職工因參軍不能從事工作,單位能否單方解除勞動合同

吳律師：

劉某與我公司簽訂為期5年的勞動合同后不久，即響應國家號召應征入伍了，但其與公司的勞動關系卻并沒有解除。鑒于劉某一直沒有繼續(xù)在公司上班，實際上服役期內(nèi)也不可能在公司上班，甚至在服役期滿后仍然是個未知數(shù)，為解決這種“空掛”現(xiàn)象，公司雖想過與劉某協(xié)商解除勞動合同，卻因不知道其服役的具體地址而無法聯(lián)系。無奈之下，公司只好決定以“客觀情況發(fā)生重大變化”為由，單方解除與劉某的勞動合同，并書面通知其家人?？捎腥苏J為公司這樣做違法。請問：公司究竟能否單方解除勞動合同？

讀者：王穎菲

王穎菲讀者：

公司無權單方解除勞動合同。

一方面，員工服兵役并不屬于用人單位可以單方解除勞動合同的法定情形。根據(jù)《勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條之規(guī)定，用人單位可以單方解除勞動合同的事由包括員工不符合錄用條件或存在過錯、勞動者患病或由于其它原因不能勝任工作、裁員、客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行等，很明顯，本案情形并不屬于前三種，那么，是否屬于最后一種呢？回答同樣是否定的。因為《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第二十六條規(guī)定：“‘客觀情況指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉移等?！奔雌渲胁⒉话▎T工依法服兵役。另一方面，用人單位不得單方解除與服兵役員工的勞動合同?！蛾P于職工應征入伍后與企業(yè)勞動關系的復函》中規(guī)定：“職工應征入伍后，根據(jù)國家現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，企業(yè)應當與其繼續(xù)保持勞動關系，但雙方可以變更原勞動合同中具體的權利與義務條款?！薄侗鄯ā返谖迨鍡l第二款也指出：“義務兵和服現(xiàn)役不滿十二年的士官入伍前是機關、團體、企業(yè)事業(yè)單位工作人員或者職工的，服役期間保留人事關系或者勞動關系；退出現(xiàn)役后可以選擇復職復工?！薄锻宋榱x務兵安置條例》第十一條、《軍人撫恤優(yōu)待條例》第三十三條第二款同樣分別表明：“義務兵入伍前原是國家機關、人民團體、企業(yè)、事業(yè)單位正式職工，退伍后原則上回原單位復工復職。對于因殘、因病不能堅持八小時工作的，原工作單位應當按照對具有同樣情況的一般工作人員的安排原則予以妥善安置。退伍義務兵原工作單位已撤銷或合并的，由上一級機關或合并后的單位負責安置?！薄傲x務兵和初級士官入伍前是國家機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位職工（含合同制人員）的，退出現(xiàn)役后，允許復工復職，并享受不低于本單位同崗位（工種）、同工齡職工的各項待遇；服現(xiàn)役期間，其家屬繼續(xù)享受該單位職工家屬的有關福利待遇。”為此，在沒有獲取劉某許可的情況下，公司并沒有權利解除與劉某的勞動合同。

吳律師

賬戶飛來橫財，動了會怎么樣

吳律師：

前不久的一天，我的工資卡里突然多了2萬元錢，因為我所在的公司員工的工資都是不公開的，所以我便以為是公司給我發(fā)的年終獎，也沒多想，便取出來花了。事后，銀行打來電話說因操作錯誤，誤將別人的2萬元錢匯到了我的賬戶，要求我馬上將這2萬元錢返還給銀行。我跟銀行解釋說，現(xiàn)在沒那么多錢，等籌到錢再還，但銀行說我取走不屬于我自己的錢已構成侵占罪，如不返還，銀行將報警處理。請問銀行的說法正確嗎？

讀者：胡秀麗

胡秀麗讀者：

銀行的說法不正確。

首先，你的行為不構成侵占罪。所謂侵占罪，是指以非法占有為目的，將他人的交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。據(jù)此可知，侵占罪針對的僅僅是保管物、遺忘物、埋藏物。銀行誤匯給你的2萬元錢既非保管物，亦非遺忘物、埋藏物，因此當然不能構成該罪。

其次，我國《刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！蔽覈缎谭ā分胁]有將他人多匯的錢取走構成犯罪的條款，因此，你的行為不構成犯罪。

