等制度的設(shè)計(jì)也體現(xiàn)了決策層對(duì)于在自貿(mào)區(qū)中實(shí)現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變的期望。

第三，國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域新一輪規(guī)則正在形成，中國要培育、參與和引領(lǐng)國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則。目前WTO中很多議題的談判停滯不前，加之TPP協(xié)定以及其他多邊貿(mào)易組織的產(chǎn)生和發(fā)展，WTO已經(jīng)出現(xiàn)被邊緣化的趨勢(shì)。然而，我國加入或者應(yīng)對(duì)TPP的難度非常大，因?yàn)橐园l(fā)達(dá)國家的觀念來看，我國政府的透明度、環(huán)境保護(hù)、勞工保護(hù)都尚未達(dá)標(biāo)。現(xiàn)今，我國對(duì)于TPP的具體內(nèi)容并不知曉，但通過參考北美自由貿(mào)易協(xié)定的要求來看，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的很多指標(biāo)都難以達(dá)到其標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們需要通過試驗(yàn)方式來驗(yàn)證我國政府和企業(yè)能否適應(yīng)國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的新規(guī)則。

上述三個(gè)原因?qū)е轮醒霙Q策層決定建立中國自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，以試驗(yàn)區(qū)的方式驗(yàn)證我國是否能在上述方面進(jìn)行回應(yīng)。這也決定了中國自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)肩負(fù)著“開放的試驗(yàn)田”和“改革的新高地”的雙重使命，以開放促改革。在改革過程中，通過開放的方式借助外力打破既得利益，尋找改革的新規(guī)則。

領(lǐng)導(dǎo)文萃：基于上述原因與自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)所承載的使命，有哪些法治需求？

鄭少華：基于上述自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的原因與自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)所承載的使命，形成了四大法治需求。

第一，改革與依法治國的關(guān)系。我們知道，十八屆四中全會(huì)的議題就是依法治國。而改革開放30年來，法律與改革有脫節(jié)的狀況。因此，在新的改革過程中必須考慮如何處理好兩者的關(guān)系。以2013年中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的建立為例，在建立過程中，國務(wù)院除了批準(zhǔn)了自貿(mào)區(qū)建設(shè)的總體方案以外，還向全國人大提交了關(guān)于在自貿(mào)區(qū)內(nèi)臨時(shí)調(diào)整有關(guān)法律的報(bào)告。報(bào)告中提出，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫時(shí)停止適用《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外商投資企業(yè)法》以及《文物保護(hù)法》。全國人大對(duì)此報(bào)告做出兩處調(diào)整。其一，沒有停止適用《文物保護(hù)法》；其二，明確一事一議原則，這意味著每一次關(guān)于停止某項(xiàng)法律在新設(shè)自貿(mào)區(qū)適用的申報(bào)都需要經(jīng)過全國人大審議。由此可見，本次改革將圍繞依法治國進(jìn)行，一切重大改革必須于法有據(jù)。這就引申出在自貿(mào)區(qū)建設(shè)過程中，應(yīng)當(dāng)法治先行。

第二，中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的法治規(guī)則變革。比如以前的經(jīng)濟(jì)增長模式不利于環(huán)境保護(hù)和勞工權(quán)益的，那么新的制度的設(shè)計(jì)當(dāng)中就應(yīng)當(dāng)更多地考慮環(huán)保問題和勞工問題。

第三，政府職能轉(zhuǎn)變的法治保障。我們所說的權(quán)力清單、責(zé)任清單制度的建立都體現(xiàn)出在政府職能轉(zhuǎn)變之后，對(duì)于法治保障發(fā)展的要求。對(duì)公權(quán)力來說，要求公權(quán)力在法律有規(guī)定的前提下才能依法進(jìn)行。

第四，國內(nèi)規(guī)則與國際規(guī)則的接軌。在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)中，我們實(shí)行的是本國法。因此，我們應(yīng)借鑒和引進(jìn)國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則，使國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域新規(guī)則與國內(nèi)規(guī)則進(jìn)行接軌。

