清末民事訴訟法的演進

肖建華　廖浩

摘要：八國聯(lián)軍侵華后，統(tǒng)治階層意識到以舊有方式延續(xù)其統(tǒng)治成為不可能，遂推動例律的修訂。此外，西方國家在華享有的領(lǐng)事裁判權(quán)，一方面維護了本國國民的利益，另一方面也使華人了解到文明國家的先進訴訟法制。英美日三國與清政府約定以修律換取其領(lǐng)事裁判權(quán)的廢除，成為修律的直接動機。沈家本等修律大臣先后奏進《刑事民事訴訟法草案》、《民事訴訟律草案》，兩份草案各有特色，其中《刑事民事訴訟法草案》尤其特別，兼具英美國家的訴訟特點，而《民事訴訟律草案》則具有濃厚的日本民事訴訟法色彩。

關(guān)鍵詞：清末修律 領(lǐng)事裁判權(quán) 《刑事民事訴訟法草案》 《民事訴訟律草案》

中圖分類號：DF08 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2015）06-0118-07

民事訴訟法可分為實質(zhì)意義上的民事訴訟法與形式意義上的民事訴訟法。實質(zhì)意義上的民事訴訟法，是有關(guān)民事訴訟的一切規(guī)定，不僅包括訴訟程序本身，也涵蓋法院的組織、權(quán)限的規(guī)定；形式意義上的民事訴訟法，則專指國家制定的、被命名為“民事訴訟法”的法典。本文所論及的民事訴訟法，限于形式意義上的民事訴訟法。

一、清末修律歷史時代背景的概介

中國古代自統(tǒng)一王朝建立以來，依靠本國物產(chǎn)自給自足，統(tǒng)治階層向來否認其治下人民有與外國自由交易、交流文化、同時獲得便利與利益、互相友好的必要，直到鴉片戰(zhàn)爭失敗才開放對外貿(mào)易，進而開始近代化，努力成為與西方各國并列的國家。而那時的近代化便是西方化，也可稱為文明化。西方通過戰(zhàn)爭，不僅在中國取得權(quán)益，也不斷教示著中國當時文明世界通行的準則，例如，對于他國國民的人身及財產(chǎn)應(yīng)予尊重、對他國從事外交人員應(yīng)予保障、應(yīng)與他國展開通商貿(mào)易等。東方國家（尤其是中國）的歷史與民族性不同于西方。由此種歷史與民族性產(chǎn)生的政治法律與風俗習(xí)慣或許有其獨立的存在意義，但當大勢本身變動時，舊有生活方式不可能靜止不動，堅持甚至贊美均不合時宜。

中國近代化開端于鴉片戰(zhàn)爭，西方文化隨著其軍事勝利強制性地輸入中國，此種事實導(dǎo)致中國在當時乃至以后對于近代化的抵制。

1900年八國聯(lián)軍之役，因慈禧等向十一國宣戰(zhàn)，致使清統(tǒng)治中心地帶失陷、幾乎潰亡。滿洲主政者意識到以舊有方式延續(xù)其統(tǒng)治已經(jīng)不可能；另外鄰國日本在明治維新中經(jīng)過變法改制、脫亞入歐，對于當時的中國也有很大的促動，于是決意進行政治法制的變革。而在此之前，改革計劃多出于下層；此后則由滿洲統(tǒng)治集團自行推動，幅度與力度前所未有。光緒二十八年（1902年）慈禧、光緒等下達諭旨：“將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心改訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理?！雹俅藭r的法律改革，是要全國學(xué)習(xí)西方法律，態(tài)度較為堅決。

二、修律的直接動力——領(lǐng)事裁判權(quán)問題

1902年以后英日美三國提出，若中國律例與外國一致，即愿意放棄其在中國的領(lǐng)事裁判權(quán)，②此為清政府努力改革法制的直接動機。領(lǐng)事裁判權(quán)對于滿洲統(tǒng)治集團而言，對于國家最高司法權(quán)的侵害尚在其次，更主要的是，它構(gòu)成清政府處理教案及鎮(zhèn)壓租界內(nèi)政治異見者的障礙。尤其是后者對于滿洲統(tǒng)治利益有重大影響，因此清政府支持司法改革，借此去除他國在中國的領(lǐng)事裁判權(quán)。

① 朱壽朋編著：《光緒朝東華實錄》，中華書局1958年版，第4864頁。

② 參見1902年《中英續(xù)訂通商行船條約》第12款、1903年《中美通商行船續(xù)約》第15款、1903年《中日通商行船續(xù)約》第11款均有記載。同一時期葡萄牙雖然與清國兩次訂立商約（其中亦有拋棄治外法權(quán)的約定），但其議會均拒絕批準商約。

