中國社會法的理性求變與制度創(chuàng)新

湯黎虹

內(nèi)容摘要：適應(yīng)中國社會轉(zhuǎn)型的需要，社會法的理性求變正在“進行時”，不僅力求創(chuàng)造中國自己的理論基礎(chǔ)，而且理念上也正在形成從突出管理到重視治理、從突出國家到重視社會、從突出權(quán)力到重視責任的要求;相應(yīng)的，社會法理論和制度建設(shè)也必將隨之創(chuàng)新;其將表現(xiàn)為：從原來僅限于勞動和社會保障制度擴展到更加廣泛的制度領(lǐng)域，而且許多具體的新的制度也會逐步向適應(yīng)市場化改革的深度展開。

關(guān)鍵詞：社會法 理性 制度創(chuàng)新 社會組織

一、問題的緣起

當前，中國社會法理論研究已經(jīng)發(fā)展到如何順應(yīng)全面深化改革的需要、促進社會和諧的新階段，要回答中國社會法向何處去的問題，理論上必須弄清楚深刻影響社會法制度建設(shè)的理論基礎(chǔ)和理念問題。學界曾經(jīng)有一段時期認同西方國家的社會法理論基礎(chǔ)，可是，在分析中國的國情后發(fā)現(xiàn)，其并不適合或者不完全適合中國，例如西方高福利的社會理念及其影響下的社會福利制度不可能適合有近14億人口、資源相對貧乏的中國。天真的福利目的不能解決中國供求矛盾下的社會問題，反而會使更多的社會矛盾積累和深化。

進入21世紀，中國越來越快地邁開了社會建設(shè)的步伐，社會法理論研究也越來越多地出現(xiàn)了貼近中國實際和反映中國社會建設(shè)需要的學說和觀點，對中國社會法治產(chǎn)生了積極的影響。隨著市場經(jīng)濟體制改革的深化和力度的加大，不同類型的新的社會矛盾不斷出現(xiàn)，對社會法的發(fā)展提出了更高的要求。黨的十八大特別是十八屆三中全會作出的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，提出了中國社會建設(shè)的全新理念，黨的十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，提出了中國社會法治建設(shè)的全新理念，為新時期社會法理論和社會法治建設(shè)指明了方向。

上述兩項《決定》，是全黨和全國各族人民智慧的結(jié)晶，其提出的理論和作出的戰(zhàn)略部署及各項要求，一定會在全國各個方面和各個層次貫徹落實，其提出的中國社會建設(shè)和社會法治建設(shè)的全新理念，是審視和把握中國社會建設(shè)全局和戰(zhàn)略走向的指針，繼而對推進社會法的理論創(chuàng)新和制度創(chuàng)新產(chǎn)生直接影響。

二、中國社會法理論基礎(chǔ)的探索

社會法起源于國外，所以中國學者對其認識也基本上追尋西方的社會法理論。從20世紀30年代至今，仍然有多數(shù)人認同西方社會法的如下兩種理論 〔1 〕：

一是“法域論”。這一理論是指社會法為公法與私法之外的或者公法與私法融合的第三法域理論。德國19世紀70年就有人提出社會法為公法與私法之外的第三法域的論斷;后來，在法國、日本和中國（20世紀30年代中國、中國臺灣地區(qū)、近期中國大陸）的一些學者也相繼提出社會法是區(qū)別于公法和私法的第三法域的法的觀點。例如，最近中國大陸有學者指出，社會法是“公私融合性法律”，“公私法的融合或傳統(tǒng)私法的公法化是社會法產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)”?！? 〕

二是“目的”論。這一理論是指圍繞社會法以保障基本生存權(quán)為抓手，以人群的特定福祉為目的而展開的理論，主要包括三個典型的理論：（1）保護弱者論，即從保護勞動者階級或者從保護經(jīng)濟弱者的目的來理解社會法。從美國學者海倫·克拉克提出社會法的立法意義是為了保護在特別風險下的人群利益開始，日本學者也提出社會法具有保護經(jīng)濟弱者之功效，是保護經(jīng)濟上處于從屬地位的勞動者階級這一特殊具體的主體。中國學者認為，社會法立法的共性在于均注重“扶持社會弱勢群體”。（2）社會福利論，即從保障社會福利和社會利益的目的來理解社會法。在德國《社會法典》制定后，若干學者主張的所謂社會法通說就是從保障社會福利給付的目的來理解社會法的。后來，日本學者也強調(diào)，社會法就是以個人的利害從屬于社會的統(tǒng)一整體利益為基本法理的法，是以維持福利的增進為目的的諸法律;中國20世紀30年代有學者同樣認為，社會法是用以普遍促進社會大眾福利的法。（3）社會安全論，即將社會法等同于社會安全法或者上升至整個“社會安全網(wǎng)”的高度來理解。第二次世界大戰(zhàn)后，德國有些學者就將社會法等同于社會安全法，后來這一觀點成了社會法的主流觀點，并成為德國學術(shù)、司法實務(wù)之共同話語與共同概念。中國臺灣地區(qū)學者認為，社會法即系以社會安全法為主軸展開的。

