刑法目的論解釋正當(dāng)性之結(jié)果考量

王祖書

內(nèi)容摘要：刑法目的論解釋的正當(dāng)性證成，必須通過三重檢驗(yàn)，即目的論解釋的初步證成、目的論解釋的深度證成以及目的論解釋的結(jié)果考量，始能證成其正當(dāng)性。結(jié)果考量理論要求法官在進(jìn)行刑法目的論解釋時(shí)，必須進(jìn)行“實(shí)質(zhì)上正確”的決擇，在刑法具體條文的規(guī)范目的與既定的法效果之間，應(yīng)該形成均衡、一致與合比例的相互融貫性。在進(jìn)行目的論解釋時(shí)，盡可能全面地了解具體待決案件所涉及的各種利益。在司法實(shí)踐中應(yīng)該將“比例適當(dāng)原則”作為結(jié)果考量的重要原則。結(jié)果考量理論存在著易于削弱刑法教義學(xué)對法律系統(tǒng)的操控功能的局限性。

關(guān)鍵詞：目的論解釋?結(jié)果考量?正當(dāng)性證成?法益衡量

一、問題的提出

刑法目的論解釋方法在當(dāng)下被視為“解釋方法之桂冠”，一個(gè)重要的原因在于：在諸種刑法解釋方法中，只有通過目的論解釋方法，才可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷。因此，這種方法當(dāng)然涉及到對價(jià)值判斷的理性及其法律意義的證立性問題，即作為目的論解釋的正當(dāng)性證成。簡言之，就是“誰之目的？何種正當(dāng)性？”。筆者認(rèn)為，刑法目的論解釋的正當(dāng)性證成，必須通過三重檢驗(yàn)，即目的論解釋的內(nèi)部證成、〔1 〕目的論解釋的深度證成以及目的論解釋的結(jié)果考量，始能證成其正當(dāng)性。之所以將目的論解釋的結(jié)果考量作為第三重檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，主要是考慮到刑法的適用應(yīng)以實(shí)現(xiàn)刑法法益保護(hù)的目的，并同時(shí)滿足對以該種法益為基礎(chǔ)的利益需要。這就要求在解決刑法問題之時(shí)，應(yīng)盡可能全面地了解所涉及的各種利益。針對這些利益所考慮的決定，可能對于其中一方會產(chǎn)生積極的效果，而對于另一方會產(chǎn)生消極的效果。因此，法官在進(jìn)行目的論解釋時(shí)應(yīng)分別確定這種效果對于各有關(guān)利益的“可欲性”或“不可欲性”。其正如德國學(xué)者普珀教授所言：“目的論解釋的正當(dāng)性并不是來自于立法者的權(quán)威，也不是來自于從法條文本中所推導(dǎo)出結(jié)論的正確性，而是從這些結(jié)果的有益性導(dǎo)出?！?〔2 〕在此，對于法官而言，必須確認(rèn)實(shí)現(xiàn)該目的，不能引起超出刑法規(guī)范價(jià)值的不利附隨后果，如此進(jìn)行的檢驗(yàn)，被稱為結(jié)果考量。這是實(shí)質(zhì)的評價(jià)目的論解釋的正當(dāng)性問題，因此不能僅僅依據(jù)實(shí)證法的形式合法性與權(quán)威性，即所謂的“形式上正確”進(jìn)行判斷，而是必須考慮到利益、原則、公正、衡平、公共福利等多元的后果因素，進(jìn)行“實(shí)質(zhì)上正確”的抉擇，這就需要認(rèn)真對待法律適用中的結(jié)果考量理論。這一理論淵源于20世紀(jì)70年代以來，德國有很多學(xué)者主張?jiān)诜蛇m用中，根據(jù)裁判不同的可能選擇對社會產(chǎn)生的影響，決定選擇對社會最為有利的裁判結(jié)論，從而將裁判正當(dāng)化。其中的代表人物就是阿圖爾·考夫曼的學(xué)生德歇特博士，其主要思想集中體現(xiàn)在她的《法律適用中的結(jié)果導(dǎo)向》一書中。近年來該理論開始引起我國學(xué)者的注意，很多學(xué)術(shù)成果對結(jié)果考量方法與刑法目的論解釋方法的適用問題進(jìn)行了探討，并產(chǎn)生一定的影響。例如周光權(quán)教授主張：“不同的解釋方法會附帶產(chǎn)生不同的后果，無論解釋者是否意識到這一點(diǎn)。這些后果的存在會反向制約解釋者，使其在解釋方法的選擇上有所顧忌。因此，刑法解釋接受規(guī)范外的檢驗(yàn)，主要是接受后果考察。” 〔3 〕姜濤教授認(rèn)為，后果考察“要求我們通過可以辨識的經(jīng)驗(yàn)來檢驗(yàn)?zāi)撤N后果的真?zhèn)?，去檢視刑法解釋目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的外在參數(shù)，同樣也可以為刑法目的解釋中的目的定位及其論證提供事實(shí)支撐，并保障其在實(shí)現(xiàn)合理性的同時(shí)避免其破壞法的安定性，因而構(gòu)成了刑法目的解釋論證的基準(zhǔn)。” 〔4 〕上述觀點(diǎn)甚為精當(dāng)。但是令人遺憾的是前述周光權(quán)教授的觀點(diǎn)受其論文主題的限制，其相關(guān)理論闡述不夠深入;姜濤教授的理論闡述全面深刻、自成體系，但其理論資源中較多地關(guān)注了美國法學(xué)的“滑坡論證”理論，對源自德國的結(jié)果考量理論雖有涉獵尚不夠深入，且對該理論的局限并沒有進(jìn)行探討，似有待進(jìn)一步完善。因此，筆者擬以德國法學(xué)理論中的結(jié)果考量理論為核心，嘗試將其作為刑法目的論解釋正當(dāng)性證成的第三重標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行理論論證，期望進(jìn)一步發(fā)展刑法目的論解釋正當(dāng)性的證成理論。

