手機(jī)流氓軟件為何難被追責(zé)

劉亞 王榮華

最近，家住西安的張然用手機(jī)下載了一款名叫《神廟逃亡2》的游戲。結(jié)果在使用過(guò)程中，雖然并未彈出任何對(duì)話框提示付費(fèi)信息，卻先后收到中國(guó)電信3條短信，每條短信內(nèi)容都是提示已經(jīng)完成6元扣費(fèi)，合計(jì)被扣除手機(jī)話費(fèi)18元。張然很吃驚，因?yàn)榧幢氵@款游戲是收費(fèi)項(xiàng)目，也不應(yīng)該連一個(gè)提示也沒(méi)有，就算在網(wǎng)上買(mǎi)東西還需要輸入密碼。但是這個(gè)游戲卻什么也沒(méi)有直接扣費(fèi)，顯然屬于“流氓軟件”惡意吸費(fèi)。

實(shí)際上，張然的遭遇并非偶然。在北京工作的李云曾購(gòu)買(mǎi)過(guò)一款國(guó)產(chǎn)智能手機(jī)，在使用一段時(shí)間后發(fā)現(xiàn)手機(jī)可用內(nèi)存越來(lái)越小，就想刪除一些東西，卻發(fā)現(xiàn)手機(jī)屏上的預(yù)裝軟件都刪除不了。于是，李云更換了另一款手機(jī)，舊手機(jī)被閑置下來(lái)。僅幾天后，李云查看舊手機(jī)，卻發(fā)現(xiàn)手機(jī)在未使用的情況下，自動(dòng)流失了一百多兆流量，她這才明白，這些預(yù)裝軟件都會(huì)自動(dòng)更新消耗流量。

惡意吸費(fèi)、消耗流量這些問(wèn)題與“流氓軟件”不無(wú)關(guān)系。根據(jù)2006年中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)正式公布的官方定義，流氓軟件是指在未明確提示用戶或未經(jīng)用戶許可的情況下，在用戶計(jì)算機(jī)或其他終端上安裝運(yùn)行，侵犯用戶合法權(quán)益的軟件，但已被我國(guó)現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)定的計(jì)算機(jī)病毒除外。其重要特征就是強(qiáng)制安裝、難以卸載、瀏覽器劫持、廣告彈出、惡意收集用戶信息、惡意卸載和惡意捆綁。

根據(jù)今年7月28日，工信部發(fā)布的第二季度電信服務(wù)質(zhì)量通告顯示，在對(duì)40余家手機(jī)應(yīng)用商店的應(yīng)用軟件進(jìn)行技術(shù)檢測(cè)后，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題應(yīng)用軟件80款。這些不良手機(jī)應(yīng)用軟件中，游戲和視頻播放軟件問(wèn)題最多，主要涉及違規(guī)收集用戶信息、惡意吸費(fèi)、軟件自動(dòng)發(fā)送短信、強(qiáng)行捆綁推廣其他無(wú)關(guān)應(yīng)用軟件等問(wèn)題。

北京師范大學(xué)法學(xué)院教授劉德良告訴《方圓》記者，手機(jī)流氓軟件泛濫不僅僅是軟件開(kāi)發(fā)者、手機(jī)廠商和運(yùn)營(yíng)商被流氓軟件背后的暴利所吸引而為所欲為，更是由于其違法成本、承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)較低，才讓這種現(xiàn)象愈發(fā)猖獗。

近日，北京市第三中級(jí)法院審結(jié)了一起通過(guò)ROM（指手機(jī)定制系統(tǒng)）實(shí)現(xiàn)軟件靜默安裝，從而獲取用戶信息的案件。被告人楊某及另外九名公司員工因非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪獲刑。這是手機(jī)流氓軟件問(wèn)題凸顯以來(lái)，少見(jiàn)的追究當(dāng)事人刑事責(zé)任的案件。

