新《廣告法》的核心與消費者權(quán)益

中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授孫穎對新《廣告法》做出解讀，分析《廣告法》與我國消費者保護制度的完善與提高。

《廣告法》的修訂與

消費者權(quán)益保護

《廣告法》在消費者保護法律體系中承擔著保護消費者信息真實和免受過度信息侵擾的獨特的價值功能。2015年4月24日修訂通過的《中華人民共和國廣告法》第一條開宗明義規(guī)定：“為了規(guī)范廣告活動，保護消費者的合法權(quán)益，促進廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護社會經(jīng)濟秩序，制定本法?！睂⒈Ｗo消費者合法權(quán)益放在了首位。廣告是企業(yè)通過一定媒介和形式直接或間接地宣傳、介紹自己的商品或服務(wù)，吸引消費者購買的行為?，F(xiàn)代社會人們接受消費信息的途徑主要依賴于廣告（包括網(wǎng)上信息提供）。消費者接受商品和服務(wù)在質(zhì)量、功能、功效、使用方法、服務(wù)標準、價格等方面的信息渠道主要是廣告。

為保護消費者，使其獲得完整正確的信息并做出合理選擇，各國均通過廣告法、商標法、反不正當競爭法等相關(guān)立法對信息的提供進行規(guī)制，防止以不適當?shù)姆绞较蛳M者提供不適當?shù)男畔ⅲS護公平市場秩序，防止欺詐的發(fā)生。

廣告在消費生活中具有重要作用，廣告信息的準確與否決定著消費者所采取行動的對與錯?？萍荚桨l(fā)展，新產(chǎn)品增加越多，以廣告、標識為中心的信息的作用就越顯得重要。許多消費者在消費時不是因為能夠辨別商品或服務(wù)的質(zhì)量、性能，而是通過廣告相信這些商品是高功能、高質(zhì)量的產(chǎn)品，實際上最終決定消費者是否選擇的不是產(chǎn)品自身的質(zhì)量，而是廣告中所展示的內(nèi)容。從企業(yè)營銷的角度，某種意義上可以說商品的質(zhì)量競爭主要是通過廣告進行的，消費者是以廣告作為媒介選擇商品的。

隨著消費者與企業(yè)之間信息差別的擴大，無論是對消費者來說，還是對企業(yè)來說，廣告的必要性與重要性都得到了提高。但是二者需要廣告的理由、目的不同，消費者作為商品、服務(wù)的最終利用者，希望了解包括缺點在內(nèi)的商品和服務(wù)的全部事實真相。與此相反，企業(yè)為了能讓消費者選購自己的商品和服務(wù)，在做廣告時，只說好處，不說缺點，只說一部分內(nèi)容，不提供全部情況，如果讓消費者了解了全部事實真相，消費者就有可能不選購自己的商品。因此，掩蓋事實真相、蒙騙消費者的虛假廣告屢禁不絕。消費者上當受騙往往源于不能準確地了解全部真實信息，因此，廣告內(nèi)容是否可信成為問題的關(guān)鍵。

向消費者提供準確的信息是參與市場競爭的所有企業(yè)理所當然的社會責任和義務(wù)。但并不是所有的企業(yè)都能做到這一點，許多消費者由于廣告的誤導(dǎo)或過度宣傳，錯誤地購買了某種商品。要防止此類現(xiàn)象的存在和發(fā)生，就需要依靠國家立法和各級行政部門依法進行規(guī)制?？疾彀l(fā)達國家對廣告的規(guī)制，其方式主要包括：法律調(diào)整、行政規(guī)制和行業(yè)自律。在法律調(diào)整方面，各國普遍頒布了相關(guān)法律、規(guī)章，規(guī)制的重點是廣告的真實性和適度性、正當性，以保護消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)。

