試論調(diào)解在行政訴訟中的準確運用

摘 要：2015年5月1日起實施的《行政訴訟法》第60條對原行政訴訟除行政賠償外不適用調(diào)解的原則作了突破性的規(guī)定。但是法條僅明確了行政賠償、行政補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解及調(diào)解應(yīng)當遵循的幾個原則，并沒有進一步的細化規(guī)定。如何準確的運用調(diào)解解決行政爭議是本文的核心，文章從對我國行政訴訟調(diào)解制度的演變分析了目前部分行政訴訟案件可調(diào)解的立法原由，并從可調(diào)解案件的分類、對于調(diào)解原則的理解及如何把握調(diào)解標準和尺度等方面闡述作者的淺見。

關(guān)鍵詞：行政訴訟；調(diào)解；調(diào)解標準

中圖分類號：D925.3 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2015）29-0019-04

作者簡介：王桂英，福建旭豐律師事務(wù)合伙人，律師，1996年執(zhí)業(yè)至今，主要從事行政法、金融法和合同法領(lǐng)域的法律服務(wù)，現(xiàn)任福建省律師協(xié)會教育委員會副主任、行政法專業(yè)委員會主任。

行政訴訟中的調(diào)解是指行政訴訟的當事人在法官主持下，自愿協(xié)商、互諒互讓解決行政爭議的活動。2015年5月1日起實施的《行政訴訟法》（以下簡稱“新《行政訴訟法》”），明確規(guī)定了可以適用調(diào)解的案件類型，是對于修訂前的《行政訴訟法》（即1989年制定實施的《行政訴訟法》，以下簡稱“舊《行政訴訟法》”）規(guī)定的調(diào)解范圍的重大突破，也將有效改變近些年來在行政訴訟中以“協(xié)調(diào)”、“和解”形式實現(xiàn)調(diào)解目的的行政訴訟調(diào)處模式。作為新《行政訴訟法》的重要修訂內(nèi)容，行政訴訟當事人、審理法院都將面臨正確適用調(diào)解制度、有效解決行政爭議的重要命題。為此，筆者就實務(wù)中如何準確理解和適用相關(guān)法律規(guī)定談幾點淺見，以期拋磚引玉。

一、行政訴訟從“除行政賠償外禁止調(diào)解”到“協(xié)調(diào)”、“和解”再到“有限調(diào)解”的演變

基于行政法學(xué)上關(guān)于公權(quán)力不可處分、公共利益不可出讓及行政審判的任務(wù)等基本理論，確立了我國舊《行政訴訟法》非常有限的調(diào)解空間。新《行政訴訟法》第60條終于突破了原有的規(guī)定，擴大了可調(diào)解的行政訴訟案件范圍。

（一）舊《行政訴訟法》“除行政賠償外禁止調(diào)解”

舊《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！眱H在第67條第3款規(guī)定：“賠償訴訟可以適用調(diào)解。”因此，舊《行政訴訟法》在法律層面上確立了一般行政訴訟不適用調(diào)解為根本原則、僅行政賠償訴訟可以適用調(diào)解為例外的訴訟模式。

但是，舊《行政訴訟法》的規(guī)定削弱了司法對行政相對人的救濟力度，也不利于行政爭議的高效解決。

（二）最高院及地方各級法院以“協(xié)調(diào)”“和解”方式破解“除行政賠償外禁止調(diào)解”的困境

舊《行政訴訟法》實施過程中，最高人民法院相繼于2006年12月、2007年1月、2007年3月相繼發(fā)布《關(guān)于妥善處理群體性行政案件的通知》①、《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》②、《關(guān)于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》③，以《意見》或《通知》的文件形式肯定了行政訴訟中可以適用“協(xié)調(diào)”、“和解”。此后，上海市、廣東省、重慶市、山東省等地的高級法院紛紛出臺了行政訴訟協(xié)調(diào)、和解的相關(guān)規(guī)定或意見。④在司法實踐中，相當多的行政案件是原、被告在審判機關(guān)的默許乃至動員下通過“協(xié)調(diào)”、“和解”的方式解決的，從而促成行政案件的高撤訴率。