再次，雖然你的行為不構成犯罪，但構成《民法》上的不當?shù)美??！睹穹ㄍ▌t》第九十二條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人?！蹦銢]有合法的根據(jù)取得2萬元錢，造成銀行損失，其行為符合上述規(guī)定，構成不得當利，你負有返還的義務。

最后，你如果拒絕返還，還可能構成拒不履行法院生效判決、裁定罪，但前提是銀行向法院提起民事訴訟，法院判決你返還，你有能力履行但仍拒不履行的。

吳律師

老年農(nóng)民工因工傷亡可否享受工傷待遇吳律師：

62歲的邱某于2014年5月到某建筑公司做搬運工，雖未簽訂書面勞動合同，但按月領取工資。同年12月3日，邱某在工地推車時車輛翻倒致其左臂骨折。邱某請求建筑公司為其申報工傷，而建筑公司認為邱某在受傷時已年滿60歲，已不具備勞動行為能力和簽訂勞動合同的主體資格，雙方之間不存在勞動合同關系，而是勞務關系，不符合工傷申報和認定條件。請問：老年農(nóng)民工因工致殘可否享受工傷待遇？

讀者：陳斌

陳斌讀者：

公司的觀點是錯誤的。一方面，超過法定退休年齡的農(nóng)民工與用人單位之間可以形成勞動關系?！秳趧臃ā分兄挥薪褂萌藛挝皇褂猛さ囊?guī)定，并未禁止使用超過法定退休年齡的農(nóng)民工，《工傷保險條例》也未將超過法定退休年齡的勞動者排除在調(diào)整范圍外。本案中，邱某在建筑公司的工地參加勞動，按月領取工資，雙方已經(jīng)形成了勞動合同關系。另一方面，超齡農(nóng)民工因工受傷應適用《工傷保險條例》。最高人民法院行政審判庭《關于超過法定退休年齡的進城務工農(nóng)民因工傷亡的，應否適用<工傷保險條例>請示的答復》中已明確指出：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定?！奔措m然邱某的年齡已達62歲，但公司無權以此為由否定其工傷的主體資格。綜上所述，建筑公司有義務為邱某申報工傷，邱某本人也有權自行向人力資源和社會保障部門提出工傷認定的申請。另外，人力資源和社會保障部門作出工傷認定決定后，如果建筑公司沒有為邱某辦理過工傷保險，那么邱某的工傷保險待遇賠償責任應當由該公司承擔。

吳律師

出借汽車牌照出事故該由誰賠吳律師：

朋友沈某有一輛無牌“黑車”。半年前，沈某找我借汽車牌照用，我礙于情面將牌照借給了他。不料，沈某駕車途中因操作不當加上剎車失靈，將行人俞某撞成重傷，落下了八級傷殘，沈某負事故全部責任。因“黑車”未辦理任何保險，而沈某又無力賠償，李某要求我擔責。請問：我只是出借牌照，并沒有駕車，是否也要承擔賠償責任？

讀者：計征

計征讀者：

你必須承擔連帶賠償責任。最高人民法院《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“套牌機動車發(fā)生交通事故造成損害，屬于該機動車一方責任，當事人請求由套牌機動車的所有人或者管理人承擔賠償責任的，人民法院應予支持；被套牌機動車所有人或者管理人同意套牌的，應當與套牌機動車的所有人或者管理人承擔連帶責任?！蔽覈煌ò踩擅髁罱篃o牌照機動車上路行駛，也禁止車輛套牌行駛，你和朋友沈某明知違法而為之，均具有主觀上的過錯，均屬于違法行為，因此，你和沈某應當對被侵權人李某承擔連帶賠償責任。鑒于沈某又無力賠償，李某要求你承擔賠償責任會獲得法律支持的。

吳律師

傷者拒不出院擴大的損失誰承擔

吳律師：

不久前，我駕駛汽車不慎將行人路某撞成輕傷，交警部門認定我負事故的全部責任，路某住院期間的醫(yī)療費用都是我支付的。近日，醫(yī)院診斷認為，路某已基本痊愈，并通知其出院?？陕纺尘褪琴囋卺t(yī)院不出院，其理由是一旦出院他在索賠方面就被動了。我為此很著急。請問：傷者拒不出院擴大的醫(yī)療費等損失由誰承擔？

