第三部門的法律規(guī)制

第三部門又稱之為第三域，NGO，它旨在實(shí)現(xiàn)公共利益，因此它出現(xiàn)在人們有強(qiáng)烈聯(lián)合意向的時(shí)代，如人類早期需要通過(guò)互助來(lái)維持生存發(fā)展的“公共集合體”，如在各種壓力、危機(jī)以及革命的推動(dòng)下復(fù)現(xiàn)的第三部門。

本文所討論的是現(xiàn)階段復(fù)現(xiàn)的第三部門。美國(guó)學(xué)者賽拉蒙認(rèn)為這些壓力主要來(lái)自于三方面：寄希望于通過(guò)聯(lián)合方式解決危機(jī)的公民個(gè)人；體制外的從事志愿活動(dòng)的組織和個(gè)人；政府自身的改革。前兩種是自下而上的，第三種是自上而下的。我國(guó)屬于第三種，這也是我國(guó)第三部門不同于其他國(guó)家第三部門的主要原因，所以不能完全照搬他國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。

作者簡(jiǎn)介：何梅，女，新疆額敏人，1991 年6月，新疆大學(xué)行政法學(xué)碩士研究生。

摘要：以實(shí)現(xiàn)公共利益作為目標(biāo)的第三部門，在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等方面發(fā)揮著補(bǔ)充甚至推進(jìn)的優(yōu)勢(shì)作用的同時(shí)，也因監(jiān)管和救濟(jì)處于司法真空的地界，導(dǎo)致在第三部門中存在大量隱患。為此，本文旨在不觸動(dòng)現(xiàn)有體制的前提下，從法律的角度探析一條能夠?qū)Φ谌块T進(jìn)行有效監(jiān)管的救濟(jì)路徑。

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1671-864X（2015）08-0054-01

一、第三部門概述

（一）采用“第三部門”這一概念的原因。

本文要探討的某些主體不適合于放在“第三域”或者“NGO”中。雖然“第三部門”、“第三域”、“NGO”這三個(gè)概念在有些文章中雖然沒(méi)有嚴(yán)格的區(qū)分，而且從總體上來(lái)看，三者所涵蓋的主體在很大程度上存在重疊的現(xiàn)象。而大部分法學(xué)文章采取的概念也是“第三部門”，而且“第三域”、“NGO”更多的偏向經(jīng)濟(jì)學(xué)性質(zhì)。因此本文也采用“第三部門”這一概念。

（二）本文選取的第三部門的具體主體。

本文選取了我國(guó)兩個(gè)有代表性的第三部門具體主體，以引發(fā)思考，得以小見(jiàn)大，探尋出一條適合我國(guó)體制的解決路徑。

第一個(gè)將要討論的主體是涉及“外嫁女”土地補(bǔ)償款糾紛的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。上個(gè)世紀(jì)90年代末，廣州部分農(nóng)村外嫁女因?yàn)樵谇稗r(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益得不到保障，而集體上訪各級(jí)黨政機(jī)關(guān)。這引起了學(xué)者們的關(guān)注，至此，在理論界和實(shí)務(wù)界都開(kāi)始尋找有利于解決外嫁女權(quán)益保護(hù)問(wèn)題的方法。

第二個(gè)將要討論的主體是涉及足球俱樂(lè)部以及俱樂(lè)部成員的相關(guān)利益的足協(xié)。以足協(xié)為代表的社會(huì)團(tuán)體處在既不受民事訴訟管轄，也不受行政訴訟管轄的灰色地帶。

二、國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀

第三部門的概念和理論源于西方，西方國(guó)家第三部門的產(chǎn)生是基于自下而上的運(yùn)動(dòng)。而它們能夠成功的進(jìn)行自下而上的運(yùn)動(dòng)，與西方的思想和理論基礎(chǔ)有著密切的關(guān)系。

在德國(guó)，其司法救濟(jì)途徑是民事訴訟救濟(jì)程序。而法國(guó)則采取的是行政訴訟途徑。而在英美法系國(guó)家，因?yàn)樽裱欣贫?，法院在進(jìn)行審查時(shí)，不囿于對(duì)行政訴訟被告資格、受案行政行為的范圍的考察，而且因?yàn)闆](méi)有民事訴訟與行政訴訟的嚴(yán)格區(qū)分，因此在解決途徑的選擇上不受制于成文法條的限制，法官的自由裁量可以解決是否把相關(guān)案例是否納入到法院的審查范圍之中。

