淺談法的形式正義與實質正義的沖突與解決

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淺談法的形式正義與實質正義的沖突與解決

任興魯

青島大學 山東青島 266000

[摘要]正義是法治的邏輯起點和最終歸宿，也是一切司法改革的價值依據(jù)與評判標準。正義是人類社會的崇高理想和美德，向來被視為法律的實質和宗旨，正義又可分為形式正義和實質正義。實質正義和形式正義又并不是完全統(tǒng)一，只追求實質正義，可能會導致最終的非形式正義；同時，片面追求形式正義，可能最終將損失實質正義的崇高價值。所應實現(xiàn)兩者的平衡，著重強調形式正義與實質正義的統(tǒng)一，形式正義只是手段，而實質正義才是目的，充分實現(xiàn)兩者的協(xié)調促進，才能達到最大限度地實現(xiàn)正義。

[關鍵詞]形式正義；實質正義；法治；優(yōu)先性

一、抗癌癥藥代購者被抓，什么是正義？

印度抗癌藥“代購第一人”陸勇在2015年1月10日晚飛抵北京后，在機場即被警方逮捕，目前被羈押在朝陽區(qū)看守所。此前，湖南省沅江市檢察院以妨害信用卡管理罪和銷售假藥罪對陸勇提起訴訟，陸勇已被網(wǎng)上追逃。陸勇的300多名白血病友聯(lián)名寫信，請求司法機關對他免于刑事處罰。

對陸勇涉嫌犯罪的主要指控是銷售假藥，是否是假藥應按照現(xiàn)行的藥品管理法規(guī)來認定，而現(xiàn)行的藥品管理法規(guī)規(guī)定，走私未經(jīng)國內(nèi)審批、許可的藥即認定為假藥。很不幸，陸勇代購的印度仿制抗癌藥，雖然在印度屬于合法生產(chǎn)、銷售的正規(guī)藥品，卻未經(jīng)我國藥品監(jiān)管部門批準銷售，因此也可以被視為“假藥”。同時，根據(jù)當前刑法修正案的規(guī)定，只要具有主觀故意生產(chǎn)、銷售假藥的行為，即構成犯罪，不管是否牟利，是否發(fā)生實際人身傷害。因此，盡管陸勇為病友代購的印度仿制抗癌藥，確實藥效很好，而且他本人沒有直接牟利，其行為亦可被認定為銷售假藥。在現(xiàn)在藥品監(jiān)管法律框架下，警方抓捕陸勇于法有據(jù)?？墒牵热皇巧嫦臃缸?，為什么還會有數(shù)百名病友為陸勇“喊冤”？

身為身患白血病的重癥患者，陸勇在頑強與病魔斗爭的過程中，發(fā)現(xiàn)了療效相近而價格便宜很多的“救命藥”，和廣大病友分享信息，還主動幫那些不會“海淘”印度仿制抗癌藥的病友代購。如果陸勇因此而獲罪，不僅身受“救命之恩”的病友們感到難過，也讓公眾難以接受。

看完這個案件，我想大家都會感到矛盾。法治社會，有法必依、執(zhí)法必嚴是法治的基本秩序，個人好惡確實不能影響法律的正常運行。可是，在嚴守法律秩序的前提下，我們也不能忘記“法律不外乎人性”的原則，不能無視人們內(nèi)心對公平、公正的共同愿望。簡而言之，法律是維護正義的利劍，但是機械的追求依法辦事，忽視“程序正義”，就可能變成“雙刃劍”，甚至適得其反、本末倒置，使得本應實現(xiàn)的“實質正義”成為空談。

二、法的正義的區(qū)分：實質正義與形式正義

（一）正義的內(nèi)涵

正義，是一個令人覺得既深邃又簡約的詞匯，它可以大到是法的最高的價值和最崇高的最求目標，它又可以小到我們?nèi)粘Ｉ钪械娜藗儼凑找欢ǖ牡赖聵藴仕鶓撟龅氖虑椋匆环N道德評價——公正，美國的博登海默將正義總結為“具有一張普羅透斯式的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌”；古希臘哲學家柏拉圖認為，“人們按自己的等級做應當做的事就是正義”；哲學家休謨認為，“正義并不是自然的，而是一種‘應付人類環(huán)境和所需而采取的措施或者設計’”。亞里士多德認為，“正義寓于某種平等之中，它要求這些資源，包括機會，按照比例平等的原則，公平地分配給社會成員，平等分配的標準就是正義的標準?！?/p>