然而，因缺乏法律法規(guī)對于相關(guān)“協(xié)調(diào)”、“和解”的保障性規(guī)定，實踐中常常出現(xiàn)原被告經(jīng)過調(diào)處達成和解協(xié)議后，因和解協(xié)議沒有被賦予強制執(zhí)行力，或出現(xiàn)原告申請撤訴，被告未履行或未完全履行協(xié)議中的義務(wù)，原告卻因撤訴而喪失了再行起訴的機會，或出現(xiàn)原告不按和解協(xié)議履行，被告也無法申請強制執(zhí)行。⑤

（三）新《行政訴訟法》擴大了可以進行調(diào)解的案件類型

新《行政訴訟法》第60條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益?！币虼?，新《行政訴訟法》雖然也規(guī)定行政案件不適用調(diào)解的原則，但是，其直接以“但書”形式明確規(guī)定了可以適用調(diào)解制度的幾類案件，包括：行政賠償案件、行政補償案件和行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件。該規(guī)定對于舊《行政訴訟法》的重大突破體現(xiàn)在：

第一，新《行政訴訟法》首次在同一條文中，在“不得調(diào)解”的基本原則之外直接明確列舉了可調(diào)解的案件類型，明確、清晰地表達了行政訴訟存在調(diào)解空間的立法立場，增加法律適用的直接性、權(quán)威性。

第二，采用“類型列舉+定性兜底”的規(guī)定方式，極大增加了可適用調(diào)解的案件類型，給予了調(diào)解制度在行政訴訟領(lǐng)域中更廣闊的適用土壤。

第三，在規(guī)定可適用調(diào)解的案件類型之外，同時規(guī)定了適用調(diào)解的具體條件，為調(diào)解的適用提供了明確的原則和標準的指導(dǎo)。

相比較此前大量存在的“協(xié)調(diào)”、“和解”案件，這種調(diào)解制度更符合行政訴訟的目的。

二、現(xiàn)行的調(diào)解機制在行政訴訟中的意義

基于行政訴訟維護行政相對人的公民、法人、組織的合法權(quán)益及監(jiān)督行政機關(guān)依法行政、穩(wěn)定社會秩序等目的，現(xiàn)行的調(diào)解機制在行政訴訟中具有重大意義。

（一）是踐行多元化糾紛解決機制（ADR⑥）的一種有效形式

當前中國處于社會轉(zhuǎn)型期中，利益的多元化導(dǎo)致社會矛盾、社會沖突激增。為有效應(yīng)對多元化的利益沖突，在沖突解決的過程中也應(yīng)當尋求一種多元化的思路，ADR在中國即取得迅速發(fā)展。在適用宗旨上，ADR強調(diào)：（1）尊重當事人自由意志；（2）注重糾紛解決方式的靈活性；（3）以達成和解為根本目標；（4）節(jié)約司法成本。而行政訴訟中調(diào)解的適用一方面為當事人提供在平等、公平、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上解決行政爭議的渠道，給予當事人更大的自由空間，有助于更大限度地發(fā)揮行政訴訟主體的自主性，另一方面調(diào)解可及時、快速化解行政爭議，降低公權(quán)運行成本，減輕行政爭議雙方的訟累。因此，將調(diào)解機制擴大適用到更多的行政訴訟案件中，也是踐行ADR的有效體現(xiàn)。

（二）確保行政爭議可調(diào)解空間的準確運用

從行政權(quán)力的分類來看，法律賦予行政機關(guān)的行政權(quán)力有兩類：一類是羈束性權(quán)力，行政機關(guān)沒有自由裁量的余地；另一類是裁量性權(quán)力，行政機關(guān)在法律許可的范圍內(nèi)可以自由裁量。⑦現(xiàn)實中，在行政權(quán)力的行使過程中存在著較廣泛的自由裁量權(quán)，而在自由裁量的范圍之內(nèi)，眾多的行政爭議案件也相應(yīng)地存在可調(diào)解空間。例如，在行政處罰案件中，行政法律法規(guī)規(guī)定的處罰種類、標準等是根據(jù)違法情節(jié)程度不同而不同的。在行政征收中，法律對行政機關(guān)征收過程中的補償項目標準只作原則性規(guī)定，留予行政機關(guān)和行政相對人一定協(xié)商選擇空間。行政訴訟中進行調(diào)解，可以使實體法中的自由裁量空間發(fā)揮更積極地糾正違法的作用。