領(lǐng)導(dǎo)文萃：從法治的角度看，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的制度創(chuàng)新包括哪些？

鄭少華：從法治的角度看，制度創(chuàng)新是指制度要素的變革，并非工作機(jī)制與工作方法的變革，從中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)掛牌運(yùn)行兩年和津、粵、閩自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)掛牌運(yùn)行半年來的實(shí)踐來看，主要是下述幾項(xiàng)制度創(chuàng)新：

首先是負(fù)面清單管理模式的確定。負(fù)面清單管理模式最早是國際投資領(lǐng)域中的概念，是針對(duì)外國投資者準(zhǔn)入前的國民待遇的特別管理措施。這個(gè)措施體現(xiàn)了兩個(gè)法治理念的確立：其一，外國投資者在目錄外采用備案制，體現(xiàn)了法無禁止即自由的理念；其二，政府管理者從事前審批到事中事后監(jiān)管，遵循了法無授權(quán)不可為的理念。

負(fù)面清單管理模式之確立，會(huì)引發(fā)相關(guān)制度變革。如對(duì)投資者來說，原先設(shè)立企業(yè)或投資項(xiàng)目，必須經(jīng)過政府有關(guān)部門審批，而今則只須備案，也就意味著自己應(yīng)對(duì)投資行為負(fù)責(zé)，而政府管理者則藉此轉(zhuǎn)向?qū)ζ髽I(yè)投資經(jīng)營行為的監(jiān)管，由此出現(xiàn)企業(yè)信息公示等制度的建立。

第二，商事登記制度的變革。這一變革從自貿(mào)區(qū)開始，已引發(fā)了我國公司法的修改。具體來說，公司注冊(cè)資本從實(shí)繳制改為認(rèn)繳制，意味著從以往的資本擔(dān)保過渡為信用擔(dān)保，如此，確保信用擔(dān)?？尚械南鄳?yīng)制度需要進(jìn)行確立和發(fā)展。唯此，方能有效保障交易安全。此外，還出現(xiàn)了從“先證后照”到“先照后證”的變化?！跋日蘸笞C”顧名思義就是先申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照后辦理有關(guān)許可證。既然領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，就意味著企業(yè)（公司）的權(quán)利能力已具備；辦理了許可證，就是有行為能力。如此，公司的權(quán)利能力與行為能力發(fā)生了分離。由此將引發(fā)一系列圍繞公司運(yùn)行的制度也會(huì)相應(yīng)發(fā)生變化。

商事登記制度變革以便捷與交易安全為依歸，各自貿(mào)區(qū)在這方面還會(huì)有新探索。如公司從審批制變?yōu)閭浒钢坪螅驹趥浒笗r(shí)，可設(shè)秘書處，即指負(fù)責(zé)接收往來文書的場(chǎng)所及公司秘書或公司董事的通訊地址。中國（上海）自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)已在試點(diǎn)將自貿(mào)區(qū)律師事務(wù)所作為企業(yè)住所登記。

第三，政府管理模式從事前審批到事中事后監(jiān)管的變化。自貿(mào)區(qū)的制度變革，很大程度上是投資、貿(mào)易與金融的政府管理模式的變革，主要有以下四個(gè)方面內(nèi)容：其一，將企業(yè)年檢制改為年報(bào)制，即政府不再對(duì)企業(yè)實(shí)行年檢，而改為企業(yè)將企業(yè)運(yùn)行的基本信息向政府有關(guān)部門進(jìn)行年報(bào)，并向社會(huì)公眾公報(bào)的制度；其二，建立企業(yè)異常名錄制度，即將休眠企業(yè)和企業(yè)異動(dòng)情況記入異常名錄中借此提醒交易第三方和社會(huì)公眾；其三，建設(shè)誠信平臺(tái)，將企業(yè)情況包括誠信等記錄進(jìn)行公示，有利于保護(hù)交易安全；其四，社會(huì)力量參與制度，促進(jìn)競爭者、消費(fèi)者以及社會(huì)組織對(duì)企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督。

