論中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范的法源地位

韋志明

●專題研究 Special Lecture

論中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范的法源地位

韋志明1，2

立法立場的法源觀和司法立場的法源觀本質(zhì)上是一種國家法源觀，這種法源觀已經(jīng)不能有效地回應(yīng)法律實踐的需要，因此，需走出國家法源觀，從形式性認(rèn)知向功能性認(rèn)知轉(zhuǎn)變，把法律淵源理解為“有說服性論據(jù)”更能解釋社會現(xiàn)實。在一些司法案例中，法院之所以把中國足協(xié)的行業(yè)自治規(guī)范用作裁判規(guī)范，因為這些自治規(guī)范能為法院的判決提供“有說服力論據(jù)”，而這種說服力建立在足協(xié)行業(yè)規(guī)范的專業(yè)理性和秩序正義基礎(chǔ)之上。從法理上看，中國足協(xié)的行業(yè)管理制定權(quán)中有法律授權(quán)屬性，給這種制定權(quán)加入了“公權(quán)”屬性，增加了中國足協(xié)行業(yè)自治規(guī)范“法律硬度”，進而在公信力方面為行政執(zhí)法和法律適用提供更有“說服性”的法源論據(jù)，故中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范應(yīng)在中國法律淵源體系中應(yīng)占有一席之地。不同的法源類別意味著其在法律淵源適用中的地位與作用不同，同時也會對法律適用者產(chǎn)生不同的優(yōu)位排序思維。在中國語境中，應(yīng)把足協(xié)行業(yè)自治規(guī)范歸于非正式法源類別為宜，由此也決定了其在法律淵源體系中的輔助性功用和次層級地位，它對于法院的法源論證只具說服性效力。在中國足協(xié)行業(yè)自治規(guī)范與其他法源之間的識別問題上，應(yīng)把正式法源優(yōu)位地位思維與行業(yè)自治規(guī)范等非正式法源的輔助性功用統(tǒng)一于語境化運用中。

法律淵源 足協(xié)行業(yè)規(guī)范法源地位

在當(dāng)下中國，人們已經(jīng)意識到，行業(yè)協(xié)會的治理對社會經(jīng)濟的發(fā)展至關(guān)重要，而行業(yè)協(xié)會的治理又是通過行業(yè)自治規(guī)范來實現(xiàn)的。因此，行業(yè)自治規(guī)范的制定和實施事關(guān)行業(yè)自我管理能力的提升[1]。隨著行業(yè)組織對社會治理的不斷深化，由其引發(fā)的問題也引起了社會的熱議，如中國足球協(xié)會關(guān)于“不服足協(xié)處理決定不得向法院提起訴訟”的規(guī)定[2]就曾引起社會的廣泛質(zhì)疑。因此，行業(yè)自治規(guī)范的合法性問題始終是行政法研究的焦點。有人從司法介入的視角研究了法律與行業(yè)自治之間的關(guān)系[3]，還有人從行業(yè)自治規(guī)范的法律效力及其效力審查機制方面進行研究[4]。本文也是基于這種（合法性）問題意識，從法律淵源入手，嘗試對中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范的法源地位及相關(guān)問題進行探討。

1 法律淵源之爭：司法的立場或立法的立場

法律淵源（也即法源）是法學(xué)中的重要概念。目前，學(xué)界對“法律淵源”的解釋尚未在理論上形成共識，在法理學(xué)界基本上形成2種立場。（1）立法立場上的法律淵源，即把法律淵源看成是立法機關(guān)制定法律所依據(jù)的材料。按照彭中禮[5]的分類，這種立法立場的法律淵源又可分為“等同說”“區(qū)別說”和“層級說”3種觀點，它們都是圍繞立法行為來界定法律淵源的[5]，即立法者在哪里發(fā)現(xiàn)法律，那里就成了法源[6]。（2）司法立場的法律淵源，是指法官用于裁判的法律，更確切地講就是法官法源[6]，也即法律淵源就是法官眼中的法律，它是法官在斷案過程中要尋找和發(fā)現(xiàn)適用于該個案的裁判規(guī)范的大致場所和范圍，此即法官的法律淵源[7]。總之，司法立場法律淵源的探究者是法官，從法官的視角認(rèn)定什么是法律。

西方學(xué)者在使用法律淵源概念時，雖然大都沒有直接表明其立法立場，但他們所稱的法源之法大多是指司法之法[6]。如現(xiàn)實主義法學(xué)家格雷[8]認(rèn)為，法律淵源應(yīng)當(dāng)是法官從制定法律規(guī)則時通常所訴諸的某些法律資料與非法律資料中去尋找，并列舉了司法先例、專家意見、立法機關(guān)頒布的法令、習(xí)慣和道德原則5種法律淵源。博登海博默[9]雖然不完全贊同格雷的定義，但是他也站在司法立場上來解釋法律淵源，他把法律淵源看成是可以成為法律判決合法性基礎(chǔ)的“資料”，并因此區(qū)分了正式法律淵源與非正式法律淵源。德國的魏德士[10]也指出，法律淵源學(xué)說有助于法官發(fā)現(xiàn)法律淵源。