（三）調(diào)解結(jié)案對于行政相對人的權(quán)益更具法律上的保障

調(diào)解是以法院對依法行政的監(jiān)督為前提，法院對合法性的把關(guān)更有利于維護行政相對人的合法權(quán)益。同時，調(diào)解結(jié)案可以作為法院以判決方式結(jié)案的重要補充，同樣有利于行政糾紛的及時解決。鑒于調(diào)解書是與判決書具有同等法律效力的文書，可直接申請強制執(zhí)行，不容當事人反悔，也維護了法律的權(quán)威。

（四）有利于化解行政矛盾，減少纏訪、纏訴

實踐中，行政相對人對行政行為的不滿更多地是對“合理性”或“行政自由裁量權(quán)”行使不當?shù)牟粷M，這也是行政訴訟判決后相對人堅持信訪、申請再審的一個重要原因。將調(diào)解依法合理地引入行政訴訟中則有助于減少訴爭訟累，有利于解決舊《行政訴訟法》在實踐中產(chǎn)生的纏訪、纏訴問題。且調(diào)解結(jié)案有利于節(jié)省行政資源和訴訟資源，也能使一些確實存在的違法行為得以及時糾正，達到司法高效與社會和諧的雙贏狀態(tài)。

三、行政訴訟中可適用調(diào)解的幾類案件

新《行政訴訟法》第60條第1款規(guī)定：“法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。”因此，新《行政訴訟法》對可適用調(diào)解的案件規(guī)定采用的是“類型列舉+定性兜底”的規(guī)定方式，具體包括：

（一）行政賠償案件

行政賠償是指因行政主體違法行使職權(quán)的行為造成公民、法人或其他組織合法權(quán)益損害而引起的賠償。舊《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定：“賠償訴訟可以適用調(diào)解?！币虼?，在新《行政訴訟法》修訂之前，行政賠償案件是唯一明確規(guī)定的可以適用調(diào)解的行政訴訟案件類型?！吨腥A人民共和國國家賠償法》也規(guī)定行政賠償?shù)碾p方進行適當協(xié)商，在實體法律上也肯定了行政機關(guān)對行政賠償具有一定裁量權(quán)。

因此，行政機關(guān)在賠償數(shù)額、賠償方式、賠償范圍等方面具有法定裁量空間，該類案件的可調(diào)解性也具備實體法基礎(chǔ)。

（二）行政補償案件

行政補償是行政主體基于社會公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務(wù)的過程中，合法行使公權(quán)力的行為致使公民、法人或者其他社會組織的合法財產(chǎn)、權(quán)益遭受損害，應(yīng)依法由國家給予的補償。在新《行政訴訟法》修訂之前，《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條規(guī)定房屋行政部門與被征收人可以就補償方式、補償金額、支付期限、搬遷費等事項訂立協(xié)議，進而肯定行政機關(guān)在行政補償中的自由裁量權(quán)。新《行政訴訟法》以法律形式直接肯定了行政補償案件可以適用調(diào)解，銜接了實體法中行政機關(guān)自由裁量權(quán)的規(guī)定，方便行政補償糾紛的高效合理化解。

（三）行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件

這是除行政賠償案件、行政補償案件外，新《行政訴訟法》規(guī)定的第三類可以適用調(diào)解的案件類型。根據(jù)法條規(guī)定，是否可以進行調(diào)解的決定因素是行政機關(guān)是否擁有對該類行政行為的法定自由裁量權(quán)。典型的如行政處罰案件中，行政機關(guān)對行政處罰的種類、罰款數(shù)額一般都具有一定自由裁量權(quán)，行政機關(guān)對違法情節(jié)程度的判斷相對較為主觀，自由裁量空間較大。值得注意的是，該項規(guī)定對適用調(diào)解制度的行政訴訟案件采用定性兜底式條款規(guī)定，為更多行政爭議提供了更廣泛、更靈活的適用空間。

四、行政訴訟案件調(diào)解應(yīng)遵循的原則

新《行政訴訟法》第60條第2款規(guī)定：“調(diào)解應(yīng)當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益?！狈擅魑囊?guī)定的行政訴訟案件調(diào)解三項原則屬并列式的，即每一個調(diào)解案件均應(yīng)同時遵循該三項原則方合法有效。