政府管理模式的上述變革，意味著：其一，簡政放權(quán)，有利于企業(yè)形成自律和社會(huì)自我治理機(jī)制，從而減少行政成本；其二，減少政府機(jī)關(guān)尋租機(jī)會(huì)，有利于政府清廉環(huán)境的形成。

第四，國家安全審查制度的調(diào)整。國家安全審查是指東道國對(duì)外國投資者的投資進(jìn)行是否違反國家安全要求進(jìn)行的審查機(jī)制。按我國之前的有關(guān)法律規(guī)定，國家安全審查僅僅審查外資并購環(huán)節(jié)。因?yàn)?，根?jù)三資企業(yè)法規(guī)定：企業(yè)的設(shè)立包括章程都是需要經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)的審批。而在如今自貿(mào)區(qū)新政下，隨著負(fù)面清單管理模式之確立以及備案制之建立，國家安全審查必須向外國投資者的企業(yè)設(shè)立與項(xiàng)目設(shè)立進(jìn)行全覆蓋。如此，才可能確保國家的經(jīng)濟(jì)安全與產(chǎn)業(yè)安全。

需要指出的是，國家安全審查是屬于中央事權(quán)，因此，自貿(mào)區(qū)企業(yè)國家安全審查應(yīng)由中央有關(guān)部委來行使，自貿(mào)區(qū)管委會(huì)主要是協(xié)助的義務(wù)。

第五，競爭中立的確立。所謂的競爭中立，是指所有的企業(yè)在融資、稅收、政府采購以及其他制度待遇方面應(yīng)該一視同仁，不會(huì)因?yàn)槠髽I(yè)性質(zhì)、規(guī)模等方面的原因享受不同的待遇。

在以往的改革開放過程中，全國各地為了招商引資有意或無意地實(shí)行了這樣一種策略：對(duì)大型外企的待遇優(yōu)于其他企業(yè)，央企優(yōu)于地方國企，國企優(yōu)于民企，即采取了扶優(yōu)扶強(qiáng)的策略。但在實(shí)行自貿(mào)區(qū)新政過程中，應(yīng)當(dāng)意識(shí)到競爭中立的重要性，這是新一輪改革開放成效的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)。具體來說，我國實(shí)行競爭中立，必然涉及國有企業(yè)改革問題、政府采購中立問題、融資中立問題、財(cái)政中立問題以及制度中立問題等。

當(dāng)然，從現(xiàn)實(shí)角度出發(fā)，在自貿(mào)區(qū)新政中，競爭中立是一個(gè)逐步確立的過程，要探索競爭中立的難易程度，本著先易后難的態(tài)度，循序漸進(jìn)地去推動(dòng)。

第六，政府透明度的提升。政府透明度的提升是指政府行政過程（包括決策、執(zhí)行等）的公開透明問題。為此，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》中提及，上海市政府及政府部門、自貿(mào)區(qū)管委會(huì)所公布的規(guī)范性文件應(yīng)事先聽取公眾意見，并予以反饋，意在與管理相對(duì)人進(jìn)行充分的溝通。但目前做到的是自貿(mào)區(qū)管委會(huì)規(guī)范性文件制定中的透明度問題。

政府透明度的提升，一方面是為了強(qiáng)化投資者對(duì)于規(guī)則與投資環(huán)境的可預(yù)測(cè)與可評(píng)估；另一方面也是為了約束與規(guī)范政府公權(quán)力的行使。

第七，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度創(chuàng)新。自貿(mào)區(qū)新政中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的創(chuàng)新，主要包括：其一，創(chuàng)設(shè)自貿(mào)區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)邊境檢查新機(jī)制；其二，成立統(tǒng)一的知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，實(shí)現(xiàn)商標(biāo)、專利、著作權(quán)三者共同執(zhí)法；其三，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)方面，創(chuàng)設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭，將民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟三者合一，實(shí)行綜合司法；其四，平行進(jìn)口中知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

在自貿(mào)區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新中，最重要的應(yīng)當(dāng)是采用國際通用標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)。