③ 參見李啟成：《晚清各級審判廳研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第33—34頁。

④ 從歷史上看，主權(quán)國家體制是在三十年戰(zhàn)爭結(jié)束、中世紀的普遍性之世界國家（神圣羅馬帝國）崩潰后，由各國家形成的世界秩序。此類國家是以其擁有個別的支配領(lǐng)域（國家領(lǐng)域）為前提而存在的。但是在清國乃至其之前，始終欠缺“個別的支配領(lǐng)域”這樣的前提觀念。

⑤ 清國當時并未認為國家主權(quán)因領(lǐng)事裁判權(quán)受到侵害。誠如蔣廷黻先生所言：“治外法權(quán)，在道光時代的人的目光中，不過是讓夷人管夷人。他們想到那是最方便、最省事的辦法?！眳⒁娛Y廷黻：《中國近代史大綱》，東方出版社1996年版，第19—20頁。因此亦可印證、說明，為何清政府遲至20世紀初才考慮消除治外法權(quán)的問題，蓋其主要動機之一——教案屢次釀成禍患，其中有外國當事人（教會）的參與；且清末諸多新聞媒體為求安全，均選擇在租界內(nèi)經(jīng)營，租界的領(lǐng)事裁判權(quán)亦使得清政府動用傳統(tǒng)的文字獄手法整治“大逆”相當不便。

⑥ 參見何志輝：《清末民事訴訟法制現(xiàn)代化背景研究》，載陳剛主編：《中國民事訴訟法制百年進程（清末時期·第一卷）》，中國法制出版社2004年版，第32頁。嚴格說來，中國古代從未設(shè)置過法院，司法權(quán)則由行政官廳行使，以至于清政府中戶部刑部及三法司九卿以及地方的府廳州縣督撫衙門都有司法權(quán)。可以說，中國向來沒有從統(tǒng)治權(quán)中分離出司法權(quán)，并設(shè)置專職機構(gòu)負責的觀念。有學(xué)者認為，上面描述的此種現(xiàn)象也是就今天的司法權(quán)觀念而言，但對于中國古代，根本沒有立憲國下司法權(quán)的觀念，也就不存在司法權(quán)與行政權(quán)混合的問題。參見王泰升：《清末及民國時代中國與西式法院的初次接觸——以法院制度及其設(shè)置為中心》，載《中研院法學(xué)期刊》2007年總第1號，第10—11頁。

⑦ 此外，近代西方國家對于在不開化地方推進文明化的態(tài)度較為果斷。但從領(lǐng)事裁判權(quán)的內(nèi)容看，其側(cè)重于保護本國公民免受清國律例的用意明顯。

⑧ 參見鐘勇華：《清末審判廳理案模式下的華洋訴訟及觀審之爭》，載《蘭州學(xué)刊》2011年第1期，第116—117頁。

（一）領(lǐng)事裁判權(quán)的由來與運作概介

領(lǐng)事裁判權(quán)制度源于1843年清與英國訂立的《五口通商章程》，之后清政府與多國訂立條約均援用之。按照領(lǐng)事裁判權(quán)制度，大體上外國人告清人，依清國法處理（華民如何科罪，應(yīng)治以中國之法）；清人告外國人（英人如何科罪），依該外國人所屬國家的法律處理。在訴訟前，都要向外國人所屬國家的領(lǐng)事投訴，如果投訴不能解決糾紛，由清地方官與外國人所屬國家的領(lǐng)事會審。領(lǐng)事裁判權(quán)制度使得清國的實體法、程序法不能適用于外國人；而且清人與外國人訴訟的司法裁判權(quán)受到會審的限制。不過，當時清政府沒有察覺領(lǐng)事裁判權(quán)制度有何問題，反而認為是避免滋生爭執(zhí)的良方。③筆者認為，清政府當時并未意識到清國是獨立的，與其他國家的地位是對等的（盡管“清國”不能說是真正近代意義上的國家），④因此，其對于近代意義上的國家裁判權(quán)減損之事實頗為鈍感。⑤另外，清國彼時亦不存在類似于今日解決國際紛爭的沖突規(guī)范，是以設(shè)立領(lǐng)事裁判制度在主觀方面有其必要。