誰(shuí)在制造流氓軟件

2010年7月，楊明德、陳志輝、羅真運(yùn)、張高新四人一同在深圳成立了深圳市安豐易聯(lián)信息技術(shù)有限公司，由楊明德?lián)喂纠习濉?011年5月，楊明德來(lái)到北京，成立了北京市麥德聯(lián)合信息技術(shù)有限公司，兩家公司的經(jīng)營(yíng)范圍均包括計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開(kāi)發(fā)、手機(jī)軟硬件開(kāi)發(fā)，其中麥徳公司主營(yíng)手機(jī)應(yīng)用下載商店，包括安豐下載、安豐市場(chǎng)和安豐網(wǎng)。

由于安豐公司的業(yè)務(wù)不景氣，楊明德等四人經(jīng)過(guò)商議，決定由麥德公司的技術(shù)部門(mén)馬德清、黃光量、吳德豪、林志偉四人研發(fā)一款可以植入手機(jī)的軟件，他們?cè)诮?jīng)過(guò)五個(gè)版本的逐漸優(yōu)化后，最終制造出了“功能強(qiáng)大”的“靜默插件”。該插件能在用戶不知情的情況下，獲取手機(jī)位置、網(wǎng)絡(luò)狀態(tài)、更改網(wǎng)絡(luò)狀態(tài)、刪除手機(jī)內(nèi)安裝的應(yīng)用程序、強(qiáng)制關(guān)閉正在運(yùn)行的應(yīng)用程序、安裝其他應(yīng)用程序、通過(guò)手機(jī)訪問(wèn)互聯(lián)網(wǎng)、獲取當(dāng)前用戶手機(jī)內(nèi)運(yùn)行的應(yīng)用列表、喚醒用戶手機(jī)、讀寫(xiě)用戶存儲(chǔ)卡，并且還可以避開(kāi)360軟件檢測(cè)。

靜默插件制造成功后，有了技術(shù)憑借的麥徳公司開(kāi)始了“斂財(cái)之路”，首先由羅蒙蒙和張高新在深圳獲取水貨手機(jī)，主要針對(duì)三星等安卓系統(tǒng)手機(jī)和小部分蘋(píng)果手機(jī)，通過(guò)刷機(jī)將靜默插件壓縮至ROM包內(nèi)，再將該ROM包預(yù)置在水貨手機(jī)內(nèi)部，再經(jīng)由手機(jī)批發(fā)商銷(xiāo)售給手機(jī)用戶。

隨后，由公司商務(wù)運(yùn)營(yíng)部門(mén)的祝春娟、杜雪梅通過(guò)后臺(tái)服務(wù)端操控插件的方式，一方面向手機(jī)推送其他軟件、廣告等商業(yè)性電子信息獲利，另一方面獲取用戶位置，獲取用戶短信、通訊錄等個(gè)人信息。截至案發(fā)，被植入靜默插件的用戶累計(jì)40多萬(wàn)，而公司通過(guò)在用戶手機(jī)中植入插件、靜默推送廣告獲利約20余萬(wàn)元，還獲取了用戶手機(jī)內(nèi)通訊錄1942萬(wàn)余條。

“麥徳公司案應(yīng)當(dāng)是北京地區(qū)的首例流氓軟件定罪案件?！鞭k理該案的北京市檢察院第三分院檢察官李健彬告訴記者，研發(fā)流氓軟件由于技術(shù)難度低，正在許多成為妄圖“賺快錢(qián)”的不法開(kāi)發(fā)商的獲利途徑，為了將利益最大化，他們盯上了手機(jī)軟件預(yù)裝的“蛋糕”。