第八，消費(fèi)者保護(hù)制度創(chuàng)新。在自貿(mào)區(qū)特別海關(guān)監(jiān)管區(qū)內(nèi)，由于“一線開放”，因此，商品流動(dòng)是與境外接軌的，但是由此引發(fā)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是否能與境外接軌？這是考驗(yàn)自貿(mào)區(qū)新政者的一個(gè)重要問題。因此，自貿(mào)區(qū)消費(fèi)者保護(hù)制度創(chuàng)新，一方面是要探索消費(fèi)者保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)與發(fā)達(dá)國家標(biāo)準(zhǔn)接軌；另一方面則是利用我國新的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的公益訴訟條款，強(qiáng)化自貿(mào)區(qū)中的消費(fèi)者公益訴訟主體能力，利用公益訴訟推動(dòng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)。

第九，投資者保護(hù)制度創(chuàng)新。投資者保護(hù)制度創(chuàng)新，主要包括以下幾個(gè)內(nèi)容：其一，能否承諾在自貿(mào)區(qū)內(nèi)不實(shí)行國有化。從全球范圍來看，對(duì)外資實(shí)行國有化的國家和地區(qū)越來越少，而拉美國家之所以遭遇“中等收入陷阱”問題，與對(duì)外資國有化問題具有密切關(guān)系；其二，對(duì)于投資者資產(chǎn)的征用，應(yīng)當(dāng)要明確征用的條件，并且應(yīng)采取充分、及時(shí)的補(bǔ)償原則；其三，要完善投資糾紛的多元解決機(jī)制，為投資糾紛的及時(shí)解決提供充分的制度保障。

投資者保護(hù)制度創(chuàng)新，是自貿(mào)區(qū)新政的重要課題。對(duì)于自貿(mào)區(qū)新政者來說，如何創(chuàng)造公平的營商環(huán)境、切實(shí)保護(hù)投資者權(quán)益，是自貿(mào)區(qū)新政成敗的關(guān)鍵。

第十，勞工保護(hù)制度創(chuàng)新。在自貿(mào)區(qū)新政中，主要是探索如何強(qiáng)化勞動(dòng)合同集體談判制度以及有效利用社會(huì)組織推動(dòng)勞工權(quán)益保護(hù)問題。

在強(qiáng)化勞動(dòng)合同集體談判中，應(yīng)推動(dòng)自貿(mào)區(qū)企業(yè)工會(huì)的談判力量，而在有效利用社會(huì)組織維護(hù)勞工權(quán)益過程中，要注重強(qiáng)化企業(yè)的社會(huì)責(zé)任問題。

第十一，環(huán)境保護(hù)制度創(chuàng)新。在自貿(mào)區(qū)新政中，主要是探索建立嚴(yán)于區(qū)外的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)并利用社會(huì)組織推動(dòng)環(huán)境保護(hù)。另外，強(qiáng)化企業(yè)環(huán)境信息的披露。

上述十一個(gè)方面的制度創(chuàng)新，是自貿(mào)區(qū)新政已經(jīng)或正在進(jìn)行的制度探索。

領(lǐng)導(dǎo)文萃：自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)建設(shè)在國家治理體系與治理現(xiàn)代化方面，提供哪些法治理念？

鄭少華：所有的自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)制度創(chuàng)新共同呈現(xiàn)出國家治理現(xiàn)代化的圖景，主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面轉(zhuǎn)變。

第一，從封閉社會(huì)到開放社會(huì)的轉(zhuǎn)變。改革開放以來，我國正逐步融入世界一體化之中。但相對(duì)外部社會(huì)而言，我國社會(huì)仍然較為封閉。舉例來說，1997年亞洲金融風(fēng)暴和2008年全球金融危機(jī)對(duì)于中國的影響都相對(duì)較小，這與中國金融仍處于較為封閉的狀態(tài)有關(guān)。而金融封閉的弊端主要體現(xiàn)為企業(yè)在國內(nèi)融資的成本高于國外融資的成本，這不利于資源的有效配置。而在自貿(mào)區(qū)實(shí)行金融國際化改革，必將呈現(xiàn)出開放社會(huì)的金融體系特質(zhì)。