維護廣告的真實性是廣告立法的最基本動因。目前許多國家都在法規(guī)中規(guī)定了一系列維護廣告真實性的條款，并予以嚴格執(zhí)行。如在廣告業(yè)發(fā)達的英國，有40多個法律、法規(guī)中涉及廣告的內(nèi)容，禁止對產(chǎn)品和服務(wù)作欺騙性表述，特別是對醫(yī)藥廣告的規(guī)定比較詳細。我國對廣告的法律規(guī)制主要依靠《廣告法》，此外，《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《食品安全法》、《藥品法》等特別法中也有對虛假及誤導(dǎo)消費者的廣告的法律規(guī)制。

新修訂的《廣告法》

精確定義了虛假廣告

2015年4月24日修訂通過的《中華人民共和國廣告法》是該法自1994年頒布21年以來的第一次大修，是全面推進依法治國的一部重要法律，對防止虛假和過度的、不正當?shù)男畔⑻峁Ｗo消費者權(quán)益將起到重大作用，是消費者保護法律體系中規(guī)制消費信息提供的新利器。

從《廣告法》修訂的內(nèi)容看，此次修訂緊緊圍繞廣告立法的初始目的和終極目標，將整治虛假廣告放在重要位置，對消費者深惡痛絕的虛假廣告進行了精確定義，該法第28條明確規(guī)定廣告內(nèi)容虛假及內(nèi)容引人誤解均屬于虛假廣告，同時列明構(gòu)成虛假廣告的具體情形，加大對違法虛假廣告的懲治力度。

關(guān)于虛假廣告，1994年頒布的《廣告法》中對廣告真實性的要求僅在總則第四條列明：廣告不得含有虛假內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費者。這樣的條款過于原則、抽象，在執(zhí)法過程中缺乏操作性。而新《廣告法》第28條除了對虛假廣告給出了定義，“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告”，還列出了虛假廣告的五種情形，規(guī)定：“廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：

（一）商品或者服務(wù)不存在的；

（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的；

（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；

（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；

（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的其他情形?！?/p>

虛假廣告欺騙、誤導(dǎo)消費者，影響廣告業(yè)健康發(fā)展，損害社會經(jīng)濟秩序，是廣告領(lǐng)域性質(zhì)最為惡劣的違法行為之一。這次修改《廣告法》，總結(jié)實踐經(jīng)驗，以定義加列舉的形式對虛假廣告的含義和具體情形進行了概括， 同時進一步明確監(jiān)督管理和法律責任，加大了懲罰力度。通過對虛假廣告做原則性規(guī)定加上典型列舉，讓執(zhí)法部門能夠更好地識別、判斷虛假廣告，既便于對“典型情況”的執(zhí)法操作，又為“非典型情況”留下靈活操作的空間，修改后的條款在立法技術(shù)上顯示出成熟，比原先的條款有了明顯的進步，通過設(shè)立一個總的原則條款，加上5種典型情形，對虛假廣告的定義更加精確了，相當于劃了5條紅線，只要觸及紅線就構(gòu)成虛假廣告。

在法定的5種典型情形中，第一種是“商品或者服務(wù)不存在的”，系指虛構(gòu)了商品或服務(wù)本身，則廣告虛假無疑。

第二種是“商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的?！?/p>

這一條的表述分兩層意思：一是廣告中宣傳的商品或服務(wù)的各種信息與實際情況不符，二是這些信息對購買行為有實質(zhì)影響，即消費者受廣告宣傳影響實施了購買行為。在具體認定這一虛假廣告行為時，這一典型情形要與該條中的定義條款“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告”結(jié)合起來理解，與原《廣告法》對虛假廣告的定義相比，新《廣告法》對對虛假廣告的概括定義增加了“引人誤解的內(nèi)容”，結(jié)合起來不難發(fā)現(xiàn)，“商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息”既有可能是完全或部分虛構(gòu)，與實際情況不符，也有可能并非虛構(gòu)或并非完全虛構(gòu)，但采取了一些引人誤解的表述，兩種情況都導(dǎo)致了一個后果——“對購買行為有實質(zhì)性影響”，即消費者受廣告宣傳影響實施了購買行為，而無論是哪種情況，都屬于虛假廣告。