當然，絕大多數(shù)學者也承認，中國有著自身的文化和經(jīng)濟、政治、社會的發(fā)展特點，不可能完全按照西方的理論來支撐中國的社會法治建設(shè)，應(yīng)當提出中國自己的理論。筆者較早認識到，新的歷史時期，中國的經(jīng)濟、政治、文化和社會正在經(jīng)歷深刻的變革，不變已經(jīng)不能適應(yīng)這種變化，改革和理論創(chuàng)新是必然的。

筆者經(jīng)過多年探索，提出了“過程論”。這一理論是指社會法調(diào)整社會主體在實現(xiàn)“公平生存權(quán)” 〔3 〕的“過程”中發(fā)生的幫扶關(guān)系的理論，簡稱為“扶權(quán)論”。其將實現(xiàn)“公平生存權(quán)”作為目的，將幫扶權(quán)利義務(wù)的運行作為過程。該理論認為，由于經(jīng)濟、政治和文化的運行以及自然等因素影響，分散的個體可能或者正在面臨著許多自身難以解決的困難或者難以擺脫的困境，而個體性的關(guān)系無力使其脫困，于是需要生成歸類匯合的功能，使其有需要相關(guān)主體提供幫扶來脫困的權(quán)利，這個脫困權(quán)利（社會權(quán)）與相關(guān)主體履行解困義務(wù)構(gòu)成實現(xiàn)公平生存權(quán)“過程”中的幫扶關(guān)系。凡是規(guī)定這樣義務(wù)和權(quán)利的法律法規(guī)，都是社會法?！? 〕筆者將這一理論形象稱為“橋論”，即將被幫扶主體實現(xiàn)被幫扶權(quán)利比喻為“過橋”，將幫扶主體履行幫扶義務(wù)比喻為“建橋”和“引導過橋”，認為被幫扶主體遇到自身難以解決的困難或者難以擺脫的困境，就是“過河”的困難或者困境，“過橋”的過程就是被幫扶主體脫困的過程，過了“橋”即實現(xiàn)了社會權(quán)。至于“過橋”后公平生存權(quán)能否實現(xiàn)，則是另一些法律關(guān)系問題了。例如，就業(yè)促進是“建橋”，但是擬就業(yè)人員“過橋”（脫困）后選擇哪個用人單位甚至不選擇，是自己的事，屬于民事關(guān)系。

社會法的“扶權(quán)”理論，是在批判“法域論”和“目的論”基礎(chǔ)上形成的。

對于“第三法域論”，有的學者指出 〔5 〕：學術(shù)界在渾然未覺之際接納的第三法域即為社會法的觀念，其實充滿著矛盾和不確定性。（1）理論基礎(chǔ)不堅實。公法與私法的劃分起初就不是依托于法律實踐，不是對實定法的劃分，而是保障私法獨立發(fā)展的理論概念，在當時主要的功能在于使私人利益獨立于政治國家，從理論上保障私法的發(fā)展不受變動不居的公法的影響。（2）公法與私法的劃分標準未取得共識。在當今，清晰地劃分哪些法律是純粹的公法，哪些法律是純粹的私法，哪些法律是第三法域的法，是無法做到的。（3）由于國家干預的廣泛適用，“私法公法化”和“公法私法化”模糊了公法與私法的界限，出現(xiàn)了大量不能簡單地歸入傳統(tǒng)公法或私法的法律，公法與私法的劃分越來越受到挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。（4）社會法關(guān)于既非公法又非私法的法的性質(zhì)，還是一個未有定論的問題;而且學者們對于第三法域何以就是社會法并未有充分的論證，尚欠理論抽象。筆者亦曾經(jīng)撰文認為，新中國自誕生以來就沒有“私法”，即沒有第一法域，又從何談起第二法域和第三法域;如果硬要在中國建立“私法”，也已經(jīng)不合時宜，當今世界包括發(fā)達國家在內(nèi)的許多國家都因私法社會化而放棄“私法”、“公法”說。應(yīng)當看到，關(guān)于第一法域（私法）、第二法域（公法）、第三法域（社會法）的劃分，從根本上說已經(jīng)不符合現(xiàn)實。公法私法化、私法公法化的現(xiàn)實，已難劃清法域 〔6 〕，各部門法本質(zhì)歸屬已無指向;憲法、行政法、民法等都已是公、私法交融，按照第三法域說都是社會法，這樣就跑到“法社會學”上去了，而且也不可能劃分出部門法的特有本質(zhì);中國構(gòu)建和諧社會需要建構(gòu)特有的社會法體系及中國特色的社會法理論，第三法域說則因外延寬泛且不符合中國國情而不具備這一特質(zhì)。〔7 〕