第二，從全能政府到有限政府的轉(zhuǎn)變。以往企業(yè)的設(shè)立由政府判斷，而今隨著政府事前審批轉(zhuǎn)變?yōu)槭轮惺潞蟮谋O(jiān)管，政府權(quán)力從一些領(lǐng)域里逐步退出。如果要實(shí)現(xiàn)法治政府，就一定不能是全能的政府；有限的政府則一定是要通過法律來規(guī)定政府權(quán)力的邊界。

第三，從行政依附到商人自治的轉(zhuǎn)變。如果外資企業(yè)的設(shè)立和運(yùn)行都需要政府批準(zhǔn)，那么可以說它有很強(qiáng)的行政依附性。政府通過認(rèn)可企業(yè)年檢合格的方式，以自己的信譽(yù)證明企業(yè)的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。而比如取消企業(yè)年檢制度實(shí)行年報(bào)制度，讓企業(yè)自己判斷自己的違法失信行為，則督促企業(yè)要對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，這就是所謂的商人自治。

第四，從行政管控到司法獨(dú)立的轉(zhuǎn)變。所有社會(huì)組織都由政府管控時(shí)，政府的管控力極強(qiáng)。而在全能政府轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢拚螅c企業(yè)間、政府與社會(huì)組織之間、企業(yè)與企業(yè)之間出現(xiàn)的糾紛將由司法來進(jìn)行判斷。因此，對(duì)司法獨(dú)立提出了很高的要求。

領(lǐng)導(dǎo)文萃：自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)中的司法試驗(yàn)也是自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的重要組成部分，應(yīng)該如何進(jìn)行？

鄭少華：司法在自貿(mào)區(qū)內(nèi)首先有定紛止?fàn)幍墓δ?，這也是司法最基本的功能。其次，司法還具有公共政策的功能。以往政府在審批企業(yè)和項(xiàng)目時(shí)建立了一種公共秩序，也就是一種公共政策。而在政府審批取消之后，這種公共政策將由法院通過判決進(jìn)行確立。其三，司法審查功能。目前，我國并未形成嚴(yán)格意義上的司法審查。而對(duì)于違背自貿(mào)區(qū)發(fā)展的規(guī)范性文件的審查主要有以下兩種途徑。從行政審查思路看，國務(wù)院可以對(duì)各省的規(guī)范性文件進(jìn)行審查，各省可以對(duì)各部門或下一級(jí)的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。另一種思路，全國人大法律法規(guī)備案室可以對(duì)各級(jí)人大的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。然而，至今沒有出現(xiàn)任何一起備案審查的案件。隨著行政訴訟法的改革，如何認(rèn)定規(guī)范性文件無效還需要進(jìn)行進(jìn)一步的驗(yàn)證。法院要通過明確利益相關(guān)人起訴的規(guī)范性文件的效力，才能將自貿(mào)區(qū)的理念貫徹到法治理念中去。

接下來要講的是自貿(mào)區(qū)的司法試驗(yàn)，它是整個(gè)自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)的重要組成部分，主要包括以下四個(gè)方面問題。

第一，有效整合多元糾紛解決機(jī)制：仲裁、調(diào)解、和解。在仲裁中有三個(gè)問題需要解決：其一，我國目前沒有臨時(shí)仲裁。19世紀(jì)以前，臨時(shí)仲裁是國際貿(mào)易領(lǐng)域的主流，相對(duì)于機(jī)構(gòu)仲裁而言大大降低了仲裁成本，且有利于打擊機(jī)構(gòu)仲裁的官僚主義；其二，根據(jù)公義而非法律進(jìn)行友好仲裁；其三，關(guān)于枉法裁判罪的條文應(yīng)當(dāng)予以修改。仲裁與司法的區(qū)別在于：司法以公開為原則，仲裁則以不公開為原則以保護(hù)商事技藝。在調(diào)解方面，我國缺乏專業(yè)的調(diào)解；法院應(yīng)當(dāng)將調(diào)解官與法官相區(qū)分以避免法官在調(diào)解中強(qiáng)加裁判意思。至于和解問題，實(shí)際上是一種商事談判。如果能夠?yàn)楹徒饨⒘己玫某绦蚝图记?，就可以避免很多糾紛的產(chǎn)生。