每賣(mài)出一臺(tái)裝有流氓軟件的手機(jī)可獲利1元

手機(jī)軟件預(yù)裝是目前市場(chǎng)上普遍的現(xiàn)象，西單的一家大型手機(jī)賣(mài)場(chǎng)的銷(xiāo)售人員告訴《方圓》記者，許多正規(guī)軟件開(kāi)發(fā)商為了獲得更多的用戶量與更廣泛的市場(chǎng)空間，經(jīng)常會(huì)與手機(jī)生產(chǎn)商或者通信運(yùn)營(yíng)商進(jìn)行商業(yè)合作，在支付一定費(fèi)用后，讓自己的軟件產(chǎn)品在未銷(xiāo)售的手機(jī)上進(jìn)行預(yù)裝。

但如今，這種預(yù)裝軟件的現(xiàn)象并不僅僅發(fā)生在正常的商業(yè)合作之中，李健彬表示，不能排除有些手機(jī)廠商的內(nèi)部人員在利益驅(qū)使下，在手機(jī)中預(yù)裝流氓軟件。比如，作為一家手機(jī)廠商職員的周永華就是其中一員。周永華幾年前應(yīng)聘到杭州一家科技公司，他的工作是將公司數(shù)據(jù)中心的軟件包等拷貝到生產(chǎn)流水線服務(wù)器上，以及生產(chǎn)流水線的設(shè)備維護(hù)。

2013年9月的一天，同事徐強(qiáng)找到周永華，讓他將一個(gè)帶有流氓程序的軟件包放進(jìn)公司的服務(wù)器，并替換掉原有的正常軟件包。這樣，流氓軟件就會(huì)被燒錄到手機(jī)主板上。徐強(qiáng)告訴周永華：“每賣(mài)1臺(tái)這種手機(jī)，就給1元錢(qián)好處費(fèi)。”周永華沒(méi)有經(jīng)住誘惑，便按徐強(qiáng)所說(shuō)的做了。

這款手機(jī)上市后，公司不斷接到該手機(jī)無(wú)法進(jìn)行正常在線升級(jí)、經(jīng)常黑屏死機(jī)、惡意吸費(fèi)的投訴。經(jīng)調(diào)查后，周永華的行為很快曝光。由于所有植入流氓軟件的手機(jī)必須召回處理，為此公司遭受超過(guò)300萬(wàn)的損失，而周永華本人，也因破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪被法院判處有期徒刑三年。

除了手機(jī)廠商內(nèi)部人員為流氓軟件提供了生存的溫床，記者發(fā)現(xiàn)，低端機(jī)、山寨機(jī)也成了流氓軟件的“重災(zāi)區(qū)”。一位花費(fèi)300元購(gòu)買(mǎi)紅米手機(jī)的用戶告訴記者，自己的手機(jī)買(mǎi)來(lái)的時(shí)候，就被安裝了多個(gè)游戲、視頻APP，而且這些軟件均無(wú)法完成卸載操作。不過(guò)這位用戶也表示，這部手機(jī)除了使用時(shí)有些卡頓，時(shí)不時(shí)彈出小廣告和網(wǎng)頁(yè)之外，并沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)自動(dòng)跑流量或者無(wú)端被扣費(fèi)的情形。

“可以說(shuō)，大部分低價(jià)和低端手機(jī)都可能安裝了這種程序?！?李健彬?qū)τ浾弑硎荆退私獾?，只要后臺(tái)檢測(cè)到手機(jī)安裝了這種流氓軟件，比如一款游戲，用戶只要進(jìn)行注冊(cè)，即使并沒(méi)有消費(fèi)，該軟件作者或相關(guān)人員就能獲取3塊錢(qián)利潤(rùn)。以后臺(tái)一天向手機(jī)推送幾萬(wàn)程序計(jì)算，其中的獲利可想而知。