（一）自愿原則

行政訴訟的當事人應(yīng)當在自愿基礎(chǔ)上達成調(diào)解協(xié)議。自愿原則是行政訴訟調(diào)解的本質(zhì)屬性和核心原則，是衡量調(diào)解是否合法有效的基本標尺。⑧因此，調(diào)解的本質(zhì)是當事人意思自治，調(diào)解協(xié)議是行政訴訟當事人在無外來壓力干涉的前提下，在自愿的基礎(chǔ)上，經(jīng)共同協(xié)商所達成合意的產(chǎn)物。

自愿調(diào)解包括三個基本要件：調(diào)解雙方的平等性；調(diào)解雙方意思表示的一致性；對相對方權(quán)益不具侵害性。

具體適用上，自愿調(diào)解包括尊重當事人實體上和程序上的自由意志。實體上的自由意志如調(diào)解協(xié)議具體內(nèi)容的約定；程序上的自由意志如啟動調(diào)解、調(diào)解的形式、調(diào)解所處的訴訟階段、調(diào)解地點、調(diào)解公開與否等。

（二）合法原則

合法性原則包括五層含義：1、只有符合法律規(guī)定可調(diào)解的行政案件才允許調(diào)解。審判機關(guān)應(yīng)當堅持有限適用原則，不能擴大調(diào)解的適用范圍。2、應(yīng)當確保當事人是自愿參與調(diào)解的。人民法院不得強迫任何一方接受調(diào)解。3、行政機關(guān)不能超越或放棄法定職權(quán)，損害國家利益和社會公共利益。4、調(diào)解要按照法律規(guī)定的程序進行，法院及當事人都不得任意更改法定程序私下達成和解協(xié)議。5、調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容需符合實體法規(guī)定，不得違背基本法律原則、公序良俗。

由于行政訴訟中的調(diào)解是在法院的主持下進行的，因此，法院應(yīng)就上述方面逐一進行審查，以確保調(diào)解在實體和程序上均合法。

（三）不損害案外人利益原則

調(diào)解協(xié)議不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。一方面，不損害案外人利益原則是合法性原則的延伸性要求。因行政訴訟案件可能牽涉其他案外人合法利益，實踐中存在當事人一方將訴訟作為幌子，企圖借助具有法律約束力的裁決或調(diào)解結(jié)果掩蓋非法目的，以侵害國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益。另一方面，調(diào)解的目的在于化解矛盾，若調(diào)解協(xié)議導(dǎo)致?lián)p害案外人利益的結(jié)果則將加劇矛盾，違背調(diào)解初衷。因此，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容如涉及國家利益、社會公共利益和他人利益時，應(yīng)當考慮是否會對這些第三方的合法權(quán)益產(chǎn)生影響。

五、行政訴訟案件調(diào)解的尺度和標準

（一）準確把握立法精神，方能準確把握調(diào)解的尺度和標準

第一，由于行政機關(guān)一般不得擅自處分其來源于國家公權(quán)的行政權(quán)力，因此行政案件原則上不適用調(diào)解。

第二，行政訴訟中調(diào)解的適用是謙抑的、有限的：一方面，調(diào)解的合法性要求調(diào)解協(xié)議不得違反法律強制性規(guī)定。另一方面，調(diào)解的適用范圍不宜任意擴大。

第三，自愿、合法、不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益的基本原則應(yīng)當貫穿實施于調(diào)解的整個過程，并且是審查、調(diào)解合法有效的重要標準。

（二）與行政執(zhí)法自由裁量權(quán)標準化的銜接

2008年以來，以國務(wù)院為首的各級政府開始將推進行政自由裁量權(quán)作為踐行行政執(zhí)法責任制的一項重點內(nèi)容。2008年5月12日，國務(wù)院頒布實施《關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》（國發(fā)[2008]17號），其在第5部分“嚴格行政執(zhí)法”第18條“規(guī)范行政執(zhí)法行為”中提出：市縣政府及其部門“要抓緊組織行政執(zhí)法機關(guān)對法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有裁量幅度的行政處罰、行政許可條款進行梳理，根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展實際，對行政裁量權(quán)予以細化，能夠量化的予以量化，并將細化、量化的行政裁量標準予以公布、執(zhí)行?！?010年10月10日，國務(wù)院《關(guān)于加強法制政府建設(shè)的意見》（國發(fā)【2010】33號），其第5部分“嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法”第16條“規(guī)范行政執(zhí)法行為”中提出：“建立行政裁量權(quán)基準制度，科學(xué)合理細化、量化行政裁量權(quán)，完善適用規(guī)則，嚴格規(guī)范裁量權(quán)行使，避免執(zhí)法的隨意性。”因此，行政執(zhí)法自由裁量權(quán)標準化制度在全國各地逐步建立。