反之，對于英國等國而言，其顯然無法接受本國國民適用清國的與文明國家迥然對立的法制，其認為清國法不符合文明國家的一般規(guī)則，清國的司法也不符合文明國家的司法慣例。⑥且其國力為領(lǐng)事裁判權(quán)制度提供“客觀論據(jù)”，于是有推動領(lǐng)事裁判權(quán)建立的機緣。⑦

1876年后又有觀審制度，原告應(yīng)當至被告所屬國的公堂控告，原被告各依其本國法審斷，但原告所屬國官員可以觀審以及逐細辯論。本來在原告為外國人而被告為清人的案件，依清國法處理；但觀審制度規(guī)定，在此類案件中原告（外國人）所屬國的領(lǐng)事官員也有權(quán)前往“觀審”，清國承審官應(yīng)以觀審之禮相待。如果外國的觀審官員認為清國承審官的審判、判決有不妥之處，有權(quán)提出新證據(jù)、乃至于參與辯論。⑧雖然在規(guī)定上觀審也適用于清人告外國人的案件，但觀審設(shè)立的出發(fā)點就是外國領(lǐng)事保障本國公民在清國進行訴訟獲得勝訴判決的幾率；而實際上，只有在外國原告狀告清國被告時，外國人所屬國領(lǐng)事才在清國承審公堂上觀審，并對被告與證人進行詢問與反詰。⑨與此相反，清政府官員大概沒有多少意識與動力去觀審清人告外國人的案件。因此，這種觀審制度在事實上擴充了原有的領(lǐng)事裁判權(quán)。

1900年八國聯(lián)軍之役后，上海租界設(shè)置作為行政機關(guān)的工部局。工部局對于外國人應(yīng)向其所屬國領(lǐng)事提起控告，對于清人則向會審衙門控告，且審訊時外國人所屬國官員觀審；凡控訴工部局的，都向上海各國領(lǐng)事公堂為之。⑩

因會審公廨的審理中，清人與外國人共同參與審理，故風氣與一般清國衙門大不相同；清國承審官一般熟悉清國與外國的法律，較少保有清國衙門中的舊惡習(xí)。B11在觀審中，外國原告所屬國官員與清國承審官逐細辯論，事實上提供了清人比較清國與外國法制的機會。外國原告所屬國官員可能對清國承審官的“獨立審判”構(gòu)成“干擾”，但似乎并不妨礙清人對于外國法制文明程度的認知。B12領(lǐng)事裁判權(quán)的建立，使得西方法律（包括訴訟法制）在清國直接適用、參酌適用。審理過程中引入的若干文明國家通行的訴訟制度，例如辯論、公開審判等，對于當時的清人有所觸動。清國司法的橫暴及反文明，向來為西方國家所注意；B13經(jīng)過數(shù)十年的開口通商，部分清人亦認識到清國法制及司法的弊端與存在根據(jù)的欠缺。有親眼目睹清國司法實際情形的人，甚至提出經(jīng)由排滿革命將“歐化”的司法引入中國的觀點。B14

（二）修律與領(lǐng)事裁判權(quán)廢除的議論

⑨ 參見前引⑥王泰升文，第10—11頁。

⑩ 1903年的蘇報案，就是清政府聘請律師對章炳麟、鄒容等人向會審公廨請求定罪，最終未按清政府的希望量刑。（參見前引③，第45頁。）該案實質(zhì)上已經(jīng)采用西方國家刑事訴訟的控訴原則，與中國古代歷代的刑案處理完全不同。

B11 參見前引⑥何志輝文，第37頁。

B12 參見張德美：《探索與抉擇——晚清法律移植研究》，清華大學(xué)出版社2003年版，第268頁。

B13 西方國家本就認為清國法律“在一些重要方面是殘酷的，不合理的”、“對其執(zhí)法的公平正直是毫不信任的”。參見[美]威羅貝：《外人在華特權(quán)和利益》，王紹坊譯，三聯(lián)書店1957年版，第368頁，轉(zhuǎn)引自前引⑥何志輝文，第38頁。

B14 參見孫逸仙、[英]柯林斯：《中國之司法改革》，賀躍夫等譯，載《中山大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1984年第1期，第13頁。

B15 故宮博物館明清檔案部編著：《清末籌備立憲檔案史料》（下），中華書局1979年版，第846頁。

B16 參見黃源盛：《晚清修律大臣沈家本》，載《東海大學(xué)法學(xué)研究》1995年總號第9期，第41頁。

1902年之后英美日三國向清國“允棄治外法權(quán)”，其中《中英續(xù)訂通商行船條約》第12款中甚至約定：“……深欲整頓本國律例，以期與各西國例律改同一律。英國允愿盡力協(xié)助，以成此舉?！鼻逭庇コI(lǐng)事裁判權(quán)，為此不惜與“各西國例律改同一律”，即實行法律上的全盤西化，對此一口允諾，態(tài)度相當堅決、干脆。