行政法學(xué)界對行政法淵源的理解受立法立場法源觀影響最大，把法律淵源定位在法律、法律解釋、法規(guī)、規(guī)章等制定法層面上[11]。如劉旺洪主編的《行政法學(xué)》中指出，在我國，只有成文法淵源，沒有不成文法淵源[12]。劉連泰主編的《行政法與行政訴訟法》中也認(rèn)為，行政法的淵源就是行政法的表現(xiàn)形式[13]。近年來，雖有學(xué)者試圖對此加以修正，但法律淵源作為法律的存在形式和執(zhí)法依據(jù)這一基本命題沒有根本動搖[11]，如姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》第五版中仍然指出，行政法淵源一般限于制定法[14]。

簡論之，立法立場者把法律淵源與法律的效力淵源、法律形式等同化，即“法律就是法律淵源”“法律淵源就是法律形式”。在這種觀念下，找法律淵源就等同于找法律或法律形式，司法就是對法律的直接套用，無能動性可言。這種觀念有助于形成法律（制定法）淵源優(yōu)位的思維方式，這對處于法制建設(shè)初期的當(dāng)下中國而言有特殊意義。但是，立法立場的最大挑戰(zhàn)在于，它無法說明司法實踐中法官屢次突破制定法法源以外的非法律理由（如習(xí)慣、政策、道德、正義原則、法理學(xué)說等）作為其裁判規(guī)范根據(jù)的事實存在。司法立場的法律淵源論最為論者稱道的是它的方法論功用，即法官需要對法律淵源中“法律材料”進行甄別選擇適用，這個過程體現(xiàn)了法律淵源的方法論功用。但是，它容易陷入“方法至上”陷阱，這可能對“法治”“分權(quán)”“依法裁判”“合制定法”等原則形成挑戰(zhàn)。

無論是立法立場的法源解釋，還是司法立場的法源解釋，它們本質(zhì)上是一種國家法源觀。國家法源觀的基本立場是，法律淵源之“法”須法出國家，這也就意味著排除了國家法之外的“法”或“規(guī)范”成為法律淵源的可能性。但在法律實踐中，法律人早已突破了國家法源觀的概念約束，只要不拘泥于理論，而是著眼于法律現(xiàn)實，就會發(fā)現(xiàn)各種各樣的材料和理由被當(dāng)事人用來爭辯自己在法律上的主張。那些不被認(rèn)為是法律的其他規(guī)范性文件，也大量被當(dāng)成一種行為規(guī)范，在司法中廣為“參照”。許多不成文法因素，如法律原則、司法判例、法律學(xué)說和外國法等，也被拿到法庭上使用[11]。這說明，國家法源觀面對發(fā)展變化了的法律實踐已突顯其解釋的僵化和乏力。因此，法律淵源的理論認(rèn)識要想有所突破，必須走出目前國家法源觀的觀念禁錮，從形式性認(rèn)知向功能性認(rèn)知轉(zhuǎn)換，賦予法律淵源以多元性內(nèi)涵?；诖?，本文傾向于把法律淵源看成是“有說服力論據(jù)”，把法律淵源理解為法律適用者在敘述法律或者爭辯法律時所使用的有說服力的論據(jù)[15]。這是對立法立場與司法立場的超越，直面中國現(xiàn)實。因為一旦接受這種立場，法律淵源的概念就不再局限于立法者提供的法律條文，而是容納了包括先例、學(xué)說和法律原則等非成文淵源，它們的效力則取決于具體情境的論證和對話[15]。與前述各種立場解釋的不同之處在于：（1）法律淵源適用場合的擴展，即從原來的“司法場合”擴展到“執(zhí)法場合”，只要在“敘述法律”或“爭辯法律”的場合，均可以發(fā)生法律淵源問題，包括行政執(zhí)法的場合和立法的場合；（2）對法律淵源的解釋采用一種開放性定義，只要能為法律決定提供“有說服力的論據(jù)”，均可成為法律淵源，表明包括中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范在內(nèi)的行業(yè)規(guī)范都有可能涵括在法律淵源概念之下；（3）是對法律淵源“身份論”的揚棄，既承認(rèn)國家法法源具有在法源適用上的優(yōu)位性，又不堵死其他非國家法源（包括中國足協(xié)的行業(yè)自治規(guī)范）成為法源適用的可能性，核心判準(zhǔn)是“有說服力論據(jù)”。但是，把法律淵源定義為有說服力的法律論據(jù)，并不等于說各類法律淵源之間是等量齊觀的，也不等于說完全是恣意使用的，對此問題將在本文最后部分詳述?！坝姓f服力論據(jù)”的法源采用一種開放性和多元化的解釋立場，這種解釋立場就為中國足協(xié)等行業(yè)自治規(guī)范進入法源體系打開了方便之門。

2 中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范的法源證成

行業(yè)協(xié)會根據(jù)自治權(quán)自行制定的，調(diào)整其組織結(jié)構(gòu)及行業(yè)事務(wù)的規(guī)范總和，就是行業(yè)自治規(guī)范[16]，可分為行規(guī)行約和協(xié)會章程。行規(guī)行約是行業(yè)協(xié)會制定的有關(guān)行業(yè)某一方面的具體規(guī)范，具體包括生產(chǎn)經(jīng)營活動行為準(zhǔn)則，以及違反職業(yè)紀(jì)律、職業(yè)道德的懲戒規(guī)則和純技術(shù)性的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（不涉及道德問題）。協(xié)會章程是自治規(guī)范中的“根本法”，主要是協(xié)會在自主治理時事關(guān)重要事項的規(guī)定，它是行業(yè)協(xié)會活動的基本準(zhǔn)則。