關(guān)于“目的論”，筆者同樣持批評態(tài)度，認為其不符合中國這樣一個發(fā)展中國家的階段特征和人口多、底子薄、發(fā)展不平衡的特色。雖然保護弱者論、社會福利論、社會安全論在當時一些國家的背景下有一定的合理性，但是將其放到現(xiàn)今特別是中國則不通。（1）關(guān)于保護弱者論。其中保護勞動者的觀點，由于勞動者幾乎包括所有職業(yè)人群，使其幾乎成為無法界定的群體;而且，其摒棄未成年人、老年人等非勞動者的權(quán)益保護于社會法之外，也明顯欠缺。至于保護經(jīng)濟弱者，也具有含混性，其在現(xiàn)實中如何界定，可以說是永遠爭論不休的問題。例如，許多需要社會保險、社會促進的群體不一定就是經(jīng)濟弱者，對此法律也難以界定或者劃分。（2）關(guān)于社會福利論。主要是國家為福利目的履行給付義務(wù)，與經(jīng)濟發(fā)展周期變化產(chǎn)生矛盾。如果經(jīng)濟不景氣，國家收入減少，便要以舉債和赤字為繼，從而會導致債務(wù)危機和不可持續(xù)等越來越多的困擾和諸多尖銳的社會矛盾;如果這些“福利國家”進行“改革”或者削減福利，那么，社會福利論的現(xiàn)實基礎(chǔ)就會出現(xiàn)動搖甚至被否定。（3）關(guān)于社會安全論。主要是安全權(quán)保障的范圍很廣泛，例如社會保障的“社會安全網(wǎng)”，人群的經(jīng)濟生活安全、社會安全維護等等。綜合起來，似乎所有涉及社會安全權(quán)的威脅都要由社會法解決。其實，現(xiàn)實中威脅社會安全權(quán)的因素很多，涉及經(jīng)濟、政治、狹義社會 〔8 〕、文化等多方面。例如腐敗、恐怖主義、民族矛盾、宗教、婚姻家庭等，都可能引發(fā)社會安全問題，而這些因素往往需要通過經(jīng)濟、政治、文化、狹義社會等系統(tǒng)及其諸多部門法來解決，僅僅通過社會法來解決是不可能的。

不破不立，但破后要立。對西方理論的批判后，需要建立完整的中國的社會法理論體系。對此，筆者進行了長時間的探究。

筆者首先提出了社會問題論。在2002年所著的《經(jīng)濟法——政府經(jīng)濟管理的法律形式》一書中提出社會法是解決社會問題之法的觀點 〔9 〕，2004年在所著的《社會法通論》一書中正式提出了社會問題論，即社會主體解決社會問題是社會法內(nèi)涵的理論 〔10 〕。當時認為，這樣理解可以使社會立法更具有現(xiàn)實性、針對性和可操作性。此后，又經(jīng)過幾年研究，感到社會問題論似乎缺少社會主體的權(quán)利和義務(wù)表達，于是將“協(xié)同論”楔入社會問題論，提出社會主體“協(xié)同”解決社會問題的理論，并認為“解決社會問題不可能僅靠政府或者某幾個人，既然是社會問題，就要靠社會群體的力量來解決。這個社會群體是解決社會問題的社會力量的主體形式，由各個相關(guān)的國家機關(guān)、團體、社會組織、群眾代表等構(gòu)成，活動范圍視社會問題而定，或在具體領(lǐng)域，或在綜合領(lǐng)域。在法治社會，為了保證這些社會群體有序解決社會問題，就必須由社會法來確認和認可各個社會群體參與解決社會問題的權(quán)利（力）、為解決社會問題而必須履行的義務(wù)（責任）”。由此推論，認為社會問題實際上就是社會群體出現(xiàn)了自身難以解決的困難而得不到社會幫扶解決的問題，因此應(yīng)當由社會法規(guī)定相關(guān)主體協(xié)同幫扶解決社會問題的義務(wù)，于是將“協(xié)同論”作為社會法理論基礎(chǔ)?！?1 〕

后來發(fā)現(xiàn)，社會問題論是基于社會主體協(xié)同解決社會問題的義務(wù)而立意的，同時也是基于協(xié)同解決社會問題的義務(wù)主體的作用而立意的，沒有涉于社會權(quán)利主體及其中社會權(quán)利和社會義務(wù)關(guān)系的研究，這不僅與其他部門法突出“法權(quán)”的路徑不一致，而且與法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的法理不符。于是在2008年后進行了具體的研究，特別是對社會權(quán)的研究，進而對社會問題論和“協(xié)同論”作出了修正，提出了“扶權(quán)論”。〔12 〕筆者將該理論設(shè)定為三個層次：一是個體性主體在意思自治中遇到自身解困或者脫困的困難，需要社會幫扶;二是社會幫扶系統(tǒng)成立并運行;三是解困或者脫困的困難得到解決。這樣的理論，符合中國社會建設(shè)的實際需要，容易在中國的社會法理論研究、法律制定和實施的實踐中操作。

當然，“扶權(quán)論”也僅僅是中國社會法理論的一個探索，隨著社會法理念的轉(zhuǎn)換和社會建設(shè)新的要求的出現(xiàn)，中國社會法理論必定會有全面的發(fā)展和更加深刻的創(chuàng)新。