修律大臣沈家本亦主張為撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)而改變舊法制，其認為西方國家的權(quán)力與法律以國家領(lǐng)域為邊界，清人在外國便受到外國的裁判，然外國人在清國卻不受裁判，并“藉口”清國法制與司法的野蠻、落伍，因此收回治外法權(quán)為“變法自強”的樞紐。與其墨守清國固有例律，給予外國設(shè)置治外法權(quán)以“口實”，不如就原有律例加以甄別、采納或修訂。此時沈氏已有國家獨立“體統(tǒng)”、主權(quán)及獨立“法權(quán)”的觀念，而又能認識到此一獨立“法權(quán)”的范圍即是國家領(lǐng)土，較中國古代“夷夏之別”的世界觀有所進展；又其有感于清國司法裁判權(quán)的削減，英德日等國紛紛在清國開設(shè)法院，“后患方長”，故而提出“毖于時局不能不改也”。B15

但是，清國當時的禮教派認為沈家本為廢除領(lǐng)事裁判權(quán)而試圖改變舊有法制，屬于東施效顰、邯鄲學(xué)步。如果基于通常的想法，法制、司法的現(xiàn)代化是單獨的事業(yè)，而并非附著于領(lǐng)事裁判權(quán)廢除的目的。倘僅為廢除領(lǐng)事裁判權(quán)而改變舊有法制，又與“出于斗爭需要”采取某種變更有何區(qū)別？其是否對于清國固有例律的不文明性有所察覺，是否體會到修律的內(nèi)在必要？單此說法，誠所謂倒因為果、“倒逼”改制，難怪禮教派不以為然了。修律正是要合乎時代的潮流趨勢、符合社會的變化，引入先進國家的法制及法律學(xué)說。清國既已開口通商，從農(nóng)業(yè)國家向工商國家演進，為適應(yīng)此種社會、經(jīng)濟形態(tài)的變動，有必要更新舊有的陳腐封閉的法制、司法以裨益于人民，舊法之不足取，乃理所當然。

主張固有法制有其歷史上、經(jīng)驗上根據(jù)者未能考慮到，法不僅如歷史法學(xué)派等向來所主張的那樣屬于民族歷史、民族精神與民族確信的反映，其作為人類理性的創(chuàng)造物，也具有發(fā)展性與可變性。B16準此以言，法律可以反映人類文明世界共通的精神。而禮教派不僅沉醉于中國古代的所謂“安身立命之所”，對于其落后法制與司法實務(wù)亦較少有改正的動力，令人懷疑其真正動機何在。傳統(tǒng)文化固然有其“理想”的一面，但是中國古代的法制、司法確不能同樣體現(xiàn)此種“理想性”，姑不論其內(nèi)涵實質(zhì)上如何，現(xiàn)至少亦可認為此等傳統(tǒng)文化對于古代法制、司法的實際影響甚微達不到文明的標準。即如張之洞稱：“刑訊無辜、非刑殘酷、拘傳過多、問官武斷、監(jiān)羈凌虐、拖累破家，是不文明的法律，豈能施之于文明的國民？”B17由此可見，清國法制、司法變更在根本上勢在必行。

禮教派認為，領(lǐng)事裁判權(quán)的廢除必須等到國勢強盛、審判公平才能收到實效，而努力模仿西方法制，結(jié)果將枉然。黃源盛教授則主張，確實只有國勢強盛、審判公平才能實現(xiàn)領(lǐng)事裁判權(quán)的廢除，不過作為其事實上的前提而言，法制改革勢必先行，否則便談不上國勢強盛、審判公平。B18

三、《刑事民事訴訟法草案》的出籠及其評價

（一）修律的經(jīng)過、成案

《刑事民事訴訟法草案》的纂訂，起因在御史劉彭年奏請恢復(fù)前已廢止的部分刑訊，其理由在于，外國因為有民刑事訴訟法，所以不用刑訊即能辦案，而清國當時并無訴訟法制。修律大臣沈家本等人認為，該御史“明知”刑訊為“非義”， B19而其提出的分別編纂民法民事訴訟法、刑法刑事訴訟法的規(guī)劃雖然有條不紊，但是緩不濟急，因此沈家本等提出訂立簡明訴訟章程，先期施行。