二、描述與分析：結(jié)果考量之具體操作程序

德歇特根據(jù)法官受制定法約束原則的要求，將結(jié)果導(dǎo)向的方法劃分為兩種類型。一種是“規(guī)則施行”類型的結(jié)果導(dǎo)向方法。在制定法的約束下，這種方法主要是指在立法者已經(jīng)明確表達(dá)立法目的時(shí)，對立法目的實(shí)效進(jìn)行檢驗(yàn)的方法。在此，最為重要的工作是需要判斷其所接受的解釋結(jié)論是否最有可能實(shí)現(xiàn)立法者的既定目的，而并不是所謂廣泛的、漫無目的的規(guī)范性的結(jié)果衡量。同時(shí)，此刻不僅是結(jié)果衡量的標(biāo)準(zhǔn)，即立法者所欲實(shí)現(xiàn)的目的，而且所要考慮的重要結(jié)果涉及的相關(guān)法律法規(guī)的領(lǐng)域，即所謂的“結(jié)果清單”，均已經(jīng)由立法者預(yù)先給定?！? 〕在該種情形下，法官為了避免侵犯立法者的優(yōu)先權(quán)，就需要限制結(jié)果導(dǎo)向的功能。因此，法官就只能在立法者所建立的結(jié)果清單內(nèi)，針對各種解釋的影響作出實(shí)證性的結(jié)果論證，從中確定最佳地實(shí)現(xiàn)法律目的的決定?！? 〕由此可見，“尋找結(jié)果”與“預(yù)測結(jié)果”的經(jīng)驗(yàn)性步驟，就是這種結(jié)果導(dǎo)向方法的關(guān)鍵所在，法官也就沒有必要再另外構(gòu)建一套規(guī)范性的結(jié)果考量標(biāo)準(zhǔn)。