第三種是“使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的?！贝朔N典型情形主要是針對目前一些廣告中存在的假借科學之名的偽科學現(xiàn)象，如一些醫(yī)藥、醫(yī)療器械、保健品、美容產(chǎn)品和服務(wù)廣告中經(jīng)常出現(xiàn)穿著白大褂冒充專家的人，然后配上字母或聲音“科學研究證明，實驗數(shù)據(jù)顯示，科學家研究發(fā)現(xiàn)”，但這些所謂的研究、數(shù)據(jù)、發(fā)現(xiàn)，卻往往是子虛烏有?？茖W實驗必須是能夠重復(fù)驗證的，如果只有一次實驗結(jié)果，無法重復(fù)再現(xiàn)廣告宣傳的效果、結(jié)果、依據(jù)，這樣的“科研成果”也屬于無法驗證的。以這樣的科研成果作為廣告的依據(jù)也屬于虛假廣告。

社會上一些不法經(jīng)營者利用一般消費者對 “科學權(quán)威”、“國外研究”容易相信的心理，采用偽造科學結(jié)論、編造權(quán)威說法的方式，開展虛假廣告活動，欺騙、坑害了眾多善良的消費者，在社會上造成了惡劣影響。

此條就是針對這類違法行為的對癥下藥，這些情形可以分為兩類，一類是完全虛構(gòu)、偽造的情況，不存在所謂的科研成果或者調(diào)查結(jié)果，屬于無中生有的編造，卻放在廣告中作為依據(jù)；另一種是廣告主可能從某種渠道得到某種信息，符合其期望，但是沒有經(jīng)過嚴格的考證，沒有確鑿的證據(jù)證明信息的真實性，就用到了廣告中以增強廣告的可信性。兩種情況都屬于虛構(gòu)、偽造的或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料等信息。

第四種典型情形“虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的”，是指商品或服務(wù)本身沒有此種效果卻說成是有此種效果的情況，如減肥藥廣告虛構(gòu)療效。

第五種“以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的其他情形”，是指上述四種典型情況之外的，法律暫時無法明確列舉的其他情形，屬于立法上的兜底條款。

由于虛假廣告種類繁多，表現(xiàn)形式多樣，而且隨著時代發(fā)展和法律的規(guī)制，虛假廣告的表現(xiàn)形式也會不斷變化和創(chuàng)新，列舉的典型情形不可能完全概括，有待于實踐中不斷總結(jié)，因此需要一個能夠在較大范圍內(nèi)兜住其他更多情形的條款進行概括，以便于實際執(zhí)法，也為以后行政部門出臺治理虛假廣告的行政法規(guī)、規(guī)章留出了立法空間和依據(jù)。

新修訂的《廣告法》對廣告的適度性、正當性進行了重點規(guī)制

此次《廣告法》的全面修訂特別關(guān)注了廣告的適度性和正當性問題，禁止以不適當?shù)姆绞较蛳M者提供不適當?shù)男畔?，包括修訂完善和新增了保健食品、藥品、醫(yī)療、醫(yī)療器械、教育培訓(xùn)、招商投資、房地產(chǎn)、農(nóng)作物種子等廣告內(nèi)容準則，全面禁止煙草廣告，規(guī)定廣告薦證人自己未用不得代言等，并規(guī)定了較嚴厲的法律責任，解決了長期困擾消費者的廣告提供方式和內(nèi)容不適當?shù)膯栴}，保護了消費者（包括未成年消費者、農(nóng)村生產(chǎn)消費者）的知情權(quán)和選擇權(quán)不受非法傷害。

以全面禁止煙草廣告為例，1994年《廣告法》中，只明確了5種媒體（廣播、電影、電視、報紙、期刊）、4類公共場所（等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館）禁止煙草廣告。

新法在嚴控煙草廣告上有多個亮點：除了傳統(tǒng)媒體外，還禁止在新媒體上發(fā)布廣告，增加了禁止在公共交通工具及戶外發(fā)布廣告的規(guī)定；增加了禁止向未成年人發(fā)放任何形式的煙草廣告的規(guī)定等。在立法層面嚴控煙草廣告，既是我國履行聯(lián)合國《煙草控制框架公約》的舉措，更是考慮民族長遠發(fā)展、保護人民健康、預(yù)防青少年吸煙的利國利民的大事，意義深遠。