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)標準化的目的即在于量化、細化行政裁量權(quán)，提高行政執(zhí)法的公平性、合理性。而在前述行政執(zhí)法自由裁量權(quán)標準化的背景下，調(diào)解制度是否還有適用于行政訴訟的根基或空間？筆者認為，應(yīng)當分情況探討：

1.不具法律約束力的內(nèi)部行政執(zhí)法自由裁量權(quán)標準化規(guī)范

為提高行政執(zhí)法的合理性，部分行政執(zhí)法機構(gòu)可能通過內(nèi)部文件形式，對自由裁量權(quán)執(zhí)法進行標準化規(guī)定，以提高執(zhí)法人員的執(zhí)法水平。由于這些內(nèi)部文件未經(jīng)法定程序進行審查、備案，其合法性、合理性未經(jīng)確認，不具普通的法律約束力。因此，一旦發(fā)生行政訟爭，行政機關(guān)自由裁量權(quán)適用的法律依據(jù)仍為法律、行政法規(guī)，調(diào)解不受其內(nèi)部標準化規(guī)范文件的制約。

2.具有法律約束力的行政執(zhí)法自由裁量權(quán)標準化規(guī)范

自由裁量權(quán)標準化規(guī)定如屬于經(jīng)審查備案的規(guī)范性文件，則具有一定的法律效力。但相關(guān)標準化規(guī)定可分為無彈性空間的標準化和有彈性空間的標準化。例如，對住宅物業(yè)的建設(shè)單位未通過招投標的方式選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者未經(jīng)批準，擅自采用協(xié)議方式選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的違法行為，《福建省建設(shè)廳行政處罰自由裁量權(quán)標準（試行）》第15項在《物業(yè)管理條例》第57條⑨規(guī)定的處罰內(nèi)容基礎(chǔ)上進行標準化規(guī)定，包括：（1）裁量檔次分為：從輕情形⑩、一般情形○11、從重情形○12；（2）相應(yīng)的處罰標準分別是責令限期改正，給予警告；責令限期改正，給予警告，并處5萬元罰款；責令限期改正，給予警告，并處10萬元罰款。前者對從輕、一般、從重情形的標準化即屬于有彈性空間的標準化，具體在認定判斷上，行政機關(guān)仍具有自由裁量空間。而一旦確定裁量檔次，其處罰標準即具應(yīng)一一對應(yīng)，此處行政機關(guān)的自由裁量空間不存在。因此，后者屬于無彈性空間的標準化。

但是，由于自由裁量標準化規(guī)范在法律位階上低于其裁量權(quán)力來源的上位規(guī)范，在適用調(diào)解制度時，無論該標準化規(guī)定是否具有彈性空間，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的法律適用原則，行政訴訟當事人調(diào)解時，其適用的法律依據(jù)仍然應(yīng)當以上位法規(guī)范為準。易言之，行政訴訟中的調(diào)解協(xié)議可以超越自由裁量權(quán)標準化規(guī)范，但不得超過該標準化規(guī)范的上位法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

（三）行政賠償標準與民事侵權(quán)賠償標準的銜接

行政賠償標準和民事侵權(quán)賠償標準實踐中是有差別的，但是，對于同樣基于侵權(quán)而遭受損失的受害人，可否在行政賠償調(diào)解中獲得與民事賠償基本相當?shù)馁r償，筆者認為：在行政賠償調(diào)解中，可與民事賠償標準進行一定過渡與銜接。

1.賠償額度的銜接。事實上，民事侵權(quán)賠償與行政賠償原則上都實行全額賠償制度，只是由于行政賠償在賠償項目上所設(shè)的最高額限制，使得其全額賠償原則被模糊化。因此，在行政訴訟調(diào)解中，仍然應(yīng)當堅持貫徹全額賠償?shù)脑瓌t，只要調(diào)解的額度未超越法定、強制性的最高額限制，全額賠償原則下的調(diào)解的權(quán)限與效力都是合法的。