有業(yè)內(nèi)人士告訴記者，雖然預(yù)裝是流氓軟件傳播的主要途徑之一，但也不能忽略捆綁安裝的危害。在現(xiàn)實(shí)中，APP產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)者經(jīng)常會(huì)收到一些所謂“中間人”的邀請(qǐng)，他們通常會(huì)對(duì)開(kāi)發(fā)者許以利益，讓開(kāi)發(fā)者在自己的產(chǎn)品中捆綁其他的軟件。據(jù)互聯(lián)網(wǎng)安全機(jī)構(gòu)上半年的統(tǒng)計(jì)，一款作為“流氓軟件”的截圖軟件，被捆綁了五款軟件，受影響的用戶數(shù)量116萬(wàn)，捆綁的五款軟件半年獲利或達(dá)上百萬(wàn)元。

流氓軟件的危害

“流氓軟件最直接的危害就是吸費(fèi)，它們既有可能通過(guò)短信激活收費(fèi)，也有可能偷跑用戶流量，甚至還有可能不對(duì)用戶進(jìn)行任何提示，直接進(jìn)行扣費(fèi)?！崩罱”蛘J(rèn)為。

在調(diào)查過(guò)程中，記者采訪了多位遭遇流氓軟件的用戶，發(fā)現(xiàn)被偷跑流量者占了多數(shù)。魏于飛是個(gè)手游迷，他告訴記者，自己有一次臨睡前下載了幾款小游戲，只有差不多100兆的大小。結(jié)果第二天醒來(lái)，發(fā)現(xiàn)手機(jī)接到了運(yùn)營(yíng)商發(fā)來(lái)的手機(jī)流量提示短信，自己正常時(shí)段1G流量，閑時(shí)1G流量均消耗殆盡。這時(shí)他才意識(shí)到，自己的手機(jī)可能中招了，但無(wú)奈的是，他不知道自己下載的哪款手游是“罪魁禍?zhǔn)住保荒馨研陆碌膸讉€(gè)軟件全部卸載。“還好發(fā)現(xiàn)得早，就損失了點(diǎn)流量，要是流量一直走，誰(shuí)知道要交多少冤枉話費(fèi)?！蔽河陲w說(shuō)。

如果說(shuō)偷跑流量還能讓用戶有所防備，那么無(wú)提示私自扣款則是讓人防不勝防，這類(lèi)型的流氓軟件往往在安裝過(guò)程中，不給予用戶任何提示類(lèi)的信息，直接扣除用戶的話費(fèi)。專家表示，許多用戶在遭遇直接扣費(fèi)后，都不知道去哪里維權(quán)，這使得此類(lèi)軟件的開(kāi)發(fā)者違法成本極低，獲利速度快，盡管只是“一錘子買(mǎi)賣(mài)”，但我國(guó)手機(jī)軟件市場(chǎng)龐大，下載軟件用戶基數(shù)大，只要有少部分人進(jìn)行下載，開(kāi)發(fā)者的利益還是相當(dāng)客觀的。

當(dāng)然，流氓軟件除了對(duì)用戶造成直接的經(jīng)濟(jì)損失，還存在間接的安全隱患?！耙徊糠至髅ボ浖?huì)私自上傳用戶隱私資料，可能包括用戶電話本上所有人的信息資料，包括了用戶手機(jī)的地理位置、使用習(xí)慣，甚至是照片和其他文檔數(shù)據(jù)，而這種行為由于不會(huì)對(duì)用戶的財(cái)產(chǎn)造成直接損失，所以很難第一時(shí)間被察覺(jué)到?！崩罱”蚋嬖V記者，在麥徳公司一案中，他們的后臺(tái)服務(wù)器就通過(guò)流氓軟件獲得了用戶一千多萬(wàn)條的通訊錄以及上萬(wàn)條地理位置信息、手機(jī)號(hào)等個(gè)人隱私。

實(shí)際上，許多用戶對(duì)于隱私的泄露都抱著無(wú)奈的態(tài)度，用戶張萌告訴記者，她經(jīng)常收到諸如“尊敬的張女士，我公司最近有一款產(chǎn)品……”這樣的短信，她也想過(guò)可能是手機(jī)軟件泄露了自己的號(hào)碼，但她告訴記者：“一來(lái)我也不能確定是哪款手機(jī)軟件有問(wèn)題，二來(lái)現(xiàn)在泄密的途徑也不只是手機(jī)軟件，接到垃圾短信，不理它就好了?！?/p>