三、中國社會法理念的新的要求

從中國社會法的內(nèi)容看，以前的社會法規(guī)定的主體及其權(quán)利義務(wù)較多強調(diào)國家的一元化地位和政府的管理權(quán)力，與經(jīng)濟法和行政法的關(guān)聯(lián)度較高，突出了縱向的至上而下管理型模式，其理念也自然地凸顯加強管理、國家中心和權(quán)力配置等。黨的十八大特別是十八屆三中全會的文件，將上述理念作了全面的修正，凸顯了國家治理和社會治理以及建立服務(wù)型政府等思想，提出了從管理型模式向治理型模式轉(zhuǎn)變的訴求，突出了社會的主體地位，強調(diào)政府和社會組織的義務(wù)，使社會法的理念有了全面的提升和深化。黨的十八屆四中全會的文件與上述理念相銜接，用以民生為核心的社會法治體系建設(shè)的宏大戰(zhàn)略，進一步明確了上述理念與社會法律制度建設(shè)的關(guān)系。

筆者認為，這種社會法理念的全面提升和深化是一種新的要求，主要體現(xiàn)在如下三個方面：

（一）從突出管理到重視治理

以前的社會法注重社會管理（政府的管理）及其創(chuàng)新（加強基層政府的管理）內(nèi)容。翻開社會法的條款，我們不難發(fā)現(xiàn)，從社會護救、社會促進、社會扶持到社會維權(quán)，都體現(xiàn)了政府的地位和作用，其中，主要是政府給付（資金給付和政策給付）及與之運行相應(yīng)的行政化逐層級的系統(tǒng)管理，許多社會法的總則中都有管理體制的規(guī)定，許多具體條款都充斥著各級政府的管理規(guī)定，例如，基礎(chǔ)養(yǎng)老金由政府全額支付并管理;費由政府補助及管理;國務(wù)院和地方各級人民政府對安全生產(chǎn)工作的領(lǐng)導、督促等監(jiān)督管理;縣級以上各級人民政府及有關(guān)部門負責交通運輸安全管理;國務(wù)院和地方各級人民政府的教育經(jīng)費投入及管理;縣級以上人民政府的衛(wèi)生行政部門對醫(yī)師進行定期考核、對醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可、對傳染病疫情監(jiān)測和控制;城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生部門對市容衛(wèi)生的管理;縣級以上各級人民政府對計劃生育調(diào)節(jié)、獎勵、控制的管理;縣級以上各級人民政府對體育事業(yè)經(jīng)費投入和管理，凡此種種，不勝枚舉。其實這在理論上似乎也是說得通的，政府拿出“公共資源”，就要管好，誰拿錢誰說了算;同時，管理的理念深深植根于中國傳統(tǒng)文化，又有新中國建立后的體制經(jīng)歷，從發(fā)展效率看，是有道理的選擇?？墒羌毤毧疾?，又不一定準確。其一，近現(xiàn)代信托理論的深入和全面鋪開，使出錢和管錢的得以適當?shù)姆蛛x;其二，許多發(fā)達國家的實踐證明，許多政府給付越來越多地與社會給付融合并成為社會給付的重要部分。

進入20世紀90年代后，隨著志愿團體、慈善組織、社區(qū)組織、民間互助組織等社會自治組織力量的不斷壯大，它們以公共生活的影響日益重要，理論界開始重新反思政府與市場、政府與社會的關(guān)系問題。如果說新公共管理運動主要關(guān)注公共部門對市場機制和企業(yè)管理技術(shù)的引進，治理理論的興起，則進一步拓展了政府改革的視角，它對現(xiàn)實問題的處理涉及政治、經(jīng)濟、社會、文化等諸多領(lǐng)域，成為引領(lǐng)公共管理未來發(fā)展的潮流。〔13 〕

黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出創(chuàng)新社會治理水平的新要求，并強調(diào)創(chuàng)新社會治理體制，要求改進社會治理方式、激發(fā)社會組織活力、創(chuàng)新有效預防和化解社會矛盾體制、健全公共安全體系。這一部署和要求，一方面是與“推進國家治理體系”的總目標相呼應(yīng)，另一方面是適應(yīng)新形勢下我國社會結(jié)構(gòu)和社會組織形式發(fā)生深刻變動、社會管理環(huán)境發(fā)生深刻變化的需要。