第二，司法改革中提及的法官負(fù)責(zé)制。四中全會(huì)司改的方案中提到對(duì)于法官的終身追究制，由審理者對(duì)裁判負(fù)責(zé)。1982年憲法中規(guī)定，法院和檢察院獨(dú)立行使審判權(quán)和檢察權(quán)。法院獨(dú)立行使審判權(quán)與法官獨(dú)立行使審判權(quán)是不同的兩個(gè)概念。再者，如果法院獨(dú)立行使審判權(quán)，則沒有必要提倡“審理者裁判、裁判者負(fù)責(zé)”。因此，司法改革的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是法官負(fù)責(zé)制。

第三，尊重商人自治。法院不能以司法判斷代替商事判斷。也就是說，法官在涉及商事案件裁決中，應(yīng)更多尊重商人自治。

第四，對(duì)英美法的接納。自貿(mào)區(qū)的試驗(yàn)就是與國際經(jīng)貿(mào)標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)接，國際經(jīng)貿(mào)標(biāo)準(zhǔn)更多的是英美法的標(biāo)準(zhǔn)。因此，對(duì)英美法的接受程度將直接影響自貿(mào)區(qū)司法行為。

領(lǐng)導(dǎo)文萃：您如何看待中國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的法治探索方向，對(duì)此有哪些建議？

鄭少華：中國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的法治探索，必須將自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)治理置于國家治理現(xiàn)代化的提升高度去思考，如前所述在符合國家治理的法治理念的前提下，以追求國際化、市場(chǎng)化和法治化的營商環(huán)境為目標(biāo)，堅(jiān)持繼續(xù)探索前面所述及的十一個(gè)制度創(chuàng)新方面，并進(jìn)一步探究制度變革。

第一，對(duì)接國際高標(biāo)準(zhǔn)投資貿(mào)易規(guī)則。所謂的國際高標(biāo)準(zhǔn)投資貿(mào)易規(guī)則，既包括以發(fā)達(dá)國家為首的雙邊或多邊投資貿(mào)易協(xié)定中規(guī)定的投資貿(mào)易規(guī)則，也包括發(fā)達(dá)國家內(nèi)部的自貿(mào)園（港）區(qū)的投資貿(mào)易規(guī)則。而在中國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的未來法治探索中，我們首先要了解和熟悉這些規(guī)則，并根據(jù)這些規(guī)則的發(fā)展規(guī)律，結(jié)合各自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的任務(wù)與區(qū)情，逐步對(duì)接這些規(guī)則，形成嵌入本土體制的自貿(mào)區(qū)規(guī)則。在四個(gè)自貿(mào)區(qū)總體方案中都涉及了對(duì)接國際高標(biāo)準(zhǔn)投資貿(mào)易規(guī)則。具體包括了各自貿(mào)區(qū)的地域特點(diǎn)及其貿(mào)易協(xié)議，比如，福建自貿(mào)區(qū)涉及兩岸的框架協(xié)議落實(shí)問題，廣東自貿(mào)區(qū)涉及粵港澳一體化的實(shí)現(xiàn)問題等方面，應(yīng)是國際高標(biāo)準(zhǔn)投資貿(mào)易規(guī)則的組成部分；另外還包括以美國為首的跨太平洋、跨大西洋的自貿(mào)協(xié)定，和發(fā)達(dá)國家自貿(mào)區(qū)規(guī)則等。