（二）形式正義與實質正義的內(nèi)涵

上面我們闡述了許多學者關于“正義”內(nèi)涵的觀點。那么正義又怎樣劃分的呢？目前我國學者的相關研究大多數(shù)是圍繞形式正義與實質正義而展開的——兩者的劃分是從正義與主體利益的關系角度進行的。正如勒內(nèi)?戴維所言：“在所有國家存在著并將永遠存在著兩種正義之間的矛盾：其一，法律必須保持確定性與可預見性；其二，法律必須足夠靈活以便能夠適應環(huán)境的變化?！边@種矛盾貫穿于任何法律體系之中，實質是法律的穩(wěn)定性與預見性之間的沖突，深層次的表現(xiàn)為法的形式正義與實質正義之間的沖突。

1.形式正義，有的學者也將其稱為“正義的形式主義”，其更側重于程序上的正義。法律平等地一以貫之地適用于任何人，同等情況同等處理人，人們可以通過法律的規(guī)定去預見自己行為的法律后果，即使如此將明顯有悖于情理，但法律必須遵守其承諾，法本身被視為目的。形式正義有三種形式：第一，與社會正義相對應的形式正義，即制度正義或者法律正義，即法治。第二，與具體正義相對應的形式正義，也可以成為抽象正義。第三，也是本文著重敘述的，法律體系中，與實質正義相對的形式正義，即程序正義。程序正義是以法治作為社會生活價值調整方式和實現(xiàn)人們共同學理想社會目標時，人們在立法、司法、執(zhí)法過程中對正義的追求和渴望，比如法官在審判案件時候應該做到不偏不倚，不能帶有感情色彩來判決，同時注重訴訟效率，即辦案、審案、斷案的過程要強調準確、高效；最后，還應強調訴訟程序的規(guī)范性，只要案件的審理過程符合法律的規(guī)定就不予考慮具體案件的特殊情況。

2.實質正義，主要是從立法者制定的良法中體現(xiàn)出來，通過法律的規(guī)定實現(xiàn)對政治自由和平等、資源、社會合作的利益和負擔進行公正地分配。實質正義也分為三種形式：與法制這種形式正義相對應的實質正義，即社會正義；與抽象正義相對應的稱為具體正義的實質正義；與程序正義相對應的實體法上的實體正義。根據(jù)我們對實質正義的理解——社會利益與負擔的合理分配可以引申出，實質正義追求社會范圍內(nèi)實質上的正義和公平，最大限度上符合社會成員的正義價值觀念，對不同社會成員的行為給予不同的法律調整，同時對利益和負擔的分配和矯正，在這些過程中法的實質正義得到徹底體現(xiàn)，這也合乎道德的要求。

三、從“許霆案”思考形式正義與實質正義的關系

2006年4月21日，被告人許霆來到天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機取款，結果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款5.4萬元。當晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復操作多次。后經(jīng)警方查實，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。事后，二人各攜贓款潛逃。

同年11月7日，郭安山向公安機關投案自首，并全額退還贓款1.8萬元。經(jīng)天河區(qū)法院審理后，法院認定其構成盜竊罪，但考慮到其自首并主動退款，故對其判處有期徒刑一年，并處罰金1000元。而潛逃一年的許霆，17.5萬元贓款因投資失敗而揮霍一空，今年5月在陜西寶雞火車站被警方抓獲。目前，廣州市中院審理后，被告許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大，行為已構成盜竊罪，遂判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。許霆隨后提出上訴，2008年3月，廣州中院認定許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，許霆再度上訴，2008年5月，廣州省高院二審駁回上訴，維持原判。

“許霆案”初審判決一經(jīng)作出，隨即引起社會輿論的一片嘩然。不管是法律界人士還是普通百姓，普通認為廣東中院量刑過重，是法院判錯了嗎？早在“許霆案”爭論之初，就有許多資深法學家指出依照我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，廣州中院以“盜竊金融機構罪”來定罪，量刑有法可依，事實也是確鑿充分，并沒有不妥之處，同時考慮到?jīng)]有從輕和減輕的情節(jié)，也就是說，廣州中院對許霆以“盜竊金融機構罪”作出的“無期徒刑”的一審判決，完全是一個依照法律作出的合法判決。那么，從判決來說，是完全實現(xiàn)了有法可依和有法必依，實現(xiàn)了法律的實質正義。這樣一個合法的判決，理應得到社會的尊重和認同，那么為什么社會輿論一邊倒的認為“無期徒刑”是量刑過重呢？

經(jīng)過反思，或許以下原因可以用來解釋這種現(xiàn)象：我國當前法的制定過程和所制定的法律基本上符合“良法”的標準，但在法律本身有問題時，如果僵化地堅持依法辦案，實現(xiàn)了法律，卻不能保證實現(xiàn)正義。許霆在接受完全符合法律程序的審理之后，依照現(xiàn)行刑法及司法解釋，法院仍然有可能做出令部分公民難以滿意的判決，這就深刻揭示出形式正義與實質正義之間難以調和的矛盾與沖突，再加上具體實踐中由于案件情況錯綜復雜，人們會受到各種因素的影響，難免對判案會造成一定的影響。