中國足協(xié)是典型的行業(yè)組織，也是通過制定行業(yè)自治規(guī)范來實現(xiàn)對全國足球運動發(fā)展及其會員的管理。按照管理內(nèi)容不同，可把這些自治規(guī)范分類為：（1）章程類，如《中國足球協(xié)會章程》《中國足球協(xié)會俱樂部章程》；（2）紀(jì)律處分類，如《中國足球協(xié)會紀(jì)律準(zhǔn)則》《中國足球協(xié)會紀(jì)律準(zhǔn)則及處罰辦法》《中國足球協(xié)會足球比賽違規(guī)違紀(jì)處罰辦法》等；（3）糾紛、爭議處理類，如《中國足球協(xié)會訴訟委員會工作條例》《中國足球協(xié)會仲裁委員會工作規(guī)則》等；（4）各類賽事規(guī)則，如《中國足球協(xié)會職業(yè)比賽管理暫行規(guī)定》《中國足球協(xié)會商業(yè)足球比賽管理規(guī)定》等；（5）會員準(zhǔn)入、轉(zhuǎn)會類，如《中國足球協(xié)會球員身份及轉(zhuǎn)會暫行規(guī)定》《中國足球協(xié)會職業(yè)聯(lián)賽俱樂部準(zhǔn)入實施細(xì)則》《中國足球協(xié)會職業(yè)聯(lián)賽俱樂部準(zhǔn)入條件和審查辦法》《關(guān)于俱樂部參加中超聯(lián)賽的申請、審核辦法》《中國足協(xié)運動員登記證管理暫行規(guī)定》《中超足球俱樂部標(biāo)準(zhǔn)》等；（6）其他管理類，如《中國足球協(xié)會球員經(jīng)紀(jì)人管理辦法》《中國足協(xié)訓(xùn)練基地命名管理辦法》（試行）等，這些構(gòu)成了當(dāng)下中國足球協(xié)會行使管理權(quán)的“規(guī)則體系”。

按“有說服力論據(jù)”觀點，只要能在法律決定過程中提供“有說服力的論據(jù)”，那么就可以成為法律淵源。凡是能夠作為探尋法律規(guī)范所援引的各種有影響力或有說服力的論證材料，或者說只要是法院在適用法律進行法律推論時從中能夠?qū)ふ业阶鳛榉梢罁?jù)的法律規(guī)范的各種論證材料，都屬于法的淵源[17]。那么，足協(xié)行業(yè)自治規(guī)范在一定條件下能為法律決定提供“有說服力的論據(jù)”，具有法源地位，原因如下。

2.1 足協(xié)行業(yè)規(guī)范具有法源效力的事實論證

雖然《立法法》沒有規(guī)定行業(yè)自治規(guī)范的法源地位，但這并不影響行業(yè)自治規(guī)范進而也是足協(xié)行業(yè)規(guī)范在法律實踐中的法源效力。這里的法源效力是指，某種規(guī)范對行政執(zhí)法和法院的法律適用產(chǎn)生的實際影響力。在司法判例中，已有先例證明足球行業(yè)規(guī)范的這種法源效力，這個案例便是中國足壇“消極比賽”第一案。法院在該案二審判決書指出，宏遠足球俱樂部是否存在“消極比賽”，應(yīng)由中國足協(xié)根據(jù)足協(xié)章程來認(rèn)定、處罰。對比賽中的消極比賽、故意輸球等違紀(jì)行為以及處罰辦法，《中國足球協(xié)會比賽違規(guī)違紀(jì)處罰辦法》第14條已有明確規(guī)定，因此對上訴人（即廣西足球俱樂部）主張的廣東宏遠足球俱樂部存在“消極比賽”的違約行為的認(rèn)定和處罰應(yīng)根據(jù)這里的規(guī)定來判斷。但由上訴人提交的劉寶華簽名的“監(jiān)督比賽情況傳真報告表”的記錄證據(jù)還不能足以認(rèn)定廣東宏遠足球隊存在消極比賽。因此，上訴人提出的廣東宏遠足球隊消極比賽，違反合同約定的事實不成立[18]。在這里，法院對于甲級聯(lián)賽中是否存在消極比賽、故意輸球的認(rèn)定，都是以中國足協(xié)制定的《全國足球甲級聯(lián)賽規(guī)程》和《比賽違規(guī)違紀(jì)處罰辦法》作為“參照”適用的。這說明，在法律沒有明確規(guī)定或者是行規(guī)行約沒有與法律沖突的前提下，法院就可以足協(xié)行業(yè)自治規(guī)范做為法律淵源來適用，在此種情形下，中國足協(xié)的行業(yè)自治規(guī)范對于法院而言就具有法源適用意義。