2.賠償范圍的銜接。民事侵權(quán)賠償與行政賠償在賠償范圍上的明顯區(qū)別是行政賠償不賠償財產(chǎn)損害上的間接損失?！秶屹r償法》第36條關(guān)于財產(chǎn)損害的賠償標準，其表述是“侵犯公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權(quán)造成損害的，按照下列規(guī)定處理”、“應(yīng)當返還的財產(chǎn)滅失的，給付相應(yīng)的賠償金”、“對財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償”。但是就“直接損失的范圍”在法律規(guī)定中并沒有明確的列示，法理上和實踐中的通說是“實際已經(jīng)發(fā)生的損失”，對于受害人所遭受的預(yù)期收益的間接損失一般不在行政賠償范圍中。筆者認為，如果行政侵權(quán)行為發(fā)生時可以明確預(yù)見因行政行為可能導(dǎo)致行政相對人的預(yù)期收益損失，那么，只要行政賠償調(diào)解的金額未超越受害人的損失范圍（該損失范圍可以參照民事賠償標準確定），其調(diào)解協(xié)商賠償范圍適當包括間接損失也不違法。

3.精神損害賠償標準的銜接?！秶屹r償法》第35條僅規(guī)定精神損害賠償?shù)姆绞胶椭Ц吨黧w，但對于精神損害撫慰金的賠償標準等均未規(guī)定。相反，在民事侵權(quán)賠償領(lǐng)域，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》已構(gòu)建起了精神損害賠償?shù)耐暾w系。筆者認為，雖然行政賠償有自身的特殊規(guī)則，但從本質(zhì)上看，行政賠償理念是民法侵權(quán)損害賠償制度的延伸，均旨在保護受害人的合法權(quán)益，對于行政賠償領(lǐng)域的精神損害賠償可以參照適用民事侵權(quán)賠償?shù)南鄳?yīng)規(guī)定。因此，在行政訴訟調(diào)解過程中，應(yīng)當允許調(diào)解協(xié)議中有關(guān)精神損害賠償?shù)膬?nèi)容適用民事侵權(quán)精神損害賠償?shù)倪m用體系：第一，請求精神損害賠償?shù)臋?quán)利人不僅包括直接受害人，還包括間接受害人，即保護因行政侵權(quán)行為遭受嚴重精神損害的受害人近親屬請求損失賠償?shù)臋?quán)利；第二，精神損害的賠償數(shù)額應(yīng)根據(jù)行政機關(guān)過錯程度、侵權(quán)行為手段、場合、造成后果、受害人本身對損害結(jié)果發(fā)生的過錯程度等因素因此進行綜合考量；第三，明確受害人不得再以同一行政侵權(quán)事實另行提起精神損害賠償。

（四）行政補償標準與補償對象的確定

行政補償標準的核心問題是財產(chǎn)價值的確定和補償對象的確定，以土地征收補償和房屋征收補償為例，在行政補償調(diào)解中應(yīng)根據(jù)實際情況分別確定。

1.土地征收補償與土地財產(chǎn)價值的確定

以集體土地中的耕地征收來看，根據(jù)我國《土地管理法》第47條的規(guī)定，增收耕地在補償范圍上包括土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費；在補償額度上，土地補償費和安置補助費均規(guī)定了補償幅度，如土地補償費為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的六至十倍，而附著物和青苗的補償標準，由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。此外，該條規(guī)定了例外的救濟情形，即依照法定額度支付土地補償費和安置補助費，尚不能使需要安置的農(nóng)民保持原有生活水平的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，可以增加安置補助費。但是，土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的三十倍。

然而，《土地管理法》第47條的規(guī)定在實踐中也存在諸多爭議，如補償依據(jù)是土地被征收前的原用途與土地征收收益間存在巨大的差異，補償項目未包括土地承包經(jīng)營權(quán)的補償是對集體土地承包權(quán)的嚴重侵權(quán)、生活再建費沒有完全補償?shù)?。因此，在土地征收中圍繞補償標準的行政爭議不斷，補償標準的公平確定始終是最受關(guān)注的問題。筆者認為，在行政訴訟調(diào)解中：

第一，可以借助第三方評估機構(gòu)對于被征收土地補償中所涉及的各項財產(chǎn)的價值進行客觀、中立的評估。

第二，對于補償?shù)捻椖繎?yīng)逐一列示明確，分別計算。這主要考慮受償主體可能存在土地所有權(quán)人和實際承包使用權(quán)人的不同，分項計算補償金額可以減收和防止權(quán)利人之間的分配爭議。