（二）從突出國家到重視社會

以前的社會法注重國家機關(guān)力量（國家給付、國家援救、國家促進等）內(nèi)容。因為行政機關(guān)即政府及其所屬部門作為權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，必須按照權(quán)力機關(guān)的意志行事并接受其監(jiān)督，同時，必須依靠權(quán)力機關(guān)和司法機關(guān)等國家機關(guān)來保障其管理措施的貫徹實施，因此社會法更加強調(diào)國家機關(guān)的整體力量，甚至在社會救援法中強調(diào)軍隊的力量，在教育事業(yè)促進和健康事業(yè)中多強調(diào)“國家舉辦”，在社會維權(quán)中強化信訪機構(gòu)（特別是黨和政府合署的信訪機構(gòu)和權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)的信訪機構(gòu)）的力量，等等。在社會法的規(guī)定中，許多條款直接明確“國家”的主體資格。例如，國家建立社會保險制度;國家建立自然災(zāi)害救助物資儲備制度;國家加強地震監(jiān)測預報工作;國家對食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素進行監(jiān)測;國家對食品、食品添加劑中生物性、化學性和物理性危害進行風險評估;國家對機動車實行登記制度;國家采取各種形式開展全民禁毒宣傳教育;國家建立健全突發(fā)事件應(yīng)急預案體系;國家建立孤兒基本生活保障制度;國家對經(jīng)濟困難的老年人給予基本生活、醫(yī)療、居住或者其他幫助;國家建立和完善計劃生育家庭老年人扶助制度以及獨生子女死亡傷殘家庭困難扶助制度;國家鼓勵資源開采型城市和獨立工礦區(qū)發(fā)展與市場需求相適應(yīng)的產(chǎn)業(yè)，引導勞動者轉(zhuǎn)移就業(yè);國家統(tǒng)一實施所有適齡兒童、少年的九年“義務(wù)”教育制度;國家建立以財政撥款為主、其他多種渠道籌措高等教育經(jīng)費為輔的體制;國家教育考試;國家建立傳染病疫情信息公布制度;國家根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展狀況逐步提高人口生育經(jīng)費投入的總體水平;國家穩(wěn)定現(xiàn)行生育政策;國家提倡和支持社會體育事業(yè);如此等等，不勝枚舉。這樣以國家作為主體的條款，說明上述事項的重要性和國家的統(tǒng)攬性，在社會法中是一個特例。

國家是指擁有共同的語言及文化、領(lǐng)土和政權(quán)的人群的載體，以整體性權(quán)力為象征。社會（社會法的社會，筆者稱為狹義社會）是指特定人群以對社會援救、社會促進、社會優(yōu)待、社會維權(quán)的現(xiàn)實需要為基礎(chǔ)，以幫扶為紐帶，脫離或者避免某種痛苦和危險的系統(tǒng)?！?4 〕國家與社會的關(guān)系是對立統(tǒng)一的關(guān)系。當國家對社會的運行和發(fā)展起著保障、推動作用，特別是積極構(gòu)建社會幫扶系統(tǒng)的時候，則凸顯統(tǒng)一的一面，當國家對社會的運行和發(fā)展起著阻礙甚至限制作用的時候，諸如阻斷和減少社會幫扶，則凸顯對立的一面。馬克思和恩格斯早就對此作了深刻的揭示?！?5 〕我國改革開放后的相當長時期，重視經(jīng)濟建設(shè)，國家對經(jīng)濟的運行和發(fā)展著重保障和推動，忽視社會建設(shè)，因而積累了諸多的社會矛盾，形成了許多幫扶不到位的社會問題，在個別具體領(lǐng)域出現(xiàn)國家和社會的對立，典型的就是不斷爆發(fā)的突發(fā)群體性事件。黨的十六大后，國家越來越重視與社會建設(shè)，不斷調(diào)整國家與社會的關(guān)系。

繼黨的十七大明確提出加強社會建設(shè)的新要求后，黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出改進社會治理方式、激發(fā)社會組織活力、創(chuàng)新有效預防和化解社會矛盾體制的要求，強調(diào)鼓勵和支持社會各方面參與：其一，適合由社會組織提供的公共服務(wù)和解決的事項，交由社會組織承擔;其二，支持和發(fā)展志愿服務(wù)組織;其三，強調(diào)社會建設(shè)的公眾參與。這種突出社會力量的理念，將深刻影響中國的社會建設(shè)發(fā)展方向和模式。

（三）從突出權(quán)力到重視責任

以前的社會法注重從中央到地方直到社區(qū)管理權(quán)力，而且特別注重上層的權(quán)力。其與重視管理的理念和重視國家力量的理念密切相關(guān)，在具體制度設(shè)計和安排中，落實到每一個可操作環(huán)節(jié)和調(diào)整關(guān)系的許多節(jié)點上，將國家機關(guān)特別是行政機關(guān)的強制影響和制約社會運行的能力（即權(quán)力）凸顯出來。在許多社會法條款中，都充斥著這種權(quán)力的規(guī)定，例如，工傷保險行業(yè)差別費率和行業(yè)內(nèi)費率檔次由國務(wù)院社會保險行政部門制定;生育保險費的提取比例由當?shù)厝嗣裾_定;各級人民政府負責消防工作;縣級以上人民政府對氣象災(zāi)害防御工作負責組織、領(lǐng)導和協(xié)調(diào);基層政府對最低生活保障的審批;特殊困難人員就醫(yī)補助由政府統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，民政部門組織實施，衛(wèi)生、財政部門配合;就學、住房等補助標準由省級人民政府確定;孤兒由地方縣級以上民政部門認定;臨時救濟家庭申請由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府直接受理并經(jīng)審核后簽署意見報縣級人民政府民政部門審批;各級人民政府及有關(guān)部門對食品安全風險負有監(jiān)測和評估、制定標準和檢驗的職責;縣級以上人民政府及其有關(guān)部門制定突發(fā)事件應(yīng)急預案并按其要求保證應(yīng)急物資儲備;省級人民政府及有關(guān)部門主導確定和調(diào)整最低工資標準的方案、最低生活保障線;縣級以上人民政府民政部門負責流浪乞討人員的救助工作;縣級以上人民政府負有對就業(yè)工作的領(lǐng)導和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、考核和獎勵的職責;如此等等，不一一列舉。這種強調(diào)國家機關(guān)特別是行政機關(guān)以職責的方式強制影響和制約其他主體在社會運行中的能力的規(guī)定，無疑會形成特有的“強力”形象，雖然有助于推動社會工作運行，但也將許多社會矛盾集中到國家機關(guān)特別是行政機關(guān)身上，構(gòu)成所謂的“官民矛盾”。黨的十六大后，黨和國家特別重視所謂“官民矛盾”的化解，強調(diào)三個下放：一是將政府不該管的事下放給市場中的經(jīng)濟組織和社會組織;二是將上層的部分職責下放到基層，此后全國范圍的社會管理制度和機制創(chuàng)新，就將許多上層政府的職責下放到基層直至社區(qū);三是將“強力”推動的職能下放給能夠“緩和”矛盾的組織和機構(gòu)，逐步重視社會矛盾的多元解決機制。黨的十七大后，更加重視建設(shè)服務(wù)型政府和加強社會服務(wù)的制度建設(shè)。其實，建設(shè)服務(wù)型政府和加強社會服務(wù)，早就得到了應(yīng)有的重視，一些社會法的規(guī)定也早有體現(xiàn)。例如，《人口和計劃生育法》規(guī)定的人口計劃生育服務(wù)，《就業(yè)促進法》規(guī)定的就業(yè)服務(wù)等，只是沒有更大范圍的展開而已。