中國足協(xié)的行業(yè)自治規(guī)范之所以被法院用來作為裁判規(guī)范，因為這些自治規(guī)范能為法院的判決提供“有說服力論據(jù)”。這種說服力建立在足協(xié)行業(yè)規(guī)范的專業(yè)理性和秩序正義基礎(chǔ)之上，在法律認(rèn)可它們之前，已經(jīng)作為一種規(guī)范準(zhǔn)則而獲得行業(yè)內(nèi)部成員認(rèn)可的群體正義。法院與其重新去定義概念，還不如尊重足協(xié)基于自治權(quán)形成的規(guī)范秩序，更能獲得審判權(quán)威。體育競賽中的欺騙行業(yè)，如興奮劑或其他技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)問題，采用這些標(biāo)準(zhǔn)可以使法院的判決能夠在一種更接近專業(yè)和掌握更充分的信息下進行審判。這些判決都是事實性判斷，足球?qū)I(yè)以外的其他人和團體、組織（包括法院及其工作人員）不能代替行業(yè)內(nèi)專業(yè)人士的判斷，法院尊重行業(yè)組織的專業(yè)判斷則體現(xiàn)了一種分工理性，就像法律人總是要求社會上的人尊重法院的專業(yè)判斷一樣，足球行業(yè)的專業(yè)判斷也理應(yīng)受法院的尊重和引用。這個案例也表明，中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范，或者是體育行業(yè)規(guī)范，甚至是行業(yè)規(guī)范，并非在任何情況下、任何內(nèi)容均可成為法律淵源，它們要想成為法院裁判規(guī)范中的法律淵源，要具備一定條件（法無明文規(guī)定或者行業(yè)自治規(guī)范與制定法無明顯沖突的條件下）的部分內(nèi)容（以其技術(shù)性規(guī)范為主）可成為法律淵源。也就是說，行業(yè)自治規(guī)范中的技術(shù)性規(guī)范最有可能成為法院裁判規(guī)范的法律淵源。但是，條件與內(nèi)容的限制本身并不能否定中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范，進而也是行業(yè)自治規(guī)范具有法源在身份上的定位。

2.2 足協(xié)行業(yè)規(guī)范法源地位的法理論證

中國足協(xié)是典型的社會團體，《中國足球協(xié)會章程》第3條第1項對此作了規(guī)定：“中國足球協(xié)會是中華人民共和國境內(nèi)從事足球運動的單位和個人自愿結(jié)成的唯一的全國性的非營利性社會團體法人”。因而，根據(jù)社會團體的成立宗旨，中國足協(xié)在自治范圍內(nèi)對中國足球運動進行行業(yè)管理。但是，中國足協(xié)的自治是建立在法治基礎(chǔ)之上。因為在現(xiàn)代社會里，行業(yè)組織的功能已經(jīng)發(fā)生變化，即由純粹的團體代表轉(zhuǎn)變成管理組織（但它的團體代表職能并不因此消失），它的監(jiān)督職能越來越多，其組織結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，并獲取了新的權(quán)力資源，國家正是這種權(quán)力資源的提供者。“在立法的支持下，社會團體的監(jiān)督和控制功能擴大了，它有能力獲得信息，有能力滿足成員的要求，也有能力對違規(guī)者實施處罰?！盵19]一方面，各單項體育協(xié)會從《體育法》的授權(quán)那里獲得了行業(yè)管理權(quán)；另一方面，法律通過授權(quán)實現(xiàn)了對體育協(xié)會的法治監(jiān)控。雖然在授權(quán)理論中還存在2種看似對立的觀點：（1）國家的法律授權(quán)意味著這些權(quán)力是由國家享有并由政府行使，只是通過法律的授權(quán)，國家把這些原本屬于政府的權(quán)力轉(zhuǎn)移給公共組織來承擔(dān)；（2）法律授權(quán)給公共組織的權(quán)力從本源上是由社會組織自主享有，國家法律只對這些權(quán)力（即社會組織的自主權(quán)）進行認(rèn)可和保護[20]。但其實這2種觀點并非對立，而是可以并存的。在《體育法》的規(guī)定中，單項體育協(xié)會有一部分管理權(quán)就是由國家行政權(quán)轉(zhuǎn)讓而來的，即國家權(quán)力的授權(quán)轉(zhuǎn)讓，如第29條，授權(quán)全國性單項體育協(xié)會對本項目運動員實行注冊管理，并負(fù)責(zé)管理全國單項體育競賽（這部分權(quán)力本來屬于國家所有），這體現(xiàn)了體育行業(yè)管理規(guī)則制定權(quán)的“國家”權(quán)源屬性和來源路徑。中國足協(xié)也正是根據(jù)這個條款授權(quán)制定了《中國足球協(xié)會注冊工作管理暫行規(guī)定》《中國足球協(xié)會球員身份及轉(zhuǎn)會暫行規(guī)定》等規(guī)定。但單項體育協(xié)會的多數(shù)管理規(guī)則制定權(quán)是國家法律對行業(yè)自主權(quán)的確認(rèn)和保護，法律鼓勵、支持體育社團按照其章程，組織和開展體育活動。《體育法》第36條規(guī)定：“國家鼓勵、支持體育社會團體按照其章程，組織和開展體育活動，推動體育事業(yè)的發(fā)展。”可見，各單項體育協(xié)會的多數(shù)管理規(guī)則是根據(jù)其章程來制定的，這體現(xiàn)了“自治”權(quán)源屬性和來源路徑。但這種自治權(quán)源也被套上了法治的裝置，因為這種權(quán)源的依據(jù)（即章程）也是來源于法律的授權(quán)確認(rèn)?？梢姡袊銋f(xié)制定自治規(guī)范的這2種權(quán)源路徑仍然是在法治的監(jiān)控范圍之內(nèi)。