面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)較低

流氓軟件有如此多的危害和潛在威脅，為何現(xiàn)在這種軟件還是屢見(jiàn)不鮮、無(wú)孔不入呢？

“這是因?yàn)榱髅ボ浖哂休^強(qiáng)的隱蔽性，用戶安裝此類(lèi)流氓軟件后你會(huì)很難察覺(jué)，下載的流氓軟件可能在桌面上也不會(huì)有任何體現(xiàn)，用戶也很難判斷這軟件是否是系統(tǒng)自帶，即使有些流氓軟件表面上已經(jīng)被用戶卸載，但實(shí)際上，這些流氓軟件并沒(méi)有被鏟除干凈?！痹趪?guó)內(nèi)某知名手機(jī)公司工作的熊力告訴記者。

熊力認(rèn)為，問(wèn)題在于盡管流氓軟件對(duì)用戶的潛在威脅很大，多數(shù)用戶卻并沒(méi)有引起重視，也就是說(shuō)維權(quán)意識(shí)偏低。比如在遭遇安裝的游戲流氓軟件惡意扣費(fèi)數(shù)十元后，用戶張萌只是感嘆“居然裝的是個(gè)騙錢(qián)軟件，還是換個(gè)其他游戲打吧”，隨之將該軟件刪除，也沒(méi)有考慮過(guò)投訴。據(jù)李健彬介紹，麥徳公司一案盡管受害手機(jī)用戶眾多，但案發(fā)并不是通過(guò)用戶舉報(bào)，而是我國(guó)網(wǎng)監(jiān)部門(mén)在例行檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)端倪，才順藤摸瓜挖出這個(gè)大案的。

“造成流氓軟件屢禁不止現(xiàn)象的重要原因，還應(yīng)當(dāng)是其面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)較低?！崩罱”蚋嬖V記者，就麥徳公司一案而言，僅涉及的罪名認(rèn)定就經(jīng)歷過(guò)幾個(gè)難點(diǎn)。一開(kāi)始公安機(jī)關(guān)是以涉嫌非法獲取公民個(gè)人信息罪將楊明德等人逮捕的，但在偵查中發(fā)現(xiàn)流氓軟件實(shí)際上涉及的范圍更廣，所以將罪名變更為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪。罪名的變化也代表著刑罰輕重的變化，前者最高不超過(guò)三年有期徒刑，后者顯然要更重，但最終主犯楊明德僅判了有期徒刑三年零六個(gè)月。并且，在認(rèn)定被侵害的手機(jī)數(shù)量時(shí)，還有許多因?yàn)榇嬉啥鵁o(wú)法認(rèn)定，流氓軟件實(shí)際上造成的危害要比案件里體現(xiàn)得更大。

在劉德良看來(lái)，對(duì)于普通用戶而言，如果流氓軟件的行為觸犯相關(guān)法律時(shí)，受害用戶才能利用法律手段來(lái)維權(quán)。例如某些流氓軟件會(huì)非法收集用戶隱私信息，這時(shí)可以侵犯隱私權(quán)手段來(lái)維權(quán)。如果流氓軟件導(dǎo)致了用戶實(shí)質(zhì)性損失，則可以要求賠償。

“但如果想起訴流氓軟件的制造者或是運(yùn)營(yíng)商，在民事訴訟中就必須有證據(jù)來(lái)證明自己的權(quán)益受到了侵害，財(cái)產(chǎn)遭受了損失。雖然可以通過(guò)拍照、公證、鑒定或者其他方式進(jìn)行收集證據(jù)并進(jìn)行保全，以證明自己確實(shí)受到了侵害，但侵害的程度、損失的多少卻無(wú)法界定、所以用戶很難提起訴求，維權(quán)成本也較高?！眲⒌铝几嬖V記者。