1906年《刑事民事訴訟法草案》計有五章260條，采用刑事民事訴訟合并立法的形式，依次分為總綱、刑事規(guī)則、民事規(guī)則、刑事民事通用規(guī)則、中外交涉案件。其中涉及民事訴訟的，有總綱中的刑事民事之別、民事規(guī)則、律師、陪審員等民刑事通用規(guī)則、中外交涉案件。民事規(guī)則一章則分為十一節(jié)，分別為“傳票”、“訟件之值未逾五百圓”、“訟件之值逾五百圓”、“審訊”、“拘提圖匿被告”、“判案后查封產(chǎn)物”、“判案后監(jiān)禁被告”、“查封在逃被告產(chǎn)物”、“減成償債及破產(chǎn)”、“和解”、“各票及訟費（附帶訟費表）”。另有頒行律3條。

（二）草案評價

B17 張之洞、劉坤一：《江楚會奏變法三折》，轉(zhuǎn)引自前引B16，第42頁。

B18 參見前引B16，第42頁。

B19 參見前引①，第5357頁。

《刑事民事訴訟法草案》的風格主要表現(xiàn)為簡單、務(wù)實，條文數(shù)目雖少，但是內(nèi)容上包羅甚廣，舉凡刑事民事訴訟程序、強制執(zhí)行、破產(chǎn)等均規(guī)定在其中。《刑事民事訴訟法草案》應(yīng)為清國舊律與外國法制的混合，若干制度則來源不明，可見其立法上存在很大的問題，不少已由清各省督撫將軍等指明。

《刑事民事訴訟法草案》的制定開始便令人質(zhì)疑。正如張之洞等所言，民法刑法等西式實體法不確立，則無法確定民事訴訟、刑事訴訟的程序。以今日的經(jīng)驗看，民事訴訟的具體規(guī)范確實深受實體法的影響。在大陸法系德、日等國，民事訴訟的當事人、訴與訴訟標的、證明責任、判決效力，與民法上權(quán)利主體、權(quán)利及標的物、要件事實等等密切聯(lián)系，將訴訟法視為實體法在訴訟中的投影亦不為過。而在英美等國，早先實體權(quán)利與訴訟程序合為一體，表現(xiàn)為英國法的令狀制度，主張?zhí)囟ǖ膶嶓w權(quán)利，其訴訟程序便隨之不同，與羅馬法上“訴訟的秩序”而非“權(quán)利的秩序”有異曲同工之處。清末修律是要繼受西方先進國家的法制，將舊有的“準則法”一一修訂，固有的民事刑事法制多半將去除，而沈氏等圖一時快捷，首先推出《刑事民事訴訟法草案》，似乎紊亂了修律的次序。實際上1911年民事訴訟律即已制定完成，并無如同沈氏等所言那般拖延。既然如此，似不能認為《刑事民事訴訟法草案》有先行制定頒行的必要。

就《刑事民事訴訟法草案》所規(guī)定的民事案件的范圍而言，張之洞等指出其列舉不詳細，遺漏婚姻、親屬、繼承事件。其中《訴訟法駁議部居》中所載張氏的說明，表明清國內(nèi)部對于外國法制已有相當充分的認知。

《刑事民事訴訟法草案》有關(guān)“公堂”的部分，第14條規(guī)定法庭秩序，其中有“藐視公堂”的規(guī)定，似應(yīng)為英美法的制度。對此，張氏認為藐視公堂處罰金過輕，其并援引日本刑法及清國定例。然日本刑法對此的規(guī)定，是否確實僅指違反法庭秩序，并不明了；又張氏所援引的舊律，則顯現(xiàn)出清國定例的野蠻殘酷，進一步表明，清統(tǒng)治階級對于“刁民”的隔閡與仇視，已達制刑超越理性的程度。

在民事訴訟的“傳票”部分，草案規(guī)定，起訴時需將紛爭所涉及的契約“鈔粘為憑”。張之洞進而主張起訴須由原告提供契約等證據(jù)，當堂由承受官發(fā)還，考核之后方容許起訴。無論是立法還是張氏的觀念，均與西方起訴程序不同。其原因則是，草案與張氏均以起訴時不附證據(jù)容易導(dǎo)致濫訴，即原告起訴有時未必期望案件得到審理而僅欲使被告應(yīng)訴。此種觀念與西方國家的訴訟觀、法律觀有極大的差異。西方國家以訴訟作為當事人接近正義、權(quán)利的方法，但清國多認為“刁民”必將濫用訴訟程序滋生訟累。另外，草案中民事訴訟起訴的傳票送達，不包括起訴狀副本，被告及其律師可在公堂查閱原告的訴訟文書。此種規(guī)定的來源不明。就操作的便利程度看，不如將起訴狀副本送達至被告；而且基于禮儀或被告的權(quán)益保護，亦應(yīng)直接將原告訴訟文書副本送達被告，毋庸由被告自行至公堂查閱。