此外，另一種是“規(guī)則構(gòu)建”類型的結(jié)果導(dǎo)向方法。這主要是指制定法約束范圍之外的情形，在此并不是說不受立法者所言與所欲的約束，而是強(qiáng)調(diào)既然很難明確地發(fā)現(xiàn)立法者設(shè)定的目的，那么就可以認(rèn)為立法者放棄了政策的決定權(quán)力，法官因而就享有相對充分的自由裁量權(quán)。但是，這并不意味著法官可以任意為之，其所作出的判決仍然需要通過理性的論證加以檢驗(yàn)。正如阿列克西所指出：“由此提出的問題是：到底什么應(yīng)被看作是符合理性的或在現(xiàn)行有效的法秩序框架內(nèi)客觀上所要求的目的？論辯理論（對該問題）的回答如下：那些在現(xiàn)行有效法秩序框架內(nèi)根據(jù)理性的論證來作出裁判（決定）之人所設(shè)定的目的，就是符合理性的或在現(xiàn)行有效的法秩序框架內(nèi)客觀上所要求的目的。那些在現(xiàn)行有效法秩序框架內(nèi)根據(jù)理性的論證來作出裁判（決定）者之共同體，就是在客觀——目的論論述中預(yù)設(shè)為前提之目的的假設(shè)主體。解釋者的目的宣示就是對這個(gè)假設(shè)主體之目的設(shè)定的假定。它們的正確性是通過符合理性的論證來加以證立的?！?〔7 〕在此，我們注意到法律適用就有可能遵循法律的客觀意義與目的。據(jù)此，阿列克西指出：“故此，目的論解釋所涉及的目的，不是通過經(jīng)驗(yàn)所發(fā)現(xiàn)的目的，而是通過規(guī)范來區(qū)分特征的目的。這樣一個(gè)通過規(guī)范來區(qū)分特征的目的，應(yīng)該在這里理解作是一個(gè)應(yīng)然要求的事態(tài)，或應(yīng)然要求的事件。” 〔8 〕可見，所謂的“規(guī)則構(gòu)建”類型的結(jié)果導(dǎo)向方法，就是指要由法官在規(guī)范領(lǐng)域之外發(fā)現(xiàn)可能的結(jié)果，并確定衡量這些結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)，正是在此意義上才認(rèn)為這是典型的結(jié)果導(dǎo)向方法。相應(yīng)地在結(jié)果衡量中如何確定正當(dāng)?shù)貥?biāo)準(zhǔn)也就成為最重要的理論問題。對此，德歇特提出了結(jié)果導(dǎo)向理論的具體操作程序，〔9 〕具體如下：

（一）尋找結(jié)果

即界定主要的法律規(guī)范領(lǐng)域，并以該領(lǐng)域?yàn)楹诵膶ふ揖唧w的司法判決所可能形成的事實(shí)上的結(jié)果。簡而言之，就是確定何種范圍領(lǐng)域的結(jié)果屬于結(jié)果導(dǎo)向的考慮范圍，該結(jié)果范圍界定的問題就是“尋找結(jié)果”的核心問題。在此我們需要分析司法判決可能產(chǎn)生的事實(shí)上的結(jié)果。對此，德歇特指出：“立法者所使用的結(jié)果評估方法，考慮兩者作用不同所導(dǎo)致的變化轉(zhuǎn)換，可以將其分作‘影響分析’與‘成本—效益分析’兩種類型，作為結(jié)果導(dǎo)向方法適用的尋找結(jié)果的工具?！?〔10 〕具體而言，所謂的“影響分析”工具主要就是指規(guī)范在事實(shí)上所具有的影響與作用。在此，“影響”是指接受規(guī)范約束者對諸如遵循、違背、利用、濫用等的反應(yīng)以及對法律社會現(xiàn)實(shí)的直接結(jié)果，例如拒不遵守清除垃圾的法律造成地下水污染或是傳染疾病的結(jié)果;“作用”則是指針對影響的結(jié)果。采取長時(shí)間的觀察后，持續(xù)的結(jié)果發(fā)展。〔11 〕所謂的“成本—效益分析”，指的是立法者進(jìn)行結(jié)果評估時(shí)，所經(jīng)常進(jìn)行的“效率”分析，即估算將要制定的規(guī)范可能造成的“成本”與“效益”，并且針對兩者以“分配效率”的標(biāo)準(zhǔn)衡量得失，也就是所謂“法律的經(jīng)濟(jì)分析”方法?！?2 〕