那么，我們應該如何認識形式正義與實質正義之間的關系呢？我們可以把兩者比作一個硬幣的兩面，我們不可能要求兩面都朝上——片面地追求實質正義或形式正義；只追求實現(xiàn)實質正義，有可能導致非形式正義。比如有人認為，無論程序如何，無論手段如何，知道能結論是合法的，就實現(xiàn)了真正的正義，這就是典型的“寧肯錯殺一千也不可放過一個”觀念，我國也曾深受這種觀念的束縛，在這種情況下，法的形式正義遭到嚴重的踐踏和蹂躪，法淪落成為一種工具。當然，一味地追求形式正義，力圖實現(xiàn)證據(jù)的環(huán)環(huán)相扣和滴水不漏，會影響到法律的效率，也將損失實質正義的崇高價值，進而影響到法律的生命力。

四、形式正義與實質正義之優(yōu)先性問題的探究

從前述中我們可以看出，法的實質正義與形式正義之間的矛盾至少在現(xiàn)階段是無可回避的，那么我們就面臨著一個問題。為了真正實現(xiàn)法的正義，形式正義與實質正義兩者應該各自處于一種什么地位呢？是平等適用還是有優(yōu)先性的問題呢？對于這個問題，通常有以下三種理論：第一，實質正義優(yōu)先于形式正義，形式正義被看作是實現(xiàn)實質正義這“最高境界”目的的手段；第二，形式正義與實質正義處于平等地位，任何一方都不受到大的損害，同時保留了法的原則性與靈活性；第三，形式正義優(yōu)先于實質正義，并兼顧實質正義。

其中對于第三種觀點討論和關注最為集中的代表人物有兩個：馬克斯幵韋伯和羅爾斯。兩者不謀而合地認為形式正義應當更被推崇和重視，因為“往往現(xiàn)實生活中實質正義已經(jīng)處于一種優(yōu)勢地位，盡管它可能會帶來完美的結果，但是它所賴以建立的基礎是十分危險的，它為任意專斷開辟了道路，使權力不受制約，因此與其說實質正義能夠帶來真正地正義，不如說正義只是它偶爾的產(chǎn)品，從總體上看，實質正義只會帶來更多的不公平?！倍?，“無形式的司法為絕對任意專斷和主觀主義的反復無常提供了機會?！蓖瑫r，韋伯和羅爾斯認為形式正義不僅限制了權力的濫用，也與那些“僧侶、世襲王公的價值追求相排斥的”。

或許我們認為，實質正義是法的最終追求和崇高理想，實質正義應當處于優(yōu)先地位——至少于形式正義處于同等地位。但是我們應當知道，法律作為維護國家基本制度和社會運行的主要工具，必須使得正義得以實現(xiàn)，隨著社會發(fā)展變化，這種正義必須是可操作可改變的，法不能僅僅依靠實質正義來引導社會主體行為，這種帶有盲目性和不可知性的指導并不能勝任真正實現(xiàn)正義的任務。況且實質正義的法的執(zhí)行者——人，本身就具有趨利避害的天性和依據(jù)自我的認識分辨是非的能力，不能完全以理性的態(tài)度來思考。而且，法的形式正義優(yōu)先也有其理論基礎；首先，人類認識是有限的，決定了法追求的實質正義不能完全實現(xiàn)，法所能夠達到的正義是形式上的。其次，只有強調法的形式正義性，才能夠將法與道德倫理等其他社會規(guī)范區(qū)別開來。所以，我們推崇的是第三種理論：形式正義優(yōu)先，兼顧實質正義的發(fā)展。各種案件表明，只有形式正義的法才是法治社會要求的法，法的形式正義不僅保證了法的可預見性，同時能夠對權力進行有效的制約?！半x開了形式正義的法，會成為一人之上萬人之下的法，成為一種工具”。同時，我們也必須兼顧法的實質正義，不能顧此失彼，忽視了法最基本的內(nèi)涵。

無論選擇哪種模式，都離不開特定的歷史背景和現(xiàn)實狀況，也離不開時代發(fā)展的需要和中國的特殊國情。無論討論哪種觀點，都要和法治緊緊相連，為法治服務。個人認為，即使如此，基于法的這種特殊的社會規(guī)范以及我國社會發(fā)展的歷史來看，我國要真正走上法治道路，保障個人的權利，那么對于程序的正義性應該給予更多的關注和考量，那并不意味著要犧牲實質正義，因為我們會發(fā)現(xiàn)當形式正義最終實現(xiàn)時，對實質正義的實現(xiàn)也會大受裨益。

任興魯（1991-）男，漢族，山東青島，法律碩士（法學），單位：青島大學，研究方向：憲法與行政法。

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