請(qǐng)?jiān)诖撕炞郑弘娮雍灻c企業(yè)法律顧問(wèn)

◎文瑞秋·施特默 翻譯《法人》見(jiàn)習(xí)記者 王 映

請(qǐng)?jiān)诖撕炞郑弘娮雍灻c企業(yè)法律顧問(wèn)

◎文瑞秋·施特默 翻譯《法人》見(jiàn)習(xí)記者 王 映

電子簽名為企業(yè)法律顧問(wèn)提高服務(wù)質(zhì)量提供了一個(gè)難得的機(jī)遇，也使他們自己的生活更輕松。作為內(nèi)部律師，他們所面臨的挑戰(zhàn)則是指導(dǎo)客戶怎樣以最佳的方式來(lái)使用這種技術(shù)

瑞秋·施特默是DocuSign公司的高級(jí)法律顧問(wèn)，主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域?yàn)殡娮雍灻暮戏ㄐ院蛻?yīng)用。

為期數(shù)周的談判終于將要開(kāi)花結(jié)果，各方都達(dá)成合意并準(zhǔn)備簽署協(xié)議。但是，唯一的問(wèn)題是：你的簽名權(quán)限里需要一個(gè)副總裁簽名和CFO的首字母簽名，可他們今天都不在辦公室。

我們大多數(shù)人都經(jīng)歷過(guò)這樣的情況，而努力實(shí)現(xiàn)簽字目的卻并不是一個(gè)太受歡迎的選擇。因?yàn)檫@意味著花費(fèi)一筆不小的數(shù)目將文件連夜送往CFO的度假公寓；或者需要銷售副總裁在他酒店的商務(wù)中心去找一個(gè)打印機(jī)和傳真機(jī)，而對(duì)此的保密性又完全沒(méi)有保障；又或者讓所有人都原地不動(dòng)地等待幾天甚至是幾周，同時(shí)承擔(dān)著錯(cuò)過(guò)最后期限或毀掉交易的風(fēng)險(xiǎn)。

幸運(yùn)的是，這些問(wèn)題都已經(jīng)過(guò)去了?，F(xiàn)在有許許多多的電子簽名工具可供選用，它們可以幫助你的主管們?cè)谌魏斡芯W(wǎng)絡(luò)的地方，從筆記本電腦、移動(dòng)設(shè)備上進(jìn)行簽名。而作為一個(gè)企業(yè)內(nèi)部律師，我們所面臨的挑戰(zhàn)則是指導(dǎo)客戶怎樣以最佳的方式來(lái)使用這種技術(shù)。

電子簽名是什么

在美國(guó)《電子簽名法案》中，電子簽名被定義為：“與合同或者其他記錄相連的電子聲音、符號(hào)或程序，而該電子聲音、符號(hào)或程序是某人為簽署電子記錄的目的而簽訂或采用的”。這一定義在各國(guó)之間存在些許差異，但作為一般原則，電子簽名不需要看起來(lái)像手寫簽名。單擊檢查框，輸入一個(gè)PIN或簡(jiǎn)單地輸入一個(gè)名稱都可以構(gòu)成電子簽名，只要這個(gè)動(dòng)作捆綁到一個(gè)記錄并且是以簽名為目的的。

在實(shí)踐中，可能會(huì)遇到的常見(jiàn)電子簽名，包括以下類型：

■點(diǎn)擊網(wǎng)站上“我同意”或類似的文字，以獲得服務(wù)或訪問(wèn)內(nèi)容，這類被稱為點(diǎn)擊協(xié)議；

■在移動(dòng)設(shè)備或者簽名板上用手指或者手寫筆簽名，比如大多數(shù)雜貨店中所使用的方式；

■在一個(gè)基于云的電子簽名系統(tǒng)中簽字；

■將名字以及PIN鍵入在線表格，比如美國(guó)國(guó)稅局所使用的個(gè)人所得稅申報(bào)系統(tǒng)；

■在觸敏裝置上使用指紋。

從法律角度看，以上類型都符合簽名的定義，且都具有同等的有效性。而各類方法之間主要區(qū)別就在于使用的便捷性，以及當(dāng)簽名的真實(shí)性受到挑戰(zhàn)時(shí)，其可用的證據(jù)之間的差異。