亟待法律嚴(yán)格規(guī)范

“流氓軟件違背用戶意愿、強(qiáng)行占用用戶的存儲(chǔ)空間，實(shí)際上是一種非法侵入的行為，是對(duì)用戶享有的存儲(chǔ)空間這種財(cái)產(chǎn)權(quán)益的一種侵犯?！眲⒌铝颊f(shuō)，但非法入侵只是手段而非目的，流氓軟件真正要做的，是耗費(fèi)流量、商業(yè)推廣、盜竊隱私、盜竊財(cái)產(chǎn)。比如強(qiáng)行讓你接受、閱讀廣告，這就侵犯了用戶自主獲取信息的權(quán)利。再比如，根據(jù)竊取手機(jī)信息的性質(zhì)不同，則涉及侵犯隱私權(quán)或財(cái)產(chǎn)性質(zhì)上的盜竊。

在劉德良看來(lái)，總體而言，流氓軟件的行為涉嫌侵犯用戶知情權(quán)、網(wǎng)絡(luò)空間所有權(quán)、債券、隱私權(quán)、信息財(cái)產(chǎn)權(quán)益等多項(xiàng)法律規(guī)定權(quán)益，牽涉消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、物權(quán)法、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等多項(xiàng)民法，性質(zhì)比較分散、復(fù)雜，目前在法律條文中并沒(méi)有對(duì)種種侵權(quán)行為的具體界定，所以在侵權(quán)責(zé)任法等領(lǐng)域需要完善，尤其是存儲(chǔ)空間使用權(quán)。

中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)法律顧問(wèn)趙占領(lǐng)也表示，目前國(guó)內(nèi)尚沒(méi)有直接針對(duì)流氓軟件的法律法規(guī)，2006年底工信部牽頭制定和頒布的《抵制惡意軟件自律公約》，性質(zhì)是行業(yè)規(guī)范，并不具有法律約束力。他建議，盡快制定相關(guān)法律，明確禁止流氓軟件，規(guī)范軟件安裝、推廣、下載行為，并規(guī)定相應(yīng)法律責(zé)任，同時(shí)加大行政監(jiān)管力度，甚至可以采取公布流氓軟件黑名單方式，有效地制止流氓軟件盛行的局面。

而在熊力看來(lái)，從市場(chǎng)的角度來(lái)說(shuō)，目前流氓軟件以相當(dāng)規(guī)模存在的現(xiàn)狀，證明欺詐和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)仍然是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)面臨的較大挑戰(zhàn)。為了行業(yè)的健康發(fā)展，一方面行業(yè)本身的自律程度有待提高，另一方面市場(chǎng)的監(jiān)管也要跟上，有關(guān)部門(mén)應(yīng)該建立常態(tài)化的監(jiān)管機(jī)制，以及便捷的投訴舉報(bào)途徑，讓遭受損失用戶的維權(quán)途徑變得通暢。

“流氓軟件防不勝防，但必要的防范措施還是要了解，畢竟誰(shuí)都不想憑空遭到損失?！崩罱”蛲瑫r(shí)表示，一方面，我們一定要選擇正規(guī)的手機(jī)軟件平臺(tái)，因?yàn)檫@些平臺(tái)會(huì)對(duì)手機(jī)軟件進(jìn)行一些前置審核的程序，減少了流氓軟件的生存空間；另一方面，用戶在安裝來(lái)路不明軟件的時(shí)候，一定要注意軟件所需要的權(quán)限，如果有可能，最好還是在斷網(wǎng)的情況下進(jìn)行安裝，以免造成不必要的損失。另外，可以安裝一些殺毒軟件，同時(shí)也可借助手機(jī)運(yùn)營(yíng)商去解決問(wèn)題。