（二）預(yù)測結(jié)果

德歇特強(qiáng)調(diào)的結(jié)果預(yù)測同在立法階段進(jìn)行事實(shí)的討論時(shí)所慣用的“預(yù)測”概念不太一致。在概念的具體指涉內(nèi)容方面，后者與“尋找結(jié)果”的步驟相類似;而此處則側(cè)重于針對某些已經(jīng)被確定的重要事實(shí)結(jié)果，進(jìn)一步判斷這些結(jié)果發(fā)生的蓋然性的問題。因此，德歇特指出，因?yàn)樯婕笆挛镱I(lǐng)域的性質(zhì)不同，“尋找結(jié)果”與“預(yù)測結(jié)果”的步驟往往互相轉(zhuǎn)換交錯甚至其區(qū)別的界限呈現(xiàn)“流動”的情形?！?3 〕預(yù)測就是針對未來事實(shí)的預(yù)見與預(yù)言。眾所周知，對于過去的事實(shí)可以通過被記錄的歷史來發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在的事實(shí)也可以通過當(dāng)下存在的事件來考察，但是未來的事實(shí)與前兩者的根本差異在于其實(shí)際上并未發(fā)生，原則上就無法直接通過觀察獲得，可以說未來在本質(zhì)上具有不可觀察性，這也就是“預(yù)測結(jié)果”面臨的首要問題。〔14 〕

（三）衡量結(jié)果

前述兩個(gè)步驟都是經(jīng)驗(yàn)性的檢驗(yàn)步驟，其所處理的是發(fā)現(xiàn)每個(gè)司法判決可能形成的事實(shí)上的結(jié)果。然而，僅僅是發(fā)現(xiàn)事實(shí)上的結(jié)果只是解決問題的第一步。除此之外，我們還需要針對每個(gè)潛在的決定所可能形成的結(jié)果進(jìn)行權(quán)衡與選擇，在此這已經(jīng)脫離了經(jīng)驗(yàn)實(shí)證的層面，開始涉及價(jià)值判斷的衡量結(jié)果階段，針對各項(xiàng)具體判決所產(chǎn)生的事實(shí)結(jié)果進(jìn)行評價(jià)，這已經(jīng)屬于一種規(guī)范意義的判斷。而在此面臨的首要問題就是該評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的選擇與確定，這也正是結(jié)果導(dǎo)向方法的最為困難的環(huán)節(jié)?？紤]到前述的“規(guī)則施行”類型和“規(guī)則構(gòu)建”類型的區(qū)別，結(jié)果的衡量標(biāo)準(zhǔn)也存在差異。具體而言，對于“規(guī)則施行”類型的結(jié)果導(dǎo)向方法，由于在該類型中立法者已經(jīng)預(yù)先設(shè)定了明確的目的，司法者也承擔(dān)著盡可能將法律的既定目的在法律適用中實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。因此，該法律目的本身就成為結(jié)果衡量的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。在此，司法者無需再構(gòu)建其他適應(yīng)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，他的工作只是通過各種解釋方法來確定立法者的立法目的。但是對于“規(guī)則構(gòu)建”類型的結(jié)果導(dǎo)向方法卻有所不同，由于在該情形下顯然沒有明確的立法目的作為結(jié)果衡量的價(jià)值選擇標(biāo)準(zhǔn)，因此需要司法者另行確定價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)。在很多情形下，德國法學(xué)理論和司法實(shí)務(wù)經(jīng)常依據(jù)《德國基本法》第20條第3項(xiàng)的規(guī)定，承認(rèn)法官仍具有發(fā)現(xiàn)法的義務(wù)與權(quán)力。德國聯(lián)邦憲法法院甚至認(rèn)為，當(dāng)制定法無法發(fā)揮法律問題解決的作用，法院決定就應(yīng)依據(jù)實(shí)踐理性標(biāo)準(zhǔn)以及社會正義感進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充。因此，對于“規(guī)則構(gòu)建”類型的結(jié)果導(dǎo)向，司法者同樣具有義務(wù)進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充，自行構(gòu)建理性的結(jié)果衡量標(biāo)準(zhǔn)。對于這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的確定，德國學(xué)者德歇特進(jìn)行了很好的理論總結(jié)，她提出如下可能的標(biāo)準(zhǔn)：社會主流的觀感、自然法、倫理與道德、效益最大化、效率、共同福祉、共識、理性、正義、真理等，〔15 〕其中有些衡量標(biāo)準(zhǔn)彼此是重疊的。例如“倫理與道德”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容就與“正義”的內(nèi)容重疊，“共同福祉”的內(nèi)容則與“自然法”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容也是重疊的。據(jù)此，我們可以將這些標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步類型化為三種標(biāo)準(zhǔn)，即“正義”、“效率”和“共識”。