美國(guó)電子簽名法律框架

自20世紀(jì)90年代中后期開(kāi)始，美國(guó)的部分州通過(guò)了旨在支持促進(jìn)電子商務(wù)的法律。但由于各州所制定法律的不統(tǒng)一，導(dǎo)致在一些情況下，簽署電子文件比簽署書面文件更有技術(shù)難度。為了推動(dòng)全國(guó)法規(guī)的統(tǒng)一性和易用性，美國(guó)“全國(guó)州法統(tǒng)一委員會(huì)”（現(xiàn)在稱為“統(tǒng)一州法委員會(huì)”）在1999年通過(guò)了《統(tǒng)一電子交易法案》（以下統(tǒng)稱為“UETA”）。

自UETA通過(guò)之后，該法案在美國(guó)47個(gè)州、哥倫比亞特區(qū)、波多黎各以及維爾京群島適用。只有紐約、伊利諾伊和華盛頓三個(gè)州保持著其獨(dú)立制定的電子簽名法律，該三州的法律雖都早于UETA產(chǎn)生，但都已通過(guò)修改或解釋使其與UETA一致。

雖然UETA很快被一些州所采納適用，但部分早期的采用者對(duì)法律適用范圍設(shè)置了例外條款，因此造成了各州間的差異，尤其是加利福尼亞州。為了解決這一問(wèn)題，聯(lián)邦政府介入并在2000年通過(guò)了《全球和國(guó)內(nèi)商業(yè)法中的電子簽名法案》（以下統(tǒng)稱為“ESIGN”）。ESIGN是基于UETA的模式，并列出了同樣的要素：

■一個(gè)合同不能僅因其電子形式而被否認(rèn)其法律效力或可執(zhí)行性；

■若法律要求記錄為書面形式，電子記錄符合法律規(guī)定；

■若法律要求簽名，電子簽名符合法律規(guī)定。

ESIGN實(shí)現(xiàn)了對(duì)所有電子交易采取國(guó)家統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，并且在當(dāng)事人滿足這一標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，通過(guò)提供法律確定性來(lái)鼓勵(lì)電子簽名、合同和記錄的使用。至此，對(duì)合同可以以電子形式完成，電子記錄滿足書面要求（比如《防止欺詐條例》）不再有任何質(zhì)疑。

ESIGN預(yù)先制止任何州法與其不一致，而且它在所用有關(guān)科技種類的規(guī)定上特意采取了中立，甚至特別預(yù)先制止了規(guī)定使用某一特定技術(shù)的州法。ESIGN特別指出，從UETA改進(jìn)而來(lái)的州法不被ESIGN所預(yù)先制止，除非其中包含了與ESIGN相沖突的例外規(guī)定。

與很多聯(lián)邦法律中預(yù)先制止的語(yǔ)言不同，ESIGN并沒(méi)有對(duì)電子簽名進(jìn)行過(guò)多限制，而是采取的“最低限度”模式。各州不能夠在ESIGN之上再?gòu)?qiáng)加更多要求，因?yàn)檫@有可能對(duì)電子商務(wù)發(fā)展造成額外的障礙。

消費(fèi)者交易特別規(guī)定

ESIGN包含旨在保護(hù)電子交易中消費(fèi)者的規(guī)定。而這些規(guī)定并非UETA原始版本中的一部分，一些采用UETA的州在ESIGN通過(guò)之后將這些條款納入了州法。

從一個(gè)較高的層面看，這些消費(fèi)者信息披露要求的目的在于保障消費(fèi)者能夠獲得他們有權(quán)得到的任何信息。消費(fèi)者在書面形式下有權(quán)獲得的信息，電子信息也將滿足要求，只要滿足以下情況：

■消費(fèi)者被明確告知消費(fèi)者可以以紙質(zhì)形式接收信息；

■消費(fèi)者被提供關(guān)于接收電子信息所需的軟件硬件信息；

■消費(fèi)者同意接收電子信息。

消費(fèi)者必須以“合理證明”的方式提供此同意，以此表明消費(fèi)者可以通過(guò)電子形式獲取相關(guān)信息。若獲取信息所需的硬件或者軟件有任何變化，并可能造成消費(fèi)者無(wú)法收到信息的重大風(fēng)險(xiǎn)，則消費(fèi)者必須被告知新的要求，以及其可以撤回同意接收電子信息的權(quán)利。消費(fèi)者可以撤回同意接收電子信息，但這一撤回不影響任何已完成交易的法律效力。