既然中國足協(xié)的行業(yè)管理制定權(quán)中有法律授權(quán)的權(quán)源屬性，那么這種制定權(quán)也就不僅只有“私權(quán)”屬性，它同時也具有國家法律讓渡的“公權(quán)”屬性，二者混同于行業(yè)管理制定權(quán)之中。當(dāng)這種管理制定權(quán)注入了“公權(quán)”屬性以后，也就意味著基于這種制定權(quán)產(chǎn)生的行業(yè)自治規(guī)范增加了“法律硬度”，進而在公信力方面為行政執(zhí)法和法律適用提供更有“說服性”的法源論據(jù)。

放在比較法視野中來看，足協(xié)行業(yè)規(guī)范的法源地位也得到了廣泛認(rèn)同。在法理學(xué)界，博登海默[9]把法律淵源區(qū)分為正式淵源和非正式淵源，非正式淵源中就包括自主或半自主機構(gòu)和組織的章程與規(guī)章，即行業(yè)自治規(guī)范；德國的魏德士[10]也把作為公法上擁有主體自治的組織制定章程列為法律淵源之一；在行政法學(xué)界，德國的奧托·邁耶[21]把自治章程列為德國行政法的第3種淵源；我國臺灣行政法學(xué)者也將行業(yè)組織制定的規(guī)范列為行政法的法源之一[22]。很顯然，足協(xié)行業(yè)制定的自治規(guī)范當(dāng)屬于這些章程與規(guī)章之列。

上述的論證表明，中國足協(xié)作為典型的社團組織，其制定的自治規(guī)范具有法源屬性，其在中國法律淵源體系中應(yīng)占有一席之地。中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范的法源意義是：可加速中國體育行業(yè)組織，甚至是整個行業(yè)組織的自治規(guī)范的建構(gòu)與完善；可促使法院和執(zhí)法部門在處理體育糾紛時可以光明正大地引入行業(yè)自治規(guī)范作為裁判規(guī)范，使裁判規(guī)范更具有專業(yè)理性，實現(xiàn)法治價值與自治價值在個案裁判中得到有效平衡。在長春亞泰案中，北京二中院不敢直面現(xiàn)實而采用了“鴕鳥政策”，最后由于長春亞泰足球俱樂部的起訴不符合《行政訴訟法》規(guī)定的受理條件，對該案不予受理。如果足協(xié)行業(yè)規(guī)范具有法源身份，亞泰案“不予受理的情況將不復(fù)存在，越來越多的法院能直面現(xiàn)實，在足球（甚至是體育）糾紛案件中引入行業(yè)規(guī)范進行合法化論證。

3 中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范的法源效力

如果前設(shè)命題成立，那么，中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范在當(dāng)代法源體系中應(yīng)歸屬于何種類別？如何識別其法源效力？這是中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范進一步明晰的法源問題。

3.1 中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范的法源歸類

不同的法律淵源在法律適用過程中的效力位階是不同的。對于法律淵源的分類，并不只是方便識記與檢索，更重要的是通過對法律淵源的分類排序出各類法源的重要性。英美法通常把法律淵源分為主要淵源和次要淵源，正式淵源和非正式淵源，強制性淵源和說服性淵源；大陸法通常把法律淵源分類為成文法源和不成文法源；在國內(nèi)，通常的分類有成文法源和不成文法源[14]，也有正式淵源和非正式淵源之分[23]。不同的分類法也體現(xiàn)不同的方法論意義，把法律淵源分為成文法源與非成文法源最主要是為了突出制定法（成文法）在法律淵源適用中的重要性和主導(dǎo)性，能讓法律適用者在適用法律時形成制定法優(yōu)先的法律思維意義。而把法律淵源分為正式法源與非正式法源，可在方法和學(xué)理上有助于分清法律淵源的主次關(guān)系，把握一國法律制度的主要來源，避免被紛繁雜亂的法律淵源現(xiàn)象所困擾。在實踐上，直接有益于法律人在法的體系構(gòu)建、法律制度建設(shè)和法治運作方面抓住要領(lǐng)，分清輕重緩急[23]。

那么，中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范作為一種法律淵源，應(yīng)該歸于哪一類較為合適呢？必須清楚，歸入不同的法源類別則意味著其在法律淵源適用中的地位與作用不同，同時也會對法律適用者產(chǎn)生不同的優(yōu)位排序思維。對此，應(yīng)該持一種現(xiàn)實的立場來看待行業(yè)規(guī)范的法源歸類問題，即基于國情現(xiàn)實和行業(yè)規(guī)范在當(dāng)下中國社會的地位。