三、我國(guó)第三部門的現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題

（一）現(xiàn)狀。

在中國(guó)長(zhǎng)期受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，僵化的體制，缺乏自主意識(shí)和參政意識(shí)的民眾，使得我國(guó)不具有自下而上自主產(chǎn)生的第三部門。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，使得第三部門的產(chǎn)生有了條件。但政府為了避免在第三部門在發(fā)展初期會(huì)發(fā)生不可預(yù)期的不利后果，對(duì)第三部門采取嚴(yán)格的登記準(zhǔn)入制度。這使得我國(guó)很有一部分第三部門具有官辦性質(zhì)，與西方的第三部門民辦性質(zhì)不同。

（二）存在的問(wèn)題。

監(jiān)管可以分為事前監(jiān)管、事中監(jiān)管以及事后監(jiān)管。我國(guó)事前監(jiān)督方式是嚴(yán)格的登記準(zhǔn)入制度。而在事中和事后卻缺乏相應(yīng)的監(jiān)管，對(duì)所產(chǎn)生的問(wèn)題也缺乏法律上的明確的救濟(jì)方式。

囿于行政主體、行政行為理論、行政訴訟范圍理論等的模糊性，加之成文法國(guó)家嚴(yán)格遵循法律的傳統(tǒng)，使得法院在審查時(shí)沒(méi)有確定的參照標(biāo)準(zhǔn)，也缺乏有的放矢的自由裁量。這導(dǎo)致具有官辦性質(zhì)卻無(wú)法律明確授權(quán)的第三部門游離在法院管轄之外，這本是不應(yīng)當(dāng)有的現(xiàn)象，但在我國(guó)卻存在了很長(zhǎng)一段時(shí)間。

四、第三部門的法律規(guī)制

理論當(dāng)然較實(shí)踐而言具有一定的超前性，但是在解決具體問(wèn)題時(shí)仍然要遵守具體問(wèn)題具體分析的方法論，這是在相對(duì)穩(wěn)定的體制下解決問(wèn)題的最好的方法。

有學(xué)者提出根據(jù)公私權(quán)力含量的不同可以將第三部門劃分為官辦性質(zhì)的、半官半民性質(zhì)的以及民辦性質(zhì)的。他認(rèn)為根據(jù)不同性質(zhì)的主體，對(duì)其納入到不同的訴訟模式中。本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)具有一定的科學(xué)性，但卻缺乏易操作性，對(duì)法官的審查有嚴(yán)格的要求，也對(duì)法官的法律素養(yǎng)有很高的要求。

還有學(xué)者提出將第三部門產(chǎn)生的糾紛先進(jìn)行內(nèi)部程序救濟(jì)，在內(nèi)部救濟(jì)無(wú)法解決糾紛的情況下，再納入到司法的救濟(jì)程序內(nèi)。而在選擇適用民事訴訟程序還是行政訴訟程序時(shí)，提出了根據(jù)其公務(wù)的公共性和重要性、納入訴訟的必要性來(lái)決定是否將其納入到行政訴訟救濟(jì)途徑之中，同時(shí)還提出確定其公共性和重要性的方法。

本文認(rèn)為解決第三部門的糾紛適用內(nèi)部程序救濟(jì)前置制度是確有必要的。這符合第三部門應(yīng)當(dāng)具備的權(quán)力回歸社會(huì)的趨勢(shì)。而在內(nèi)部程序救濟(jì)無(wú)效或效果甚微時(shí)，則須將其納入到司法審查中。審查的方式是：首先，審查案件是否屬于第三部門對(duì)其成員進(jìn)行處罰的案件，處罰的內(nèi)容是否涉及公民的最基本權(quán)利，如生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、人身權(quán)等。其次，如果涉及上述公民的最基本權(quán)力，則轉(zhuǎn)入行政訴訟程序進(jìn)行審查，同時(shí)根據(jù)公民基本權(quán)利義務(wù)理論以及法律保留理論附帶審查第三部門的規(guī)章制度。如果案件內(nèi)容不涉及上述內(nèi)容，則繼續(xù)走民事訴訟程序，審查的內(nèi)容則重點(diǎn)放在程序?qū)徤稀?/p>

綜上所述，對(duì)第三部門的法律規(guī)制，要體現(xiàn)讓權(quán)力回歸社會(huì)的趨勢(shì)。因此要嚴(yán)格限制將其納入到行政訴訟程序中，限制的標(biāo)準(zhǔn)是看案件涉及的內(nèi)容是否屬于公民的最基本權(quán)利，是否涉及法律保留的部分。因?yàn)樯婕斑@些內(nèi)容的部分是屬國(guó)家權(quán)力中堅(jiān)決不能動(dòng)搖的部分，要予以最嚴(yán)格的限制。