首先是作為衡量標(biāo)準(zhǔn)的效率。在考察了功利主義、古典福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、帕累托福利經(jīng)濟(jì)學(xué)以及法律經(jīng)濟(jì)學(xué)之后，德歇特認(rèn)為，效率的最大缺陷是忽視了分配問題;因?yàn)閭€(gè)人之間的競爭關(guān)系，不存在福利經(jīng)濟(jì)學(xué)假定的個(gè)人決定的獨(dú)立性;個(gè)人的需要及其次序也不是由自己確定，而是取決于大量外在因素;過分注重效率導(dǎo)致了生態(tài)危機(jī)。因此，效率還需其他結(jié)果衡量標(biāo)準(zhǔn)加以補(bǔ)充其有所缺陷之處。在此，“正義”與“共識”的衡量標(biāo)準(zhǔn)的重要性就凸顯出來。

其次是作為衡量標(biāo)準(zhǔn)的正義。一般將正義區(qū)分為“實(shí)質(zhì)正義”和“程序正義”，兩者對于衡量標(biāo)準(zhǔn)的選擇與確定都具有重要意義，在德歇特看來此處“關(guān)注的焦點(diǎn)是前者，或者更精確地說此處所討論者至少也包含實(shí)質(zhì)正義的理論”?！?6 〕對于實(shí)質(zhì)正義問題，在理論上主要有兩種代表性觀點(diǎn)。一種是以康德哲學(xué)為基礎(chǔ)的義務(wù)論的理論，其強(qiáng)調(diào)每個(gè)人的行為在任何時(shí)間均憑借自己意志的準(zhǔn)則，同樣可以視為普遍一般的立法原則。據(jù)此考察，絕對命令可以是極端多數(shù)的對立端，藉此可以對抗社會多數(shù)價(jià)值作為結(jié)果衡量標(biāo)準(zhǔn)?！?7 〕即在正義的脈絡(luò)下所討論的絕對命令，可以在結(jié)果衡量標(biāo)準(zhǔn)的選擇與確定時(shí)加以考慮。但是，此時(shí)的絕對命令并不積極地提供具體內(nèi)容，毋寧是消極地劃出結(jié)果衡量的界限，在該界限的范圍內(nèi)，還需要其他衡量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)衡量的參考?！?8 〕另一種是以羅爾斯為代表的深受契約論影響的正義理論，即作為公平的正義。我們看到羅爾斯的正義原則理論已經(jīng)將正義問題的復(fù)雜性縮小，具有一般適用的普遍性與可能性。但是由于現(xiàn)實(shí)社會中具體個(gè)案的過于復(fù)雜與正義原則的過于抽象，從而無形中增加了該正義理論對具體個(gè)案結(jié)果衡量標(biāo)準(zhǔn)確定的困難。綜上所述，正義的原則尚需通過更實(shí)質(zhì)的內(nèi)容的補(bǔ)充，對此德歇特認(rèn)為考夫曼等學(xué)者將狹義的平等原則、合目的性與法的安定性列為支撐起正義的三個(gè)支柱，就等同于從正義的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的價(jià)值理性出發(fā)，提供結(jié)果衡量的直接標(biāo)準(zhǔn)?！?9 〕