在“訟件之值未逾五百圓”部分，第98條規(guī)定一造辯論判決。張之洞認為，第98條對于被告的保護不周，因為原告可能與堂弁勾結(jié)，不將傳票送達被告，被告雖不知情仍須接受缺席判決。張氏的觀點似有誤會。如果送達不合法，則一造辯論判決存在瑕疵，另有救濟程序。而草案中亦約略不詳，屬于客觀面的缺失。

在“訟件之值逾五百圓”部分，張之洞對于訴訟標的額的估算提出質(zhì)疑。這也是可能出于誤會，因為訴訟標的額的估算有一定的時點，不會在訴訟期限內(nèi)發(fā)生浮動。另外第104條規(guī)定，被告查閱原告訴狀記載內(nèi)容過于浮泛或不詳晰時，可以申請公堂命令原告補充。本條價值頗值肯定，當事人在訴訟中的主張等攻擊防御方法不明時，法院有闡明使之補充或澄清的必要。不過，原告的訴狀記載內(nèi)容不明或不詳，在德日等國法上屬于未盡主張責任的問題，對原告本身不利，在立法政策上應(yīng)歸原告注意而非被告。張之洞的看法是出于清國傳統(tǒng)觀念，其認為原告訴狀記載過于浮泛或不詳晰，公堂即應(yīng)駁回，乃“清訟之源”，表明“無訟”是清國諸多官吏的夢想境界。此外張氏認為，起訴時即應(yīng)查明原告訴狀記載內(nèi)容是否為“偽”。但是，倘起訴時法院果真能夠毫無差遲地查出原告訴狀記載無偽，為何還要庭審呢？

在“拘提圖匿被告”部分，可以認為是財產(chǎn)保全，但是其條件與德日等國的保全制度又有區(qū)別。審理期間可以拘留被告，或許仍是清國野蠻訴訟法制的殘留物。

在“判案后查封產(chǎn)物”部分，草案模仿西方法制，規(guī)定了債務(wù)人之妻及近親屬、子女的財產(chǎn)不得查封。張曾揚、張之洞等提出異議。其論據(jù)較為復(fù)雜，約有以下數(shù)端：清國與西方的財產(chǎn)制度不同。西方家庭財產(chǎn)一般較為明晰，所以可分；在清國，父在則子不得有私產(chǎn)，因此難以區(qū)分。又西方有登記制度，財產(chǎn)歸屬一目了然；而清國的田房、稅契并不列明一戶以下由誰所有，故無法認定所有權(quán)歸屬。此外按儒家的理想，父子兄弟應(yīng)當聚居，分家析產(chǎn)悖理。最后，日本法規(guī)定公服、祭器等不得強制執(zhí)行，而草案并未列明，有失周詳。事理上張氏等論述確實頗有根據(jù)，但在世界上個人主義是立法的主流趨勢，張氏等可以說是抱殘守缺。制度上所不完備者，新建或彌補即可，以此為借口拒絕新法，有因噎廢食之嫌。當然草案規(guī)定的不得執(zhí)行的范圍，較之日本法，確有不周延之處。

草案第七節(jié)規(guī)定“判案后監(jiān)禁被告”。這一部分不僅在德日等國沒有類似的規(guī)定，即使清督撫等亦提出諸多疑問。第八節(jié)“查封在逃被告產(chǎn)物”，其制度規(guī)范意旨不明。審究草案第154條，其規(guī)定查封后原告可以向公堂遞交訴狀起訴，其程序“一如通常民事案件”，似乎有英美法上基于查封管轄權(quán)（Attachment Jurisdiction）的訴訟的影子，第157條規(guī)定本訴的判決，其涉及查封的物。此種程序在性質(zhì)上兼有訴訟與強制執(zhí)行兩種，較為特別；如果依大陸法系德日等國民事訴訟法，原告直接對債務(wù)人起訴即可，獲得勝訴判決可對債務(wù)人所有財產(chǎn)強制執(zhí)行，無須另行就該標的物先行查封、再對債務(wù)人提起請求滿足其債權(quán)之訴。沈家本等似并未留意草案中此種抵牾之處。

