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    契約精神缺失是PPP最大風(fēng)險

    2015-09-23 10:03:20何佳艷
    投資北京 2015年1期
    關(guān)鍵詞:財政部指南資本

    本刊記者 何佳艷

    契約精神缺失是PPP最大風(fēng)險

    本刊記者何佳艷

    2014年以來PPP(Public-Private Partnership,政府和社會資本合作模式)熱度直線上升。

    作為年度收尾大戲,2014年12月4日,國家發(fā)改委 、財政部兩個PPP領(lǐng)域的重要參與部門連發(fā)三份關(guān)于PPP的重磅文件,再度引爆PPP話題。

    當(dāng)日,國家發(fā)改委通過官網(wǎng)公布了《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》以及《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014版)》,并要求各地發(fā)改委2015年1月起按月報送PPP項目,建立發(fā)改委的PPP項目庫。財政部也發(fā)布了《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》,從項目識別、項目準(zhǔn)備、項目采購、項目執(zhí)行、項目移交五個方面對相關(guān)實務(wù)操作給出了具體的指導(dǎo)意見。

    兩部委均對PPP具體操作過程中項目的準(zhǔn)備、執(zhí)行、移交,相關(guān)爭議處理等問題做了規(guī)定,雖然在PPP的應(yīng)用范圍、采購模式等方面各有側(cè)重,但在政

    企合作、風(fēng)險共擔(dān)、合理回報、績效評價、信息公開等PPP核心理念上有共識。在采訪中,分別參與發(fā)改委、財政部PPP合作文件編制的多位專家均向記者強(qiáng)調(diào),PPP最為核心的理念在于契約精神,此次兩部委的指導(dǎo)意見均強(qiáng)調(diào)了這一點。

    《操作指南》只是試行本

    PPP模式是基于政府和社會資本所簽訂的合同開展的。此次國家發(fā)改委隨《指導(dǎo)意見》一并印發(fā)了《政府和社會資本合作項目通用合同指南》,按照平等合作、互惠互利、依法合規(guī)等原則,針對不同模式合作項目的投融資、建設(shè)、運(yùn)營、移交等階段,從合同各方的權(quán)責(zé)配置、風(fēng)險分擔(dān)、違約處理、政府監(jiān)管、履約保證等方面,提出合同編制的注意事項及有關(guān)要求,供PPP項目參與各方參考借鑒。

    PPP項目失敗的案例中,很多是由于政府違背承諾而致合作方利益受損。青島威立雅污水處理項目中,當(dāng)?shù)卣诤灱s后又單方面要求重新談判以降低承諾價格;長春匯津污水處理廠項目中,政府廢止了當(dāng)初指定的管理辦法,致實施機(jī)構(gòu)拖欠合作公司污水處理費最終致項目失?。涣蟹ü┧畯S項目中供水量和水價都未達(dá)到當(dāng)初合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn);杭州灣跨海大橋項目和鑫遠(yuǎn)閩江四橋則是由于出現(xiàn)了競爭性項目而政府又無法按約定給予補(bǔ)償。

    “參與各方都必須有契約精神,嚴(yán)格按照合同行事,才能保證項目順利推進(jìn)?!眳⑴c此次國家發(fā)改委《合同指南》編寫工作的中國國際工程咨詢公司研究中心處長徐成彬透露,規(guī)范、完善PPP項目合同,是使PPP項目走上法制軌道,維護(hù)參與各方契約精神的第一步,這也是發(fā)改委此次發(fā)布通用合同文本的原因。

    徐成彬介紹,《合同指南》主要反映合同的一般要求,采用模塊化的編寫框架,共設(shè)置15個模塊、86項條款,適用于不同模式合作項目的投融資、建設(shè)、運(yùn)營和服務(wù)、移交等階段,具有較強(qiáng)的通用性。原則上,所有模式項目合同的正文都應(yīng)包含10個通用模塊:總則、合同主體、合作關(guān)系、項目前期工作、收入和回報、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決,以及其他約定。其他模塊可根據(jù)實際需要靈活選用。例如,建設(shè)—運(yùn)營—移交模式的項目合同除了10個通用模塊之外,還需選用投資計劃及融資、工程建設(shè)、運(yùn)營和服務(wù)、社會資本主體移交項目等模塊。