最后是作為衡量標(biāo)準(zhǔn)的共識理論。共識理論認(rèn)為語言的基本功能就是協(xié)調(diào)各自獨(dú)立的行為人的行為，形成交往互動的社會秩序。這主要源于語言的終極目的就是要達(dá)成理解并產(chǎn)生共識，即語言具有建立說話人主體間共識的功能，其主要的倡導(dǎo)者是哈貝馬斯。他主張建立一種“商談理論”，希望通過該理論為理性的言說商談建立一定的規(guī)則，通過此一理性的商談環(huán)境可以獲得對“正義”問題的“共識”。換言之，此處的共識理論嚴(yán)格說來就是建立在程序正義基礎(chǔ)上的商談。哈貝馬斯認(rèn)為，商談原則上總是以理性共識為目標(biāo)，商談的功能在于更新或修復(fù)未達(dá)成的共識，并重新構(gòu)建社會秩序的理性基礎(chǔ)。符合真理的言說與正義的規(guī)范，前提在于所有人的潛在認(rèn)同，而作為真理標(biāo)準(zhǔn)的“共識”也必須符合“理想言說狀態(tài)”的前提，亦即強(qiáng)調(diào)要進(jìn)入商談就必須允諾真誠、機(jī)會平等、享有言論自由、不能自相矛盾、沒有特權(quán)等。在此這些規(guī)則引導(dǎo)商談參與者以理性共識的理想言說狀態(tài)為目標(biāo)，才能獲得“真實(shí)的”共識，也只有真實(shí)的共識才可以引出真理。當(dāng)然對于共識理論有很多批評，其中最有力的反對觀點(diǎn)當(dāng)屬考夫曼的理論。他認(rèn)為：“即使是論辯或合意理論也表明，內(nèi)容在任何情況下主要是出于經(jīng)驗(yàn)。以為內(nèi)容只能出自形式即程序的人，實(shí)際上是自欺欺人。如果內(nèi)容至少也是產(chǎn)生于經(jīng)驗(yàn)，那么，它就不是絕對地有效。哈貝馬斯、阿佩爾、邁霍弗及其他一些學(xué)者嘗試提供一種道德和法權(quán)表述（雖然是內(nèi)容上）的‘最后證明’的努力，意味著永遠(yuǎn)不可能成功的富有智慧的過度操勞。即使是合意原則也沒有在‘終審中’保證什么‘真實(shí)性’（正當(dāng)性），而從來不過就是信服性、或然性和冒有風(fēng)險(xiǎn)的決定?！?〔20 〕考夫曼雖然提出上述批評，但是其基本上是贊成共識理論的，因?yàn)楣沧R確實(shí)是形成真理的重要依據(jù)，而且共識的形成也以理性的程序形式為條件。但是，真理的確不是僅在程序中體現(xiàn)其內(nèi)容，因此他提出了“聚合理論”，就是要“聯(lián)結(jié)起了符合論與共識論的片面真理，由此將它們導(dǎo)向統(tǒng)一”。〔21 〕考夫曼認(rèn)為：“關(guān)于某個(gè)命題之真值或正確性的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)同樣不在于共識的形成，而在于這樣的情形：多個(gè)彼此獨(dú)立的主體面對相同的（無歧義的）對象得出了事實(shí)上相聚合的認(rèn)識。這種被我稱為‘真理聚合論’的基礎(chǔ)在于這樣的考慮：在每種認(rèn)識中，主體要素來自不同的淵源，相反，客體要素來自同一個(gè)實(shí)然者?！?〔22 〕德歇特贊成考夫曼的觀點(diǎn)，她認(rèn)為考察結(jié)果導(dǎo)向方法區(qū)分為經(jīng)驗(yàn)性與規(guī)范性的結(jié)構(gòu)，恰好與“聚合理論”的思維一致?！?3 〕筆者認(rèn)為，考夫曼的聚合理論強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)性的事實(shí)與規(guī)范性的意義并重，這與結(jié)果導(dǎo)向的方法結(jié)果基本一致。不過在結(jié)果衡量的階段，關(guān)鍵在于選擇與確定一個(gè)具有規(guī)范性的價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)，其目的旨在如何建立實(shí)現(xiàn)達(dá)成共識的規(guī)范性的程序形式，即各種可能的結(jié)果是否符合甚至促進(jìn)某個(gè)共識的理想的商談環(huán)境，這才是我們關(guān)注的問題所在。