由于舊的《廣告法》對煙草廣告發(fā)布行為存在不少漏洞，給一些煙草企業(yè)發(fā)布廣告提供了不小的空間，不利于控煙行動的深入推進，尤其是一些煙草企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)等新媒體大做廣告，讓“嚴控煙草廣告”成了一句空話。為了保護消費者的健康，法律沒有給煙草廣告留下任何空間。新修訂的《廣告法》對煙草廣告媒介做出了更加嚴格的限制，“禁止在大眾傳播媒介或者公共場所、公共交通工具、戶外發(fā)布煙草廣告?！钡P者認為，煙草廣告未來能否受到有效約束，還取決于新《廣告法》涉及煙草廣告的表述中“大眾傳播媒介”、“公共場所”在實踐中必須達成共識，并在執(zhí)法中形成統(tǒng)一標準。為了杜絕煙草廣告，防止煙草企業(yè)直接雇人向其私人處所散發(fā)廣告或發(fā)送廣告短信，應(yīng)結(jié)合新《廣告法》第43條的規(guī)定，“任何單位或者個人未經(jīng)當事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告”，這其中顯然包括了煙草廣告。

新《廣告法》的另一大亮點則是徹底禁絕對未成年人的煙草廣告，表明了立法者青少年吸煙問題的重視。

近年來，煙草專賣店已成為煙草業(yè)推銷煙草制品、發(fā)布煙草廣告的重要場所，煙草專賣店分布密度呈越來越大的趨勢，裝潢設(shè)計和陳列也日趨醒目，致使青少年不僅容易獲得煙草制品，也容易接觸到煙草廣告，應(yīng)當引起關(guān)注。有關(guān)行政部門在制定《廣告法》配套的實施細則時應(yīng)考慮適度控制煙草專賣店的布局密度，并明確煙草專賣店屬于不特定人均可進入的公共場所，適用新《廣告法》“不得在公共場所發(fā)布廣告”的規(guī)定，以進一步壓縮青少年與煙草廣告的接觸空間。

變相煙草廣告也是此次新《廣告法》規(guī)制的一個重點，明文規(guī)定：“禁止利用其他商品或者服務(wù)的廣告、公益廣告，宣傳煙草制品名稱、商標、包裝、裝潢以及類似內(nèi)容。煙草制品生產(chǎn)者或者銷售者發(fā)布的遷址、更名、招聘等啟事中，不得含有煙草制品名稱、商標、包裝、裝潢以及類似內(nèi)容?！蹦康氖墙蛊髽I(yè)變相宣傳煙草品牌或企業(yè)形象，擴大企業(yè)和品牌的認知度，進而擴大煙草的消費者人群，因此明令禁止此類廣告形式是非常有必要的。但筆者認為，關(guān)于禁煙，法律的規(guī)定只是設(shè)定了紅線，指望一部《廣告法》就能讓煙草從公眾面前消失是不現(xiàn)實的，要禁絕煙草廣告還需要社會各界形成禁煙控煙共識。

總之，新《廣告法》的頒布和即將實施，是我國社會經(jīng)濟和消費生活的一件大事，新法也是我國市場經(jīng)濟的一部重要法律，對防止虛假廣告及不適當廣告，保護消費者的合法權(quán)益將起到前所未有的作用，是消費者保護法律體系中規(guī)制消費信息提供的不可替代的法律。

從1994年至今，經(jīng)過21年的法律實踐和探索，我國已制定出從內(nèi)容到形式相對比較完善的廣告法是值得肯定的，但與發(fā)達國家相比，我國的廣告法還處于起步階段，不少規(guī)定比較原則，不夠全面，在廣告管理方式和途徑、審查制度和消費者監(jiān)督方面有待以后進一步完善。