一方面，中國是有制定法傳統(tǒng)的國家，中國的政治結(jié)構(gòu)歷來也強調(diào)中央集權(quán)制，制定法從來都具有優(yōu)先適用的權(quán)威與地位。因此，在法律淵源體系中強調(diào)制定法（國家法）的優(yōu)位地位是符合國情現(xiàn)實的。另一方面，中國的行業(yè)組織雖然經(jīng)過30多年的發(fā)展，在中國社會經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著越來重要的地位，但與國外有著深厚市民社會基礎(chǔ)的行業(yè)組織相比，無論是其在社會中的地位、作用，還是民眾對其的認(rèn)可度，均不能相提并論。因此，在法律淵源體系中沒必要把（中國足協(xié)）行業(yè)規(guī)范提升到與制定法相提并論的法源地位。更何況，當(dāng)下中國足協(xié)的組織和制度不健全，很多行業(yè)自治規(guī)范良莠不齊，把它歸于與制定法一樣的法源地位顯然是拔高了其在法源適用中的作用，反而不利于擺正中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范在國家法源體系中的構(gòu)建。從現(xiàn)實的立場看，中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范在當(dāng)下中國的法律淵源體系中只是起到輔助性作用，處于次層級性地位，所以，它應(yīng)該歸類于非成文法源或非正式法源中較為合適。

成文法源與非成文法源之分雖然能突出制定法的優(yōu)先性，但無法有說服力地把行業(yè)自治規(guī)范吸納進來。因為，如果把行業(yè)自治規(guī)范歸入不成文法源類型中，則不能說明很多行業(yè)自治規(guī)范是明文規(guī)定的，如足協(xié)的自治規(guī)范體系。如果把行業(yè)自治規(guī)范歸入成文法源，則又提高了行業(yè)自治規(guī)范的地位，也與中國現(xiàn)實不符。所以，成文法源與非成文法源之分不切合實際，比較切合的路徑是以正式法源與非正式法源來進行歸類。那么，根據(jù)前述對中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范的分析，它應(yīng)被歸入非正式法源，而且區(qū)分正式法源與否的標(biāo)準(zhǔn)是以法律明確規(guī)定為前提，在現(xiàn)有法律規(guī)定中沒有對行業(yè)自治規(guī)范的法源地位作出明確規(guī)定之前，把它歸入非正式法源中也較為合適。

對足協(xié)行業(yè)規(guī)范的法源歸類決定著其法源效力，這里的法源效力是指法律淵源具有的約束力對法律適用產(chǎn)生的影響力。一般來說，行業(yè)規(guī)范的法源效力可分為法律上的強制力與事實上的說服力。法律上的強制性效力是指，法律適用者（包括行政執(zhí)法者和法院及其人員）有遵從的義務(wù)，如制定法對大陸法國家的法院有優(yōu)先遵從的義務(wù)，判例對英美法國家的法院有優(yōu)先遵從的義務(wù)；說服性效力是指，法律適用者沒有必須遵從的義務(wù)，但它可能被采納，而它之所以被采納是由于有某種說服力的理由（非強制性理由），從而被法律適用者在具體個案中用作裁決的“法律”根據(jù)。一般來說，正式法源或成文法源（在大陸法國家）具有強制性效力，非正式法源或非成文法源（指在大陸法國家）具有說服性效力。

既然把行業(yè)規(guī)范歸類于非正式法源，那么它更多地體現(xiàn)說服性效力，但是這只是整體上而言，也不排除某些行業(yè)規(guī)范具有強制力效力，如中國足協(xié)的行業(yè)規(guī)范群（如前述列舉），它在整體上具有說服性效力（因其歸于非正式法源），但它同時也具有部分的強制性效力。因為，中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范都要通過“承認(rèn)規(guī)則”才能獲得官方認(rèn)可，即中國足協(xié)的行業(yè)規(guī)范要通過官方的“雙重審查”認(rèn)可方可獲得法律效力。具體來說，中國足協(xié)要把其自治規(guī)范草案提交給國家體育總局進行（初步）審核通過，然后才能向民政部申請核準(zhǔn)或備案通過。但是，不同的行政部門對自治規(guī)范的審查方式會有所不同，比較重要的自治規(guī)范，如章程的制定與修改，一般都需要通過這2個行政管理部門的雙重審查，而一般性的、技術(shù)性的自治規(guī)范，則主要由業(yè)務(wù)主管部門（即國家體育總局）進行審查，而社團登記管理部門（即民政部）只需備案即可。經(jīng)政府“承認(rèn)”的中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范就獲得了法律效力，具有國家強制力，對政府的執(zhí)法、對該行業(yè)的管理機構(gòu)而言（司法適用除外），就具有了強制性法源效力，因為既然政府機構(gòu)“承認(rèn)”了該規(guī)范，那么這些政府管理機構(gòu)就有遵守的義務(wù)。當(dāng)然，這里的強制性效力只是部分的，整體而言，行業(yè)規(guī)范是說服性效力，因為制定這些行業(yè)規(guī)范的權(quán)力來源本質(zhì)上是自治權(quán)，它對于法院的法源論證只具說服性效力。