雖然在法律適用范圍內(nèi)遵守ESIGN中關(guān)于消費(fèi)者信息披露的要求十分重要，但值得注意的是，ESIGN并沒(méi)有規(guī)定若未滿足這一要求，將造成任何合同無(wú)效或不可強(qiáng)制執(zhí)行。

全球電子簽名法律框架

電子簽名也被廣泛用于美國(guó)以外的國(guó)家，至少50個(gè)國(guó)家通過(guò)了旨在規(guī)范及促進(jìn)電子簽名使用的國(guó)家立法。

作為一般規(guī)則，英美法系國(guó)家，比如加拿大、英國(guó)和澳大利亞，參照與美國(guó)類似的方法，規(guī)定電子簽名大致相當(dāng)于手寫簽字，并且沒(méi)有對(duì)任何特定的技術(shù)進(jìn)行要求和優(yōu)先。

然而相比之下，大多數(shù)大陸法系國(guó)家，包括大多數(shù)歐盟成員國(guó)，以及大部分亞洲和拉丁美洲國(guó)家，都采用“雙軌”模式。在這種模式下，“簡(jiǎn)單電子簽名”不能僅僅因其是電子形式而無(wú)效，但是符合特定法定標(biāo)準(zhǔn)的簽名具有特殊的法律地位。這些標(biāo)準(zhǔn)包括“公鑰基礎(chǔ)設(shè)施”（PKI）技術(shù)的使用，有時(shí)要求使用政府認(rèn)可的認(rèn)證機(jī)構(gòu)等。而這些“高級(jí)電子簽名”被理所當(dāng)然地認(rèn)為具有預(yù)設(shè)的真實(shí)性，并被要求在與政府職能部門的電子商務(wù)之中使用。

雖然大陸法系和英美法系國(guó)家對(duì)電子簽名的不同處理方式可能造成混淆，但全球在此領(lǐng)域有著一些共同的觀點(diǎn)：

■當(dāng)商業(yè)交易當(dāng)事人統(tǒng)一以電子形式交易時(shí)，他們的合約不能僅僅因?yàn)槭请娮有问蕉鵁o(wú)效；

■電子記錄，包括電子簽名的文件，可以作為證據(jù)（根據(jù)相關(guān)證據(jù)規(guī)則，比如可采證力）。

企業(yè)法律顧問(wèn)的關(guān)鍵考量

時(shí)刻想著證明

正如在任何合同中，僅僅一個(gè)簡(jiǎn)單的簽名可能并不足以使其生效。當(dāng)對(duì)方聲稱該簽名是欺詐性的，或該文件的內(nèi)容已經(jīng)被改變，你就需要說(shuō)服法官或者陪審團(tuán)當(dāng)前的版本是真實(shí)的。

這并不是說(shuō)你需要把每一筆交易都詳細(xì)記錄，或要對(duì)每個(gè)簽合同的人進(jìn)行煩瑣的認(rèn)證。相反，應(yīng)當(dāng)做的是考慮交易類型，并在保證易用性和為潛在爭(zhēng)議提供支持之間尋找平衡。

密碼保護(hù)。對(duì)你已經(jīng)知曉身份的人，比如公司員工，你可以經(jīng)常使用一個(gè)密碼方案來(lái)配合他們簽署文件。當(dāng)通過(guò)密碼來(lái)辨識(shí)別人時(shí)，確保他們是唯一可以使用該名字簽署文件的人，并且文件不會(huì)在事后被任何人修改。

點(diǎn)擊協(xié)議。點(diǎn)擊協(xié)議是對(duì)高容量協(xié)議的一個(gè)好選擇，比如在線使用條款。如果你用這種途徑，你可能不會(huì)想在每次一個(gè)用戶同意條款的時(shí)候就保存一個(gè)單獨(dú)的PDF副本。相反，你需要確保了解用怎樣的證據(jù)可以證明，用戶通過(guò)在線程序同意了協(xié)議條款。通常這需要對(duì)用戶行為的時(shí)間和日期進(jìn)行記錄，甚至包括了其IP地址以及用戶所提供的任何其他有關(guān)接受條款的信息。對(duì)此，你可能需要通過(guò)截圖來(lái)進(jìn)行定期歸檔。