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府及具體要求。一是從經(jīng)濟體制改革入手，強調(diào)健全宏觀調(diào)控體系，特別是深化投資體制改革，確立企業(yè)投資主體地位，完善發(fā)展成果考核評價體系，更加重視勞動就業(yè)、居民收入、社會保障、人民健康狀況;二是全面正確履行政府職能，特別是加強各類公共服務(wù)提供，推廣政府購買服務(wù)，加快事業(yè)單位分類改革，推動公辦事業(yè)單位與主管部門理順關(guān)系和去行政化，推進有條件的事業(yè)單位轉(zhuǎn)為企業(yè)或社會組織;三是優(yōu)化政府組織結(jié)構(gòu)。這一決定及具體要求，無疑將會對中國社會建設(shè)領(lǐng)域的政府權(quán)力更多轉(zhuǎn)化為服務(wù)義務(wù)發(fā)揮決定性的深遠影響。

四、中國社會法制度的全面創(chuàng)新

中國社會法制度的全面創(chuàng)新，不僅依賴于理念的創(chuàng)新，而且還直接依靠社會法范圍確定的條件限定。社會法制度的范圍確定，是依據(jù)社會法理論創(chuàng)新和理念轉(zhuǎn)換的衍生品，是社會法具體制度創(chuàng)新的直接依據(jù)，其主要是明確社會法制度創(chuàng)新的廣度和深度及其具體制度的運行方式。因為社會法理論創(chuàng)新和理念轉(zhuǎn)換最終要落實到制度創(chuàng)新上，而社會法的制度創(chuàng)新首先要明確社會法的范圍，這是社會法理論創(chuàng)新和理念轉(zhuǎn)換的首要著力領(lǐng)域和銜接具體制度的橋梁，不明確社會法的范圍，具體制度創(chuàng)新就難以確定是否屬于社會法制度領(lǐng)域，也難以深度考量與其他制度銜接和協(xié)調(diào)構(gòu)成體系?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調(diào)：“更好統(tǒng)籌社會力量、平衡社會利益、調(diào)節(jié)社會關(guān)系、規(guī)范社會行為”，“依法維護人民權(quán)益、維護社會公平正義、維護國家安全穩(wěn)定”，通過建立和完善各項法律制度，推進以“著力保障和改善民生”為核心的社會法治發(fā)展。

在歷史上，社會法范圍的確定出現(xiàn)過各種學說，主要是：“一分”說，即將社會保障法定位為社會法的學說;〔16 〕“二分”說，即認為社會法既包括勞動法又包括社會保障法的學說;〔17 〕“三分”說，即認為社會法既包括經(jīng)濟法又包括勞動法和社會保障法的學說;〔18 〕“多分”說，即認為社會法是包括諸多分法律門類的法的學說。日本的星野英一就認為，勞動法、環(huán)保法、社會保障法、消費者保護法、公用事業(yè)法、教育法、婦女權(quán)益保護法、未成年人保護法、老年人權(quán)益保障法都是社會法的組成部分。日本的沼田稻次郎所列社會法體系包括勞動法、社會保障法、環(huán)境法、消費者保護法和教育文化法?！?9 〕《元照英美法律詞典》將社會立法定義為：“是對具有顯著社會意義事項立法的統(tǒng)稱，例如涉及教育、住房、租金、保健、福利、撫恤養(yǎng)老金及其他社會保障等方面?！?〔20 〕中國有學者認為：“社會法主要規(guī)定社會保險、社會補償、社會福利、社會救濟等制度?！?〔21 〕“‘社會法’應(yīng)當涵蓋這些領(lǐng)域，即由人口立法、勞動立法、社會保障立法、環(huán)境保護立法等組成社會法的體系?！?〔22 〕筆者曾經(jīng)將上述觀點歸納起來，提出社會法是包括人口法、勞動法、社會保障法、環(huán)境法、城鄉(xiāng)建設(shè)法、社區(qū)安全法的體系。〔23 〕