草案第九節(jié)規(guī)定破產(chǎn)程序。但是破產(chǎn)程序的債權(quán)人債權(quán)并不需要經(jīng)過判決確定，因此成為督撫抨擊的對象。這也屬于草案在客觀面上的不足。

頗值留意的是，草案第十節(jié)“和解”。第185條規(guī)定承審官在訴訟中勸諭“和解”，以及第186條規(guī)定經(jīng)兩造合意，可由承審官在訴訟中將案件“事宜”委托“公正人”持平?jīng)Q斷。此一制度類似于今日由調(diào)解人酌定調(diào)解條款，較為特異。今日我國實行法院調(diào)解程序，向來認為調(diào)解與和解有很大不同，不過草案中并未區(qū)別，而是直接稱為和解。

草案“律師”一節(jié)，督撫攻擊甚多，主要著眼于律師的養(yǎng)成訓(xùn)練問題。論者多忽略草案第204條規(guī)定的律師在公堂上的訴訟活動。尤其是原告方律師對于證人出庭作證，應(yīng)首先“導(dǎo)之”，使得“惶悚”的證人說實話；而被告律師則“詳細研求”，找出證言的虛假成分，即所謂“對詰”；對詰時，證人答詞與原告律師詢問時證人的回答不一致時，原告律師可再次詢問證人，即所謂覆問。此一過程，當是英美法上的交叉詢問制度（cross-examing交錯詰問）；在大陸法系的德國及當時的日本并無此種詢問證人的方法。B20可見草案的起草者至少對于英美法上交錯詰問制度有一定程度的認知。雖然并無督撫指出該制度的問題，然而交錯詰問的施行，需要實踐經(jīng)驗豐富的律師群體長期的累積以及體系化的證據(jù)法則（Rule of Evidence）。法制后起國家，如德日等，均未抄襲英美法上的交錯詰問制度，或許亦是出于此種考量；而草案中規(guī)定實行該制度，可能導(dǎo)致實務(wù)上配合的問題。

草案中另有“陪審員”一節(jié)?！肚迨犯濉分赋?，陪審員制度是參酌英美陪審團制。浙江巡撫張曾揚援用日本法，稱日本并無陪審員裁判之事；又認為陪審員制度只適用于民主立憲國，與君主立憲政體不符。張之洞亦稱，英國陪審制在歐洲大陸法德兩國施行，“多有流弊”，因為陪審員并非法律專家，其反復(fù)辯論容易掣肘法官、延遲訴訟；日本法上則無陪審制度，以日本人民無陪審員程度。張氏等固然不明了陪審員與法官的任務(wù)分擔不同，從而發(fā)生“掣肘法官”的誤會；彼提出陪審員制度只適用于民主立憲國，但英國就是君主立憲國；彼指出日本法上則無陪審制度，以日本人民無陪審員程度，其實以清國生民眾庶，選拔陪審員必不成問題。因此上述理由均不牢固，可見彼等所重視的訴訟法制當為日本法。如果陪審員制度的施行需頗費一番功夫，而陪審員事實認定的功能亦可由職業(yè)法官制度實現(xiàn)，則在成本上陪審員制度欠缺優(yōu)勢。陪審員制度與律師制度相比，前者多見于英美國家，較為特殊；而后者在大陸法系國家也不可或缺。筆者認為陪審員制度之不采，實質(zhì)的原因應(yīng)歸于抄襲他國制度時的成本問題，并非政體、風俗，或所謂民智問題。

部分議論頗能反映清末官員對于西方法制的認識程度。例如浙江巡撫張曾揚提出，西方各國刑事訴訟行控訴制，另外國對于證據(jù)規(guī)定“極精詳”，因此毋庸法官刑訊逼供；他最后主張，法律之間有若干關(guān)聯(lián)的，一部法的變動也要求變動其他法相配合，否則無法作用。此種觀點已經(jīng)提及抄襲外國法制的完整性問題。