第三，調(diào)解中除了征詢土地所有權(quán)人對于土地價值的意見，還應(yīng)征詢土地使用權(quán)人的意見，尤其涉及地上物（包括構(gòu)筑物、農(nóng)作物、設(shè)施等）的作價更應(yīng)征詢物主的意見。

2.房屋征收補償與房屋及相關(guān)財產(chǎn)價值的確定

根據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》的相關(guān)規(guī)定，在補償范圍上，補償既包括房屋財產(chǎn)價值的直接損失、也包括搬遷而產(chǎn)生的消極利益損失和停產(chǎn)停業(yè)損失；在補償額度上不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格；在評估主體上，規(guī)定了較為完善的評估機構(gòu)資質(zhì)、復(fù)核評估辦法等；在補償方式上，可以選擇貨幣補償和房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換等。筆者認為，在行政訴訟調(diào)解中：

第一，由雙方選擇滿足相關(guān)資質(zhì)要求的評估機構(gòu)進行客觀、公正的評估，并以評估結(jié)論作為調(diào)解的重要參照。其中，對于房屋價值的評估參照物（即與被征收房屋類似的房地產(chǎn)）的選擇非常重要。

第二，在補償額度上，因法律僅做下限規(guī)定（即不低于被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格），因此，允許爭訟雙方在一定程度上高于市場價值進行補償。但其幅度不得具有明顯損害國家、社會、他人利益的情節(jié)。

第三，對于房屋所有權(quán)人和使用權(quán)人的補償應(yīng)分別計算、列示，尤其是被征收房屋存在租賃關(guān)系的，對于屬于承租人的財產(chǎn)的價值的確定應(yīng)征詢承租人的意見。

3.土地征收、房屋拆遷中征收補償對象的確定

由于集體土地普遍實行土地承包經(jīng)營制，土地所有權(quán)與使用權(quán)相分離。根據(jù)《土地管理法實施條例》的規(guī)定，土地補償費歸土地所有權(quán)人，地上附著物及青苗補償費歸使用權(quán)人。土地承包經(jīng)營權(quán)是承包權(quán)人生產(chǎn)、生活的重要保障，又具有占有、使用、流轉(zhuǎn)的權(quán)能，可以給承包權(quán)人帶來現(xiàn)實的經(jīng)濟利益。因此，筆者認為，盡管土地承包經(jīng)營權(quán)補償并非法定賠償項目，但在確定地上附著物及青苗補償費時，應(yīng)充分考慮土地承包經(jīng)營權(quán)的利益損失。在相關(guān)的補償調(diào)解中應(yīng)將土地所有權(quán)人和土地使用權(quán)人均納入調(diào)解，不宜僅將土地所有權(quán)人作為補償對象。這樣，在調(diào)解中可以準確確定應(yīng)補償項目和價值，并就受償主體對應(yīng)的補償項目作出區(qū)分，可以避免調(diào)解協(xié)議被指損害了第三人的合法權(quán)益，也可以確保案結(jié)事了。

在房屋拆遷中，如果拆遷房屋屬于出租、非自用房屋，則因拆遷所受損失主體包括了所有權(quán)人與使用權(quán)人?！秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》雖未明確房屋承租人的補償請求權(quán)利，但是從補償項目看，如遵循“誰實際投入和生活生產(chǎn)，誰有權(quán)利主張”的原則，則部分補償項目例如裝修補償、停產(chǎn)損失補償、搬遷補償?shù)葢?yīng)歸屬于承租人。因此，調(diào)解中通過追加或通知承租人參與，可以準確劃分補償費的歸屬，以達定紛止爭的效果。

“差一點的調(diào)解也勝過完善的訴訟?！薄?3新《行政訴訟法》對行政調(diào)解案件類型、適用條件的明確規(guī)定為行政訴訟中當事人平等對話、迅速解決行政賠償、補償及涉及自由裁量權(quán)的行政爭議提供了新的渠道與機制。在行政訴訟中，正確理解調(diào)解的法律規(guī)定、準確適用調(diào)解制度，有助于節(jié)省司法成本、促進社會效益和個人效益的共同提高，從而推進“無訟”、“和諧”的行政執(zhí)法、司法環(huán)境的建設(shè)。

[ 注 釋 ]

①<最高人民法院關(guān)于妥善處理群體性行政案件的通知>規(guī)定：“對于群體性行政爭議案件，要盡可能通過協(xié)調(diào)方式加以解決.在依法進行合法性審查的基礎(chǔ)上，對行政行為違法或者明顯不合理、不適當，符合和解條件的案件，根據(jù)當事人自愿，積極做好協(xié)調(diào)工作，促使當事人達成訴訟和解，以達到消除矛盾、減少對抗、定分止爭、案結(jié)事了的效果.”