第二，“社會(huì)化”方向。四個(gè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的總體方案中都強(qiáng)調(diào)要厘清政府和市場(chǎng)的邊界問題。但若從自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)治理來看，實(shí)際上還涉及到社會(huì)邊界問題。在現(xiàn)代社會(huì)的治理結(jié)構(gòu)中，政府、市場(chǎng)與社會(huì)是并行的“三元”治理結(jié)構(gòu)，缺失任何“一元”都可能導(dǎo)致治理結(jié)構(gòu)紊亂，合理的治理結(jié)構(gòu)應(yīng)該是政府、市場(chǎng)、社會(huì)“各司其職”“各就其位”。一個(gè)良好的治理結(jié)構(gòu)就應(yīng)該政府、市場(chǎng)、社會(huì)的邊界清晰。因此，未來自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)法治探索的方向之一應(yīng)該考慮“社會(huì)化”問題。就是考慮如何促進(jìn)自貿(mào)區(qū)社會(huì)組織——行業(yè)協(xié)會(huì)、商會(huì)、同業(yè)公會(huì)、工會(huì)、各類環(huán)保組織與其他非營利性組織的發(fā)展與規(guī)范，要考慮如何發(fā)揮社會(huì)組織在構(gòu)建善治良法中的作用。

自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)法治的“社會(huì)化”方向探索，無疑會(huì)進(jìn)一步推動(dòng)消費(fèi)者保護(hù)、勞工保護(hù)與環(huán)境保護(hù)制度的變革。因?yàn)椋挥邢M(fèi)者組織、勞工組織與環(huán)保組織的健全與職能的完善，才能真正推動(dòng)消費(fèi)者保護(hù)、勞工保護(hù)與環(huán)境保護(hù)機(jī)制的健全與發(fā)展。

第三，競爭中立。自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)新政很大程度上區(qū)別于以往的改革開放的一些措施，就在于是在“簡政放權(quán)”和創(chuàng)造“制度紅利”，而非爭取“政策洼地”和各類優(yōu)惠措施。因此，在自貿(mào)區(qū)新政中應(yīng)該將“競爭中立”作為制度創(chuàng)新的“核心”。堅(jiān)持投融資中立、稅收中立、監(jiān)管中立、政府采購中立，讓各類市場(chǎng)主體處于平等競爭狀態(tài)。應(yīng)該說，幾個(gè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)法治探索的成敗，競爭中立是一個(gè)重要的“試金石”。

第四，四個(gè)自貿(mào)區(qū)的多目標(biāo)協(xié)調(diào)問題。四個(gè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)都存在要求對(duì)接國際高標(biāo)準(zhǔn)的投資貿(mào)易規(guī)則，成為“一帶一路”核心區(qū)、統(tǒng)籌區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展等多個(gè)目標(biāo)。因此，在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的未來法治探索中還應(yīng)協(xié)調(diào)多目標(biāo)沖突問題。

在制度設(shè)計(jì)中，應(yīng)該堅(jiān)持對(duì)接國際高標(biāo)準(zhǔn)投資貿(mào)易規(guī)則，以此來協(xié)調(diào)其他目標(biāo)，也就是說，成為“一帶一路”核心區(qū)與統(tǒng)籌區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的規(guī)則都應(yīng)該以對(duì)接國際高標(biāo)準(zhǔn)投資貿(mào)易規(guī)則為依歸。

第五，海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)與非海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)的制度協(xié)調(diào)問題。在中國（上海）自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)擴(kuò)圍之前，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)皆為海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)。而擴(kuò)圍后即津、粵、閩三個(gè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)設(shè)立后，就存在海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)與非海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)的制度協(xié)調(diào)問題。也就是說，在未來法治探索中，必須探索兩類區(qū)域的制度合作以及各類區(qū)域的不同制度安排問題。

第六，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)協(xié)調(diào)與競爭問題。目前四個(gè)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)皆各轄多個(gè)片區(qū)，特別是廣東與福建，前者覆蓋廣州南沙、深圳前海、珠海橫琴三個(gè)片區(qū)，后者則包括福州、廈門和平潭三個(gè)片區(qū)，如何協(xié)調(diào)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)與片區(qū)的關(guān)系以及如何處理片區(qū)間的競爭關(guān)系，是未來法治探索中必須面對(duì)的問題。