    財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》對社會資本的定義進(jìn)行了界定,明確本級政府所屬融資平臺公司和其他控股國有企業(yè)不屬于社會資本范圍。財政部財科所王曉騰博士表示,目前公布的《操作指南》只是試行本,這一版本未來還有很大的完善空間。王曉騰同時透露,財政部正在考慮修改現(xiàn)行財政扶持專項資金管理辦法,擬將PPP納入財政支持范圍,建立PPP支持資金。在PPP項目中引入保險公司以降低違約風(fēng)險,也在財政部的政策考慮之內(nèi)。

    曾任北京地鐵四號線融資項目經(jīng)理,現(xiàn)任首鋼基金副總經(jīng)理的梁衡義認(rèn)為,PPP在中國的起起落落,與經(jīng)濟(jì)大環(huán)境的變化不無關(guān)系。1995年至2004年,是我國PPP的摸索學(xué)習(xí)階段,這個階段出現(xiàn)了不少經(jīng)典案例,至今仍然具有借鑒價值。2004年至2013年,則是一個PPP發(fā)展、反復(fù)的階段。這十年正是政府“十分強(qiáng)大”的十年,以北京市為例,2004年北京市財政收入為592億元,2013年超過3660億元。在不差錢的情況下,政府對基礎(chǔ)設(shè)施項目更關(guān)注安全和工期,而在中國國情下,政府獨立做項目效率更高,這一點正好與國外相反。因此這一階段PPP可謂反反復(fù)復(fù),尤其是2008年“四萬億”經(jīng)濟(jì)刺激計劃出臺后,政府對PPP項目的熱情驟降。而當(dāng)下,各地在新型城鎮(zhèn)化推進(jìn)過程中,普遍面臨融資難問題,這正是此輪PPP熱起來的重要原因。梁衡義認(rèn)為,目前PPP可以說進(jìn)入了一個期待、規(guī)范階段,政府財政收入預(yù)期降低、經(jīng)濟(jì)周期進(jìn)入新常態(tài)、城鎮(zhèn)化、十八大對政府的改革要求等,都將成為PPP規(guī)范發(fā)展的促成因素。

    一直以來,我國政府在公用和基建等領(lǐng)域處于主導(dǎo)地位,此前幾輪PPP也多以BT項目為主,政府是投資主體,在項目中屬強(qiáng)勢的一方,政府信用較社會資本而言更容易出現(xiàn)問題。我國要實現(xiàn)從“大政府,小市場”到“小政府,大市場”的轉(zhuǎn)變?nèi)杂新L路?!罢母镄枰ナ?,而PPP模式是政企邊界劃得最清的,最適合做這個抓手。PPP從根本上就要求政府改變自身定位,由公共產(chǎn)品的唯一提供者轉(zhuǎn)變?yōu)轫椖康暮献髡吆捅O(jiān)督者,并嚴(yán)格遵守契約精神?!绷汉饬x說。

    PPP合同法理上不是行政合同

    PPP不僅是一種投融資模式,更是一項涉及到政府、社會資本、第三方咨詢機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)、社會公眾等多方利益的系統(tǒng)工程,社會資本有時需要與政府簽訂長達(dá)20-30年的合同。此前,業(yè)界對PPP合同(特許經(jīng)營協(xié)議)存有行政合同或民事合同的爭議,此次發(fā)改委《合同指南》明確提出,PPP合同法理上是民事合同,而非行政合同?!斑@意味著政府部門和社會資本在項目合作中地位是平等的?!毙斐杀蛘f。