不過，如果援用“時代性局限”來形容草案起草者及其批評者雙方，仍然是沒有問題的。草案本身確實存在時人所指出的問題，若說“全系翻譯美法”，似乎片面，但指其“刑法抄襲日本而訴訟又襲美法，狐裘羔袖，亦非一色”，B21則不無依據(jù)。今日觀察這部草案，便不能由起草者的動機出發(fā)為立法的結(jié)果辯白；西方法制固有文明性、先進性，然而抄襲不良，將直接影響當事人、法院等“用戶體驗”，此點有關(guān)我國修法，歷來多次應(yīng)驗。而草案的反對者，其思維中充滿對清國苛酷舊律的留戀、對“刁民”的敵視、對于訴訟的鄙夷?？梢娫谇鍑?，文明開化事業(yè)的自發(fā)推進確實艱難。另外，無論如何，當時清國法制也存在客觀繼受不足的問題，即使是思想守舊的清國官員也能依據(jù)日本等國的法律指出草案的缺陷，不無見地。

B20 日本引入交錯詰問是在二戰(zhàn)以后改正其訴訟法時，依日本學(xué)者中村英郎所述，該制度剛施行時律師并不熟悉，以致難以充分活用其優(yōu)勢。

B21 劉錦藻：《清續(xù)文獻通考》，轉(zhuǎn)引自吳澤勇：《清末修訂〈刑事民事訴訟法〉論考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第2期，第143頁。

四、《民事訴訟律》草案及其評價

（一）修律的經(jīng)過、成案

1907年10月27日修訂法律館開館辦事后，即起草“民事訴訟律”，其中有日本專家與留日學(xué)習(xí)法律者作為修法主力參與。1910年12月17日沈家本等奏進我國最早的民事訴訟法草案，凡八百條。其編、章、節(jié)、目如下：

第一編審判衙門，共五章：第一章事物管轄，第二章土地管轄，第三章指定管轄，第四章合意管轄，第五章審判衙門職員之回避、拒卻及引避。

第二編當事人，計七章：第一章能力，第二章多數(shù)當事人，第三章訴訟代理人，第四章訴訟輔佐人，第五章訴訟費用，第六章訴訟擔保，第七章訴訟救助。

第三編普通訴訟程序，分五章。第一章總則，有八節(jié)：（一）當事人書狀、（二）送達、（三）日期及期間、（四）訴訟行為之濡滯、（五）訴訟程序之停止、（六）言詞辯論、（七）裁判、（八）訴訟筆錄。第二章地方審判庭第一審訴訟程序，有七節(jié)：（一）起訴、（二）準備書狀、（三）言詞辯論、（四）證據(jù)、（五）裁判、（六）缺席判決、（七）假執(zhí)行之宣示。第三章初級審判庭之程序。第四章上訴程序。第五章再審程序。

第四編特別訴訟程序，共五章：第一章督促程序，第二章證書訴訟，第三章保全訴訟，第四章公示催告程序，第五章人事訴訟。

（二）草案評價

由于日本專家與留日人員參與修訂清國的《民事訴訟律》在內(nèi)容上相當接近日本民訴法；而日本當時的民訴法（舊民事訴訟法、首部民事訴訟法）大體上是通過對德國民訴法進行翻譯形成的繼受物。B22《民事訴訟律》取法于德奧日，而德日等國民訴法是大陸法系中最為先進的法制。《刑事民事訴訟法草案》中的英美法色彩一掃而空，令人耳目一新；《民事訴訟律》在架構(gòu)、條文表述、完備程度上遠勝前者；而日本自近現(xiàn)代以來的立法及法學(xué)理論，對于中國影響可以說是“無出其右”者。中國當時對于母法國的選擇，可以說頗為妥當合理。法律的移植，應(yīng)當盡可能地取自某一個法制先進國家，才不會發(fā)生體系上的紊亂與滯礙。民國時期的民事訴訟立法、乃至于1982年以后的民事訴訟立法，在這部草案中取用了很多素材。

B22 參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第32頁。

Abstract：Upon the intrusion by troops of Eight-Nation Alliance in 1900， the ruling class in Qing Dynasty came to realize that the previous ruling would not work thus began to amend existing laws. Besides， the consular adjudication enjoyed by western countries for the purpose of protecting benefits of their own citizens have also invoked the people of Qing Dynasty to comprehend advanced procedure laws in civilized countries. Since Britain， America and Japan have reached agreement with Qing Dynasty that their consular adjudication can be abolished on condition that Qing government should amend laws， which offered a direct motivation for the amendment of law. Shen Jiaben and other officials in charge of amending laws have formulated and presented successively Draft on Criminal and Civil Procedural Law and Draft on Code of Civil Procedures with different characteristics， in which the former is more special for it consists of proceeding rules from Anglo-American countries； while the latter bears more features from civil procedural laws of Japan.

Key words： Law-amendment in Late Qing Dynasty consular adjudication Draft on Criminal and Civil Procedural Law Draft on Code of Civil Procedures