從法治的角度來說，片區(qū)間的競爭與協(xié)調(diào)問題，應(yīng)該建立在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的科學(xué)規(guī)劃基礎(chǔ)上。也就是說，以自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)規(guī)劃的法定化來應(yīng)對(duì)片區(qū)的競爭與協(xié)調(diào)問題，如此，才可能充分發(fā)揮各片區(qū)的競爭優(yōu)勢(shì)與自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的協(xié)調(diào)優(yōu)勢(shì)。

第七，立法問題。理想狀態(tài)是在中央層面上形成自貿(mào)園區(qū)的條例，然而現(xiàn)實(shí)中由于各地區(qū)存在地區(qū)差異，難以統(tǒng)一。我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)《自貿(mào)園區(qū)法》，因?yàn)楝F(xiàn)有自貿(mào)區(qū)在建設(shè)和發(fā)展后將形成自貿(mào)園區(qū)，其判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由法律予以規(guī)定；而各地自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例則由省一級(jí)地方立法來解決。這又回到了最初所說的改革與依法治國的關(guān)系問題。經(jīng)過3～5年的自貿(mào)區(qū)新政的“試驗(yàn)”，我們應(yīng)當(dāng)有能力與經(jīng)驗(yàn)制定《自由貿(mào)易園區(qū)法》，從而解決重大改革于法有據(jù)的問題。

領(lǐng)導(dǎo)文萃：自貿(mào)區(qū)建設(shè)過程中，為什么十分強(qiáng)調(diào)要建立“國際化、市場(chǎng)化和法治化”的營商環(huán)境？

鄭少華：法治必須建立在國際化和市場(chǎng)化的基礎(chǔ)上才能有好的營商環(huán)境。如何理解國際化、市場(chǎng)化、法治化的營商環(huán)境是我們需要持續(xù)不斷研究的課題。這個(gè)課題可以轉(zhuǎn)化為這樣的一個(gè)問題來回答：善治良法的關(guān)鍵在于國際化與市場(chǎng)化。

其一，國際化是善治良法的基礎(chǔ)。在今天這個(gè)世界，國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化建設(shè)，必然是建立在國際化的基礎(chǔ)上的：國際化，意味著是在全球治理體系中準(zhǔn)確定位國家治理，而且國家治理體系始終是高度開放的，是可以隨時(shí)借鑒與參考他國成功的治理經(jīng)驗(yàn)與治理技術(shù)，提升自己的治理能力；國際化，意味著在國家治理過程中要隨時(shí)應(yīng)對(duì)全球化所產(chǎn)生的問題，并與他國共同合作或協(xié)作，共同應(yīng)對(duì)全球化問題；國際化，意味著國家治理的許多規(guī)則具有普適性，是人類共同標(biāo)準(zhǔn)或多數(shù)國家與地區(qū)的通行標(biāo)準(zhǔn)。

其二，市場(chǎng)化是善治良法的關(guān)鍵所在。黨的十八屆三中全會(huì)“決定”指出：市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用。應(yīng)當(dāng)說，中央決策層的這個(gè)判斷，是建立在充分審視國際與國內(nèi)情況下進(jìn)行的正確判斷。從國際社會(huì)來說，迄今為止，全球范圍內(nèi)的資源流動(dòng)與資源配置是建立在市場(chǎng)化的基礎(chǔ)上，繁榮昌盛的地方無一例外是采用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的地方；而從國內(nèi)的三十多年改革開放來說，凡是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)行的比較徹底的地方，通常是經(jīng)濟(jì)繁榮與百姓安居樂業(yè)的地方。市場(chǎng)化被實(shí)踐證明在提高資源配置效率方面具有其他手段無可替代的作用。

其三，法治化的前提應(yīng)該是國際化與市場(chǎng)化。法治化就是達(dá)到善治良法的治理狀態(tài)。因此，在建設(shè)營商環(huán)境中，我們追求的法治化，就應(yīng)該以上述國際化與市場(chǎng)化為前提。舍此，法治化的結(jié)果，可能是我們不愿意看到的結(jié)果，也是無法實(shí)現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的結(jié)果。