復(fù)制甚至改善紙質(zhì)合同的程序。人們常常把潛在的問(wèn)題歸結(jié)在電子簽名之上，而忽視了其實(shí)同樣的問(wèn)題也存在于書面簽名之中。如果你把一份紙質(zhì)銷售協(xié)議送到潛在客戶的辦公室，兩周之后它帶著潦草的簽名被寄回，我們大多數(shù)人都不會(huì)懷疑這是否具有充足的證據(jù)力。而通過(guò)電子郵件發(fā)送文件實(shí)際上可能提供更好的證明，因?yàn)殡娮余]件通常是針對(duì)特定人的唯一郵件，而不是面向整個(gè)辦公室。

值得注意的是，雖然電子簽名程序中存在潛在的缺陷，從證據(jù)的角度來(lái)看它仍然優(yōu)于紙質(zhì)的簽字系統(tǒng)。電子簽名常通過(guò)電子郵件以及IP地址等其他因素與簽字人關(guān)聯(lián)起來(lái)，而郵寄信件只能關(guān)聯(lián)到一個(gè)可能有其他人留駐的物理位置，這可能造成手寫簽字被偽造。

記錄管理和保存

我們已經(jīng)生活在一個(gè)電子郵件、云存儲(chǔ)和電子證據(jù)開(kāi)示的世界中。電子簽名可能并沒(méi)有在這個(gè)競(jìng)技場(chǎng)中提出新的問(wèn)題，但是它確實(shí)強(qiáng)調(diào)了細(xì)致文件管理的必要性。具體要求包括：

保留需要的文件。電子記錄可能是相對(duì)短暫的，這有時(shí)是一件好事。很多企業(yè)法律顧問(wèn)都在盡力阻止客戶保存每一份他們發(fā)出的郵件，因?yàn)檫@可能造成當(dāng)對(duì)方提出聽(tīng)證請(qǐng)求時(shí)，需要披露查閱上百萬(wàn)兆字節(jié)的數(shù)據(jù)。然而，如果你要采用類似于自動(dòng)刪除舊郵件的應(yīng)對(duì)政策，就需要確保所需要的電子記錄不會(huì)被刪除，比如通過(guò)電子郵件完成的合同要約或接受條款。

了解電子文檔的存儲(chǔ)位置。許多機(jī)構(gòu)中的文檔管理非常分散，特別是當(dāng)文件基于云存儲(chǔ)增殖時(shí)。有些團(tuán)隊(duì)使用文件服務(wù)器，而另一些團(tuán)隊(duì)則可能選用文件協(xié)作工具，比如SharePoint，Box.com、Dropbox等。能夠找到文件，特別是合同，是至關(guān)重要的，這樣你才可以監(jiān)測(cè)職責(zé)義務(wù)并解決糾紛或請(qǐng)求。

■盡量集中存儲(chǔ)重要文件。這可能需要購(gòu)買文檔管理系統(tǒng)（市場(chǎng)中有很多該類產(chǎn)品可供選擇，它們都有著多樣的誘人功能，比如整合客戶關(guān)系管理、票務(wù)系統(tǒng)等），或是在現(xiàn)有的IT系統(tǒng)內(nèi)選擇一個(gè)有關(guān)各方都可以訪問(wèn)的位置。

■如果你使用的是基于云系統(tǒng)的電子簽名文件，則文件可能至少在一定時(shí)間內(nèi)儲(chǔ)存在系統(tǒng)之中。這有利于訪問(wèn)文件，但是同樣也造成了你在搜索時(shí)出現(xiàn)第二個(gè)甚至是第三、第十個(gè)文件位置的問(wèn)題。

隱私保護(hù)和數(shù)據(jù)安全

在將任何紙質(zhì)文件轉(zhuǎn)為電子形式的過(guò)程中，隱私保護(hù)和數(shù)據(jù)安全是重要的考慮因素。如果處理得當(dāng)，電子簽名將會(huì)和簽署紙質(zhì)文件一樣安全甚至更安全。電子文件可以進(jìn)行信息加密、密碼保護(hù)，并可以查閱訪問(wèn)者的審計(jì)日志。相比于抽屜里的一張紙，電子文件有著更多保存和監(jiān)控安全的途徑選擇。

在計(jì)劃采用電子簽名的時(shí)候，應(yīng)考慮適當(dāng)?shù)陌踩?jí)別，并尋找能夠理解問(wèn)題重要性、保障信息安全的系統(tǒng)或供應(yīng)商。如果你有一個(gè)安全團(tuán)隊(duì)，確保他們是參與選擇存儲(chǔ)或訪問(wèn)機(jī)密信息的廠商，無(wú)論是否涉及電子簽名。同時(shí)，確保員工明白自己保護(hù)機(jī)密信息的職責(zé)，采取減少風(fēng)險(xiǎn)的政策，比如在所有可以用以訪問(wèn)機(jī)密信息的設(shè)備上加上訪問(wèn)密碼。