中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范的說服性效力是指，它的效力取決于它的正確性、妥當(dāng)性，人們愿意遵從它是因為信服它的正確性[24-25]。這種說服性是來自于行業(yè)規(guī)范與具體個案結(jié)合以后它本身所內(nèi)含的專業(yè)理性，或者是它本身所具有的行業(yè)慣性對行業(yè)發(fā)展所產(chǎn)生慣性作用力所形成的事實正義，這種專業(yè)理性或事實正義對于個案的解決比其他理由更接近、更符合正義，因而被法律適用者用來做為法律決定的“法律理由”。如體育比賽中的興奮劑（在法律上可定性為欺騙行為）、賽紀(jì)賽風(fēng)、注冊轉(zhuǎn)會等問題，在公共法律未作強制性規(guī)定或規(guī)定比較模糊的前提下，體育行業(yè)形成的反興奮劑檢測辦法和標(biāo)準(zhǔn)，以及體育行業(yè)對此種行為的處理辦法等，就可以直接作為法院建立裁判規(guī)范的法律淵源。而在法律法規(guī)健全而明確的規(guī)定之下，法院的法源論證仍然需要借助體育行業(yè)規(guī)范提供操作性和專業(yè)技術(shù)性的確證性證明，才能使法院的法源論證具有說服力。因為，法律理性無法代替專業(yè)理性，說服性的法源論證需要專業(yè)理性來注解才具權(quán)威性。前述中國足壇“消極比賽”第一案中，法院對“消極比賽”的認(rèn)定也是以中國足協(xié)制定的《全國足球甲級聯(lián)賽規(guī)程》《比賽違規(guī)違紀(jì)處罰辦法》等行業(yè)規(guī)則為權(quán)威依據(jù)的。之所以行業(yè)自治規(guī)范對法院具有說服性的法源功效，是因為國家法律不可能也沒必要對行業(yè)中專業(yè)性很強的技術(shù)性規(guī)范和行業(yè)性規(guī)范作出詳細(xì)的“法律上”規(guī)定，事無巨細(xì)、大包大攬的國家立法模式以及立法思維是無法應(yīng)對現(xiàn)代社會分工化、專業(yè)化趨勢的。只有通過更多的委托立法或社會自主立法，讓社會組織擁有更多的社會立法權(quán)，才能適應(yīng)社會的發(fā)展。而法律（國家法）只需要對其進行合法性審查，包括事前的批準(zhǔn)、備案、批復(fù)等事前審查和事后的司法審查，這樣更能實現(xiàn)法律與社會中介組織分工協(xié)作的善治效果。

那么，把足協(xié)行業(yè)規(guī)范納入非正式法源是否會帶來法官選擇法律淵源時的“任性”呢？對于這個問題，格倫[26]在論述“有說服力的法律論據(jù)”時已經(jīng)說得很清楚了，他指出，雖然有說服力的法律論據(jù)的使用會因?qū)嵺`需要而有所不同，適用法律者也會在某種程度上自由地鑒別與選擇法律淵源。但也不能由此就得出結(jié)論說，遵循“有說服力的法律論據(jù)”就必然會導(dǎo)致專斷，因為法律適用者選擇一種“說服力的法律論據(jù)”也許才是對武斷行為的唯一取代手段，在許多情況下，它比那種只是依照有約束力的但沒有說服力的法律選擇更有實效。當(dāng)人們覺察到由法官做出的每一項判決都包含有個人選擇而不是機械性，那么，如果在論據(jù)中沒有加入說服力成分，形式化地遵照有約束力的法律去適用本身就可能造成武斷。

3.2 中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范與其他法源之間的效力識別

這里要解決2個問題：（1）中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范作為非正式法源與正式法源之間的效力識別；（2）中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范與其他非正式法源之間的效力識別。

首先，中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范與正式法源之間的效力識別問題。本來，足協(xié)行業(yè)規(guī)范與正式法源分屬不同的規(guī)范體系，一個是社會自成規(guī)范體系，一個是國家法律明確承認(rèn)的規(guī)范體系，他們在各自領(lǐng)域發(fā)生作用，原則上不產(chǎn)生沖突，可并行不悖。如一個足球運動或足球俱樂部，既屬于中國足協(xié)會員受足協(xié)行業(yè)規(guī)范的約束，同時作為一個公民而受一個國家法律的約束，如果在足球運動中違法犯罪（如吹黑哨、打假球），那么他在受到國家法律追究的同時，中國足球協(xié)會也可以根據(jù)行業(yè)自治規(guī)范對其處相應(yīng)的處罰（如取消其會員資格），這兩者是可以并行處罰[27]，對龔建平受賄案的處理就可以這樣做。但是，既然二者分屬不同的規(guī)范系統(tǒng)，二者在某些情況也會有交叉部分，二者沖突的可能性是存在的。那么，應(yīng)該如何識別二者之間的法源效力呢？有人認(rèn)為，正式法源應(yīng)占據(jù)上風(fēng)，在法律議論紛紛攘攘的廣場上，法律條文是最大的一個聲音，一旦找到一個含義明確的法律條文，常常一錘定音，結(jié)束爭論[15]。但也有人對此不以為然，違反國家制定法強制性規(guī)定的行業(yè)協(xié)會章程等民間法并不當(dāng)然無效，立法者和司法者必須在一定范圍內(nèi)承認(rèn)這種偏離制定法軌道的行業(yè)協(xié)會規(guī)章等民間法的效力[28]。本文認(rèn)為，這2種觀點都正確，只不過是放在相應(yīng)的語境下才是恰當(dāng)?shù)?，雖然現(xiàn)實生活中沒有一種固定的處理方式來識別二者之間的法源效力，但是把握一些基本原則還是必要的。