讀者：鄧明傳

鄧明傳讀者：

你對該起事故負全責，但也只是在法律規(guī)定的限度內(nèi)承擔合理的經(jīng)濟損失。醫(yī)院診斷路某基本痊愈通知其出院，而路某拒不出院，這無疑會增加你不必要的費用支出，這應當屬于無理擴大損失。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款規(guī)定：“受害人對同一損害的發(fā)生或者擴大有故意、過失的，依照《民法通則》第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。”本案中，路某繼續(xù)住院所產(chǎn)生的不必要花費等損失，系路某自己故意造成的，與路某拒不出院的行為有直接因果關系，因此，擴大的醫(yī)療費等損失應由路某自己承擔，你不用為此埋單，甚至可以停止支付醫(yī)療費。當然，你要做好抗辯準備。一是向辦理此案的交警部門反映。如果路某不認可醫(yī)院的出院結論和通知，你最好是申請交警部門聘請法醫(yī)對路某病情進行鑒定，如果經(jīng)鑒定符合出院條件的，那么路某拒不出院所花的醫(yī)療費用，你不用承擔，保險公司也不會賠償。二是要注意收集證據(jù)，包括傷者的疾病診斷書、醫(yī)療發(fā)票、用藥清單，以及醫(yī)院認為可以出院的住院記錄、醫(yī)囑、出院通知書等。這樣，在路某向你索賠時，你就可以依法主張對擴大的損失免責。

吳律師

未成年人恐嚇其同學是否違法吳律師：

我是去年9月上初中的，剛入學不久就因為一點小事得罪了班里的男同學魏某。自從我得罪了他后，他就常欺負我：往我身上潑污水，藏匿我的作業(yè)本使我沒法及時完成作業(yè)……我忍無可忍，就把這些事情告訴了老師，他知道后就揍了我一頓，并警告我，以后要是再敢告狀，告一次就打一次。魏某力氣比我大，我很害怕他，現(xiàn)在連學都不敢上了。學校知道后，雖然對魏某進行了批評教育，但他對我的威脅依然沒有解除。請問：魏某對自己的所作所為是否要承擔法律責任？我該怎么辦？

讀者：小聞

小聞同學：

法律責任分為刑事責任、行政責任和民事責任。從我國《刑法》規(guī)定看，不滿14周歲的人即使實施了刑法規(guī)定的危害行為，也不負刑事責任，即不能按犯罪處理，當然也不能給予治安處罰。你同班的魏某顯然在14周歲以下，因此無法追究其刑事責任或行政責任。但根據(jù)《預防未成年人犯罪法》和《未成年人保護法》的規(guī)定，未成年人實施嚴重不良行為，尚不夠刑事處罰的，其父母等監(jiān)護人和學校應當相互配合，采取措施嚴加管教，也可以送工讀學校進行矯治和接受教育。另外，若未成年人的惡意行為造成他人的財產(chǎn)損失、人身傷害時，則可依照有關民事法律的規(guī)定要求其父母等監(jiān)護人承擔民事賠償責任。就你的情況看，你除了將自己的遭遇反映給學校外，還可由你父母或學校將這一情況告訴魏某的父母，由學校和魏某父母共同加強對魏某的教育和管理，采取有力措施制止其不良行為。必要時可尋求當?shù)毓才沙鏊膸椭?，由公安派出所督促其父母或者學校進行有效的教育、制止。

吳律師

用“問題”電動車作為獎品，消費者有權要求退換

吳律師：

一周前，一家手機超市為招攬顧客、提升銷量，發(fā)布廣告稱凡在該超市購買任意一部價值2500元以上的手機，均可享有一次抽獎機會，其中一等獎獎品為價值3800元的電動車一輛。我購買一臺售價3000元的手機后，參加了抽獎，并幸運地中了一等獎。不曾想，所獎的電動車不僅在充電時噪音很大，而且駕駛中經(jīng)常出現(xiàn)故障，甚至短短三天竟然維修了4次。經(jīng)有關部門鑒定，確認是手機超市為了省錢，而置諸多安全隱患于不顧，購買了一些偽劣電動車用作獎品。為此，我曾要求手機超市退換，但其卻以電動車只是獎品而非賣品為由拒絕。我問：手機超市究竟應否承擔退換責任？