克服阻力

許多人是抗拒改變的，特別是律師。我們對(duì)所有新事物往往持懷疑態(tài)度。面對(duì)任何新程序時(shí)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度當(dāng)然是適當(dāng)?shù)?，特別是當(dāng)這有可能對(duì)很多重要的交易產(chǎn)生影響的時(shí)候，但是我們不應(yīng)當(dāng)對(duì)電子簽名采用比手寫簽名更高的要求標(biāo)準(zhǔn)。

最近在和一些企業(yè)內(nèi)部律師討論到采用電子簽名時(shí)，其中一名律師表示出了對(duì)送去另一個(gè)公司簽字的文件可能被沒(méi)有權(quán)限的人進(jìn)行了電子簽名這種情況的擔(dān)憂。

這顯然是一個(gè)正當(dāng)?shù)年P(guān)注，但這種擔(dān)憂與簽名是否是電子的并無(wú)關(guān)系。同樣的問(wèn)題也存在于現(xiàn)有流程之中，其中涉及公司內(nèi)部的常規(guī)紙質(zhì)文件備份，然后通過(guò)郵件發(fā)給對(duì)方。

同樣，我時(shí)常被問(wèn)到，如何可以確認(rèn)文件簽名上出現(xiàn)的人就是真正簽名的人，而不是其他的人在簽名？那我們?cè)趺粗滥?？?shí)施電子簽名為重新評(píng)估我們的實(shí)踐提供了一個(gè)絕佳機(jī)會(huì)，但是我們應(yīng)當(dāng)避免阻礙這一進(jìn)步，僅僅因?yàn)樗鼈儫o(wú)法解決我們?cè)诩堎|(zhì)簽名時(shí)代就已經(jīng)決定忍受的問(wèn)題。

電子簽名為我們提高客戶服務(wù)質(zhì)量提供了一個(gè)難得的機(jī)遇，也使我們自己的生活更輕松。而這，才應(yīng)是真正的客戶服務(wù)。

（本文版權(quán)屬于全球企業(yè)法律顧問(wèn)協(xié)會(huì)協(xié)會(huì)）

電子簽名與數(shù)字簽名

雖然“電子”和“數(shù)字”這兩個(gè)詞很容易被互換使用，但是在電子簽名和數(shù)字簽名的語(yǔ)境之中，兩者都有著非常特殊的含義。

電子簽名是一個(gè)技術(shù)中立的概念，包括用以表現(xiàn)簽名功能的任何聲音、符號(hào)或程序。它有時(shí)被稱為一個(gè)“簡(jiǎn)單”的電子簽名。

數(shù)字簽名則是指基于特定加密技術(shù)的簽名，這種技術(shù)被稱為“公鑰基礎(chǔ)設(shè)施”（PKI）。它依賴于成對(duì)使用的加密密鑰，其中一個(gè)是保密的，另一個(gè)則通過(guò)認(rèn)證機(jī)構(gòu)保存和公開(kāi)。數(shù)字簽名在大陸法系國(guó)家更為常用，比如在適用《歐盟電子商務(wù)指令》的國(guó)家中，數(shù)字簽名滿足了“先進(jìn)電子簽名”的定義。

公司法律部門如何從電子簽名中獲益

減少紙張、郵件、快遞服務(wù)等的使用。

文件可以遠(yuǎn)程簽署，不用再等待回到辦公室。

副本可以同時(shí)發(fā)送給多個(gè)簽名人，并且容易進(jìn)行電子追蹤和收集。

電子系統(tǒng)可以跟蹤簽名過(guò)程中更多的信息，例如簽字前文件被瀏覽的時(shí)間和頻率，當(dāng)簽名人簽字時(shí)的地理位置等。一些系統(tǒng)甚至可以查看到文件發(fā)送一直到簽名之后的實(shí)時(shí)狀態(tài)。

電子系統(tǒng)還可以包含必填信息，只有當(dāng)所要求的所有要素都填寫完整了，合同才可能被完成。這樣就可不必浪費(fèi)時(shí)間在那些有簽字但是缺少關(guān)鍵信息的合同，比如沒(méi)有有效的日期。