    在保障社會資本的投資回報方面,發(fā)改委《指導(dǎo)意見》明確提出建立合理的投資回報機(jī)制,“根據(jù)各地實際,通過授予特許經(jīng)營權(quán)、核定價費標(biāo)準(zhǔn)、給予財政補(bǔ)貼、明確排他性約定等,穩(wěn)定社會資本收益預(yù)期。依法依規(guī)為準(zhǔn)經(jīng)營性、非經(jīng)營性項目配置土地、物業(yè)、廣告等經(jīng)營資源,為穩(wěn)定投資回報、吸引社會投資創(chuàng)造條件?!睆?qiáng)調(diào)在政策和制度層面保障社會資本的投資回報。

    PPP模式在中國發(fā)展的近20年間,出現(xiàn)了不少經(jīng)典案例

    財政部《操作指南》則明確指出,在PPP項目識別和發(fā)起階段,“為確保財政中長期可持續(xù)性,財政部門應(yīng)根據(jù)項目全生命周期內(nèi)的財政支出、政府債務(wù)等因素,對部分政府付費或政府補(bǔ)貼的項目,開展財政承受能力論證,每年政府付費或政府補(bǔ)貼等財政支出不得超出當(dāng)年財政收入的一定比例。”在項目執(zhí)行環(huán)節(jié),政府部門的資金支付主要體現(xiàn)在兩個環(huán)節(jié),即項目公司成立時,政府可指定相關(guān)機(jī)構(gòu)依法參股項目公司,以及項目合同約定的政府支付義務(wù)。不過,《操作指南》并未對如何提高政府部門在政策和履約方面的保障進(jìn)行規(guī)范。

    對于項目的風(fēng)險分擔(dān),財政部《操作指南》規(guī)定項目的設(shè)計、建造、財務(wù)和運(yùn)營維護(hù)等商業(yè)風(fēng)險由社會資本承擔(dān),而法律、政策和最低需求等風(fēng)險由政府承擔(dān),不可抗力等風(fēng)險由政府和社會資本合理共擔(dān)。

    PPP完整的法律體系尚缺乏

    在深入研究了發(fā)改委、財政部兩部門發(fā)布的三份文件之后,在PPP項目管理方面擁有豐富經(jīng)驗的聯(lián)合建管(北京)國際工程技術(shù)研究院院長邱闖向記者表示,發(fā)改委的《指導(dǎo)意見》和財政部的《操作指南》對于PPP的理解大致相同,但在不少細(xì)節(jié)上仍有出入,例如財政部《操作指南》中將本地政府所屬的融資平臺和控股國企排除在社會資本之外,而發(fā)改委則無此要求。另外,兩部委的規(guī)定在項目運(yùn)作方式、項目實施機(jī)構(gòu)、采購依據(jù)、采購方式、儲備方式等方面也有差別。

    作為PPP的兩個重要參與部門,財政部與發(fā)改委均有意統(tǒng)籌規(guī)劃PPP項目。財政部是落實十八屆三中全會“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營”改革舉措的第一責(zé)任部門。而在國務(wù)院2014年11月底發(fā)布的60號文中,發(fā)改委被確立為“政府投資支持社會投資項目的管理辦法”等多個政策措施的牽頭部門。

    “我國當(dāng)前缺乏一套針對PPP的完整的法律法規(guī)體系,現(xiàn)有規(guī)定法律效力不高,雖然當(dāng)前發(fā)改委頒布了《指導(dǎo)意見》,財政部發(fā)布了《操作指南》,但仍局限在部委的層面,且還有相互矛盾的地方。” 邱闖說。

    據(jù)悉,發(fā)改委正牽頭起草PPP領(lǐng)域的基本法——《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》,但該法自2014年5月第1次發(fā)布征求意見稿以來已歷經(jīng)8次修改,但仍存較多爭議,據(jù)報道,由于立法進(jìn)程緩慢,可能由國務(wù)院制定暫行條例,條件成熟再上升為法。

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