讀者：宋小玲

宋小玲讀者：

手機超市必須退換。

首先，獎品也應保證質(zhì)量?！读闶凵檀黉N行為管理辦法》第十二條規(guī)定：“零售商開展促銷活動，不得降低促銷商品（包括有獎銷售的獎品）的質(zhì)量和售后服務水平，不得將質(zhì)量不合格的物品作為獎品?！笔謾C超市發(fā)布廣告稱凡是購買任意一部價值2500元以上的手機，均可享有一次抽獎機會，無疑屬于有獎銷售，也就決定了其必須對作為獎品的電動車的質(zhì)量負責。其將存在諸多安全隱患的偽劣電動車用作獎品，明顯屬于惡意違反自身的法定義務。其次，你有權要求退換。一方面，從消費者的權益保護上看，《消費者權益保護法》第二十四條規(guī)定：“經(jīng)營者提供的商品或者服務不符合質(zhì)量要求的，消費者可以依照國家規(guī)定、當事人約定退貨，或者要求經(jīng)營者履行更換、修理等義務。沒有國家規(guī)定和當事人約定的，消費者可以自收到商品之日起七日內(nèi)退貨；七日后符合法定解除合同條件的，消費者可以及時退貨，不符合法定解除合同條件的，可以要求經(jīng)營者履行更換、修理等義務。依照前款規(guī)定進行退貨、更換、修理的，經(jīng)營者應當承擔運輸?shù)缺匾M用?！币簿褪钦f，在電動車不符合質(zhì)量要求的情況下，不管怎樣，你均有權要求更換。另一方面，從贈與合同上看，《合同法》第一百九十一條規(guī)定：“附義務的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內(nèi)承擔與出賣人相同的責任?！闭驗槭謾C超市的贈與對象只是針對購買價值在2500元以上手機的顧客，也就意味著只有在顧客履行相應購買義務后才有獲得抽獎機會，乃至獲取電動車，從而決定了手機超市交付電動車當屬“附義務的贈與”，對存在明顯瑕疵的電動車自然必須承擔“與出賣人相同的責任”，其中當然地包括將偽劣電動車退換成合格產(chǎn)品。

吳律師

職工在工余時間意外受傷住院，單位也不能拒付工資

吳律師：

我在一家公司的連續(xù)工作年限已達6年之久。三個多月前，我在家吃過晚飯去散步時，由于不慎滑倒而導致右腿粉碎性骨折，不得不住院醫(yī)治，并因此只好憑醫(yī)院出具的相關證明，向公司請假三個半月，公司也給予了批準。我近日回到公司上班后，發(fā)現(xiàn)公司在我住院期間，并未向我發(fā)放過任何工資，甚至連基本的生活費也沒有。公司的解釋是，我是在工余時間負傷，所導致的后果理應自行負責，尤其是我住院期間雖然已經(jīng)請假，但的確沒有出勤，更未提供正常勞動，為公司創(chuàng)造任何效益，依據(jù)按勞付酬的原則，公司自然有權拒絕向我支付任何報酬。請問：公司的說法成立嗎？

讀者：孫雅梅

孫雅梅讀者：

公司的說法是錯誤的，其仍然必須向你支付工資。

這里涉及到一個醫(yī)療期問題，指的是企業(yè)職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同、必須發(fā)放工資的時限。也就是說，即使員工是在工余時間、由于非因公受傷而需要治療，企業(yè)照樣具有在醫(yī)療期限內(nèi)發(fā)放工資的義務。這對于你來說，只要符合有關醫(yī)療期限的規(guī)定要件，同樣不能例外。而就醫(yī)療期限的確定，《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》第三條規(guī)定：“企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期：（一）實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月；五年以上的為六個月……”與之對應，鑒于你在公司的工作年限已經(jīng)達到六年，無疑可以享受六個月的醫(yī)療期。鑒于你根據(jù)醫(yī)院出具的證明，經(jīng)請假、批準只住院治療三個半月，意味著并沒有超出規(guī)定期限，也就決定了公司不能以你沒有出勤，未提供正常勞動，甚至沒有創(chuàng)造效益為由，推卸向你支付醫(yī)療期工資的法定義務。同時，《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》第五條規(guī)定：“企業(yè)職工在醫(yī)療期內(nèi)，其病假工資、疾病救濟費和醫(yī)療待遇按照有關規(guī)定執(zhí)行。”而《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第五十九條指出：“職工患病或非因工負傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期間內(nèi)由企業(yè)按有關規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當?shù)刈畹凸べY標準支付，但不能低于最低工資標準的80%。”即公司向你支付工資的標準還不能低于該底限，其分文未付的做法明顯與之相違。

吳律師