②<最高人民法院關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見>規(guī)定：“拓寬訴訟調(diào)解的適用范圍，嘗試刑事自訴案件和其他輕微刑事案件調(diào)解解決的新模式，加大刑事附帶民事案件調(diào)解力度，探索行政訴訟和解制度，推行執(zhí)行中的和解.”

③<最高人民法院關(guān)于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見>規(guī)定：“對行政訴訟案件、刑事自訴案件及其他輕微刑事案件，人民法院可以根據(jù)案件實際情況，參照民事調(diào)解的原則和程序，嘗試推動當事人和解.”

④例如，2007年4月5日，上海市高級人民法院發(fā)布的<關(guān)于加強行政案件協(xié)調(diào)和解工作的若干意見>中對于可協(xié)調(diào)和解的七種具體案件類型作了列舉規(guī)定，并增加了開放式的兜底規(guī)定.這些文件意在使“和解”、“協(xié)調(diào)”制度在行政訴訟中合法化.

⑤劉玉龍.論我國行政訴訟調(diào)解制度的困境與出路[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報，2013（7）：141.

⑥ADR，英文Alternative Dispute Resolution的縮寫，即“替代性糾紛解決方式”，是指在法院審判之外，通過仲裁、調(diào)解等非訴訟形式解決糾紛程序和機制.

⑦陳立鳳.在我國行政訴訟中建立調(diào)解制度的實踐需要及理論可行性分析[J].法學(xué)雜志，2007（3）：92.

⑧陳立風(fēng).我國行政訴訟調(diào)解制度的適用范圍及程序設(shè)計的具體建構(gòu)[J].河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2007，34（4）：79.

⑨<物業(yè)管理條例>第57條規(guī)定：“違反本條例的規(guī)定，住宅物業(yè)的建設(shè)單位未通過招投標的方式選聘物業(yè)管理企業(yè)或者未經(jīng)批準，擅自采用協(xié)議方式選聘物業(yè)管理企業(yè)的，由縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)行政主管部門責令限期改正，給予警告，可以并處10萬元以下的罰款.”

⑩根據(jù)<福建省建設(shè)廳行政處罰自由裁量權(quán)標準（試行）>第15項規(guī)定，從輕情形是指初次違法，危害后果輕微，主動消除或減輕違法行為危害后果的.

○11 根據(jù)<福建省建設(shè)廳行政處罰自由裁量權(quán)標準（試行）>第15項規(guī)定，一般情形是指不具有從輕、從重情形的.

○12根據(jù)<福建省建設(shè)廳行政處罰自由裁量權(quán)標準（試行）>第15項規(guī)定，從重情形包括：選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)不具備管理小區(qū)相應(yīng)資質(zhì)等級條件的；物業(yè)服務(wù)企業(yè)發(fā)生侵犯業(yè)主合法權(quán)益重大事件的；導(dǎo)致業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)發(fā)生群體性物業(yè)糾紛的；曾因該違法行為被調(diào)查或處理，再次實施該違法行為的；其他依法應(yīng)予從重處罰的情形.

○13[美]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：423.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]劉玉龍.論我國行政訴訟調(diào)解制度的困境與出路[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報，2013（7）.

[2]陳立風(fēng).我國行政訴訟調(diào)解制度的適用范圍及程序設(shè)計的具體建構(gòu)[J].河南師范大學(xué)學(xué)報，2007，34（4）.

[3]劉志博.行政賠償訴訟適用調(diào)解若干問題探析[J].攀登，2004，23（2）.

[4]曹玉峰.確立行政賠償中精神損害賠償制度之我見[J].湖南農(nóng)機，2008（7）.

[5]劉莉.論房屋征收補償中承租人的地位和保障[J].現(xiàn)代經(jīng)濟信息，2012（9）.

[6][美]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.