近期筆者依據(jù)“扶權(quán)論”，并對“扶權(quán)”對象類型化，提出社會法的體系 〔24 〕：（1）社會護救法。包括：社會預護法（對應(yīng)可能面臨痛苦或危險的人群，包括社會保險法、安全預護法）;社會扶助法（對應(yīng)貧困人群，包括社會低保法、特殊困難人員補助和援助法、社會扶貧法）;社會解救法（對應(yīng)身臨危境的人群，包括生活無著人員解救法、事故的危難解救法、災(zāi)害和突發(fā)公共事件的危難解救法）。（2）社會促進法。包括：就業(yè)促進法（對應(yīng)勞動就業(yè)的人群，包括就業(yè)服務(wù)法、就業(yè)援助法）;社會事業(yè)促進法（對應(yīng)社會事業(yè)保障的人力資源，包括教育事業(yè)促進法、衛(wèi)生事業(yè)促進法、人口服務(wù)事業(yè)促進法）;社會捐贈促進法（對應(yīng)需要社會接濟的人群，主要是社會捐助法）。（3）社會優(yōu)待法。包括：社會照顧法（對應(yīng)老年人、未成年人、殘疾人，包括老年人社會照顧法、未成年人社會照顧法、殘疾人社會照顧法）;社會補償法（對應(yīng)自愿履行道德義務(wù)中遭受人身和財產(chǎn)損失的人群，包括軍人社會補償法、見義勇為者社會補償法、志愿者致害的社會補償法）。（4）社會維權(quán)法。包括：職工和婦女權(quán)益維護法（對應(yīng)需要維護權(quán)益的職工和婦女，包括工會維權(quán)法、婦女維權(quán)法）;勞動爭議處理法（對應(yīng)勞動爭議雙方，包括勞動調(diào)解仲裁法、勞動爭議訴訟法）;信訪維權(quán)法（對應(yīng)需要維護除勞動權(quán)益和司法受理的維權(quán)案件之外的合法權(quán)益的人群）。

當然，目前仍然有相當一部分學者認為社會法的制度只包含勞動法律制度和社會保障法律制度。

對于勞動法律制度，是否全部屬于社會法，在學界是有爭論的。筆者認為，其既涉及民事法關(guān)系，又涉及經(jīng)濟法關(guān)系，還涉及社會法關(guān)系，應(yīng)當歸入民法、經(jīng)濟法、社會法等制度中。例如，勞動合同法實質(zhì)體現(xiàn)了平等、等價有償?shù)脑瓌t，應(yīng)當歸于民法，盡管其中存在社會基準，但平等、等價有償?shù)暮诵臎]有變;工資總量的宏觀調(diào)控制度，應(yīng)當歸于經(jīng)濟法;勞動就業(yè)制度、職業(yè)培訓制度，應(yīng)當歸于社會法的社會促進（就業(yè)促進、教育事業(yè)促進）制度;社會保險制度、最低工資制度、勞動安全制度，應(yīng)當歸于社會法的社會護救（社會預護、社會扶助、社會解救）制度;集體談判制度（實質(zhì)是社會力量主導的維護勞動者權(quán)益制度）、工會維權(quán)制度、勞動爭議處理制度，應(yīng)當歸于社會法的社會維權(quán)（維護勞動權(quán)益）制度。

關(guān)于社會保障法律制度，學界多認為應(yīng)當包括社會保險法、社會救助法、社會優(yōu)撫法和社會福利（公共福利、職業(yè)福利、專門福利）法?！?5 〕筆者認為，應(yīng)當對其作出重新分割，即將其中的社會保險法律制度、社會救助法律制度、公共福利中的住房福利制度歸于社會護救制度;將社會優(yōu)撫法律制度和部分社會福利（職業(yè)福利、專門福利）法律制度歸于社會優(yōu)待制度;將公共福利中的教育福利、醫(yī)療保健福利制度歸于社會促進制度。這是基于各項制度針對人群的特定范圍和基本特質(zhì)的劃分等得出的結(jié)論。

但也必須看到，有越來越多的學者持“多分說”，也有許多學者專門研究勞動法律制度和社會保障法律制度之外的社會法制度，例如關(guān)于社會促進等制度的研究，多見于學術(shù)論文，也有相關(guān)著作和教材?！?6 〕近些年來，關(guān)于就業(yè)促進法律制度的研究以及與此聯(lián)系密切的人口生育、未成年人、婦女、老年人（包括延遲退休）和教育培訓、醫(yī)療保健等制度的研究越來越多，內(nèi)容越來越豐富;不僅如此，學界也越來越重視社會組織維權(quán)、社會捐贈等方面的研究。

根據(jù)社會法的理性求變，社會法制度的創(chuàng)新將會隨之更加全面和具體的展開。筆者通過如下列舉方式來表達這一展開的情形，雖然不構(gòu)成全部，但亦可說明問題。