（1）在思維方式上應(yīng)確立正式法源優(yōu)先地位。這是因為，正式法源是立法者所制定的明確法律規(guī)定，作為司法過程的法律適用者有遵從的義務(wù)，這是三權(quán)分立原則的內(nèi)在要求，也是司法者對立法者的必要尊重。但這里正式法源優(yōu)先性思維僅是在抽象意義上，它并不拒絕具體個案中非正式法源取代正式法源的可能性。

（2）遵從上位法優(yōu)先原則。這種情況適用于那些像中國足協(xié)制定的自治規(guī)范，因為這些自治規(guī)范并非完整意義上的社會自我生成，它們是在法律的授權(quán)或承認(rèn)下進行的“立法”，它們被納入國家法體系，受國家法監(jiān)控。因而，當(dāng)它們與制定法相沖突時，應(yīng)遵循上位法沖突原則，這個原則對行業(yè)管理機構(gòu)、國家行政執(zhí)行主體和法院均適用。

（3）法源的適用都離不開特定情形。在選擇何種法源以及對各種法律效力的位階排序時，應(yīng)允許法官在特定情形下?lián)碛幸欢ǖ淖杂蛇x擇權(quán)。

其次，對于中國足協(xié)行業(yè)自治規(guī)范與其他非正式法源之間的法源效力識別，在判例法國家中可能會有位階識別，因為判例在這些國家中是正式法源，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。但在有大陸法傳統(tǒng)的中國（大陸），它們之間沒有效力位階之爭，全憑法官在司法活動中根據(jù)特定情形經(jīng)審查予以選擇適用。

4 余 論

中國足協(xié)的制度化建設(shè)還有很多不盡如人意之處，甚至有些制定規(guī)定與現(xiàn)代法治精神相背離，如中國足協(xié)章程規(guī)定的“不允許把爭議提交法院處理”的行業(yè)規(guī)定就與現(xiàn)代訴權(quán)制度相反。按照法治精神，任何人的權(quán)益受損都應(yīng)該有權(quán)交由司法來進行最終審判。但是，中國足協(xié)行業(yè)規(guī)范在某些內(nèi)容上的良莠不齊并不能否認(rèn)這種規(guī)范體系本身在中國法源體系中的應(yīng)有地位，如某個法律條文與法治相違背，并不能否認(rèn)該法律的法源地位是一樣的，兩者之間并不具有必然的因果關(guān)系。

現(xiàn)代行政法之法源的多樣化已成為不爭的事實，如果以現(xiàn)實的立場來考慮，承認(rèn)足協(xié)行業(yè)規(guī)范的法源地位乃是法律對社會現(xiàn)實的務(wù)實回應(yīng)，這也許是走向法律治理與行業(yè)自治的善治路徑。

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Legal Status of Chinese Football Industry Standard

WEI Zhiming1,2
（1.School of Law,Jilin University,Changchun 130012,China;2.Dept.of Politics and Law,Hanshan Normal University,Chaozhou 521041, China）

The legal status of legislation is the same with that of justice,which is state legal status.This legal status cannot effectively respond to the needs of the legal practice.So,going through state legal status and turning from formal cognition to functional cognition,understanding legal origin to convincing argument,prefer to explain social truth.In some judicial cases,courts used the Chinese football association industry autonomy specification as the referee specification,because these autonomous specification can offer“convincing evidence”for the court's decision,and this kind of persuasive specification based on professional rational justice and order basis.From legal point of view,the Chinese football association industry management have legally authorized attribute,which give this right to join the“public power”attribute,which increased the Chinese football association industry autonomy standard“l(fā)aw hardness”, and the applicable law for administrative law enforcement in terms of credibility and provide more“persuasive”source argument.So,the Chinese football association industry specifications have a place in Chinese legal origin.Different legal origin means different status and function in applying,which,at the same time,make the law applier have different thought of sequence.In Chinese statement,football industry standard should attribute to informal legal origin, which decide its subsidiary function and secondary status in legal origin and only have convincing efficacy in court legal origin argument.Between the Chinese football association industry specifications and other legal status source identification problem,the formal legal source optimal position thinking and formal source industry self-government norms such as informal source of auxiliary function should be unity in contextual application.

legal origin;football industry standard;legal status

G 80-05

A

1005-0000（2015）03-228-06

10.13297/j.cnki.issn1005-0000.2015.03.009

2015-01-06；

2015-04-15；錄用日期：2015-04-16

中國博士后科學(xué)基金第56批面上資助項目（項目編號：2014M561278）

韋志明（1971-），男，廣西融安人，博士，副教授，在站博士后，研究方向為民間法和體育法。

1.吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春130012；2.韓山師范學(xué)院政法系，廣東潮州521041。