新的時期，社會治理的理念將深刻影響社會法的制度建設(shè)。治理既包括各方面的科學管理，也包括法治、德治、自治、共治等內(nèi)涵。社會治理強調(diào)政府治理和社會自我調(diào)節(jié)、自治良性互動，更強調(diào)在市場經(jīng)濟條件下發(fā)揮經(jīng)濟手段、法律手段、道德手段、宣傳教育手段的作用，是一種“扁平化”的社會規(guī)則運行方式。社會治理也是社會建設(shè)過程中的治理，主要是社會護救方面、社會促進方面、社會扶持方面、社會維權(quán)方面的治理，是一個整體機制和體制的體系。筆者認為，今后社會法的立法和修訂，將遵循上述理念展開。例如，社會保險，將轉(zhuǎn)向注重保險機構(gòu)的中心地位，被保險人選擇保險公司和醫(yī)務(wù)人員，醫(yī)務(wù)人員與保險公司掛鉤并接受醫(yī)療費用的監(jiān)督，國家根據(jù)保險公司的投保人數(shù)給付相應(yīng)的社?；?。再如，社會扶助和社會救援的資金給付，將轉(zhuǎn)向慈善機構(gòu)和相關(guān)組織為給付主體，他們以分工內(nèi)的給付對象為支點和基準，吸納社會公眾的捐贈資金，國家根據(jù)基準比例投入一定的基金，慈善機構(gòu)和相關(guān)組織在公開原則下運作;教育事業(yè)促進也越來越向自主辦學方向發(fā)展，國家和社會共同出資并且明確分工，學校以基金會或者董事會形式進行管理和運營，國家進行考核和評估，如此等等。這樣的以社會組織為中心的市場化運作模式應(yīng)當是今后一段時期社會治理創(chuàng)新的立腳點和歸宿。

新的時期，社會作用的理念將深刻影響社會法的制度建設(shè)。首先，發(fā)揮社會組織作用的重要舉措是政府向社會力量購買服務(wù)?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出，推廣政府購買服務(wù)，加大政府購買公共服務(wù)力度。2013年9月26日國務(wù)院辦公廳下發(fā)的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于政府向社會力量購買服務(wù)的指導意見》規(guī)定了購買主體、承接主體、購買內(nèi)容、購買機制、資金管理、績效管理等內(nèi)容。其次，社會建設(shè)的公眾參與是一個更為寬泛的、很難操作的系統(tǒng)，其主體、權(quán)利義務(wù)和運行方式等都很難明確。但是，這些并不能阻礙社會建設(shè)公眾參與的進程。從理論上說，任何主體都可以被塑造，其權(quán)利義務(wù)和運行方式等也可以根據(jù)客觀條件和量變程度展開制度安排。從實踐來看，黨的十七大以來，已經(jīng)出現(xiàn)了許多社會建設(shè)公共參與的方式;一些發(fā)達國家也有許多值得借鑒的經(jīng)驗。筆者認為，中國的社會建設(shè)公共參與將會向更加寬泛和制度化建設(shè)方向發(fā)展，包括在公共參與社會護救、社會促進、社會優(yōu)待、社會維權(quán)等方面展開制度化建設(shè)。

新的時期，社會義務(wù)的理念將深刻影響社會法的制度建設(shè)。首先，政府履行服務(wù)義務(wù)，就是將為社會、為公眾服務(wù)作為政府存在的、運行和發(fā)展的基本宗旨，在社會本位和公民本位理念指導下，按照法定分工，通過法定程序，履行的為社會和公眾服務(wù)的義務(wù)。筆者前些年曾撰文認為，政府在社會建設(shè)中應(yīng)當成為義務(wù)主體，成為社會服務(wù)的主體。〔27 〕近一百多年來，許多資本主義國家為了減少社會與國家的矛盾，維護統(tǒng)治集團的根本利益，都紛紛通過立法賦予政府一定的社會責任，諸如救助貧困人群的社會責任、應(yīng)對突發(fā)事件維護社會安全的社會責任以及與福利國家理念相應(yīng)的增進社會公益的社會責任，等等。中國從維護廣大勞動人民的根本利益出發(fā)，也通過立法賦予政府在社會護救、社會促進、社會扶持、社會維權(quán)等方面的社會責任。這里體現(xiàn)了社會公眾的共同受益。在這樣的法律關(guān)系中，國家是社會利益的提供者和保障者，并由此形成政府一方對全體社會公眾的提供和保障社會利益的行政責任?？梢?，增大政府對全體社會公眾的提供和保障社會利益的行政責任，是社會義務(wù)的本質(zhì)的體現(xiàn)。其次，社會服務(wù)義務(wù)還包括基層組織和社會組織的社會服務(wù)義務(wù)。《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出要以社會化服務(wù)為方向，健全基層綜合服務(wù)管理平臺;適合由社會組織提供的公共服務(wù)和解決的事項，交由社會組織承擔?？梢哉f，政府的社會服務(wù)義務(wù)加上基層組織和社會組織的社會服務(wù)義務(wù)，構(gòu)成全部社會服務(wù)義務(wù)，是社會義務(wù)的主要部分。其中，因為政府手中的資源較為豐厚，因此政府的社會服務(wù)義務(wù)在相當長的時期中仍占突出的地位。