（四）最終決定

經(jīng)由前述的程序?qū)ふ翌A(yù)測出各項(xiàng)判決可能形成的事實(shí)結(jié)果，并且分別予以衡量評價(jià)，最后挑選出最符合的衡量標(biāo)準(zhǔn)，以此作為結(jié)果導(dǎo)向后的最終決定。

綜上所述，結(jié)果導(dǎo)向理論的功能，即在于通過前述程序的運(yùn)行，充分考慮到相互競合的不同目的、利益之間的沖突與矛盾，使其在結(jié)果導(dǎo)向的決定過程中得以清晰地呈現(xiàn)，從而使人們較容易地對不同目的以及利益的沖突進(jìn)行理性的選擇與決定，并進(jìn)而發(fā)現(xiàn)以最適當(dāng)?shù)姆绞阶畲笙薅鹊亟鉀Q這些問題的方法。

三、目的之正當(dāng)性：通過結(jié)果考量導(dǎo)出

考慮實(shí)踐結(jié)果的要求，自然適用于所有的實(shí)踐行為，當(dāng)然對于法律的適用更為明顯，因?yàn)榉傻膶?shí)踐應(yīng)該以推動實(shí)現(xiàn)利益的最大化作為目標(biāo)之一，對于刑法的實(shí)踐而言則集中表現(xiàn)為對特定法益的保護(hù)。這和我們在具體案件中使用了哪種法律解釋方法無關(guān)。但是，考慮到作為目的論解釋之核心的——目的的正當(dāng)性，就更為需要通過與結(jié)果導(dǎo)向的理論相互配合來證成。其原因在于人們總是必須顧及自己所為之行為的后果，但是當(dāng)人們要用行為的合目的性正當(dāng)化他的行為時(shí)，就必須要用比在一般情形下更加強(qiáng)烈的程度考慮其行為結(jié)果。同時(shí)，正如德國學(xué)者普珀教授所指出：“目的論解釋的正當(dāng)性并不是來自于立法者的權(quán)威，也不是來自于其從法律文本中推導(dǎo)出結(jié)果的正確性，而是從這些結(jié)果的有益性導(dǎo)出?！?〔24 〕這就要求在進(jìn)行目的論解釋之時(shí)，首先要盡可能全面地了解具體待決案件所涉及的各種利益，其中的某個(gè)決定可能對于一方利益較為有利，而對另一方的利益較為不利。在此，就有必要對該項(xiàng)決定所涉及的各種法益產(chǎn)生的結(jié)果進(jìn)行評估，也就是進(jìn)行利與弊的衡量。在此，結(jié)果導(dǎo)向要求必須能夠用“有益的可欲性”的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。在這一過程中，具有重要意義的是將某種法益相對于某種其他同樣值得保護(hù)的法益之間的比較，例如名譽(yù)權(quán)的法益與言論自由的法益之間的權(quán)衡。因此，不僅是作為目的論解釋基礎(chǔ)的目的必須被證明為具有“有益的可欲性”，同時(shí)還需要避免該解釋的結(jié)果除了這個(gè)“有益的可欲性”作用外，一并帶來其他會抵消實(shí)現(xiàn)該目的之“無益的不可欲性”的負(fù)面效果。如果法律適用者一味地?zé)嵝淖非笏J(rèn)為“有益的可欲性”的目的，而沒看到其解釋結(jié)果所引起的其他效果，這樣是很危險(xiǎn)的。正是在這個(gè)意義上，結(jié)果導(dǎo)向被作為目的論解釋正當(dāng)性證成的一種重要方法。

值得注意的是，德國學(xué)者呂貝-沃爾夫?qū)Y(jié)果進(jìn)行的類型化理論，他將結(jié)果區(qū)分為法律結(jié)果和現(xiàn)實(shí)結(jié)果。法律結(jié)果主要是指通過法律規(guī)定，與或多或少具體前提之存在相連的結(jié)果;現(xiàn)實(shí)結(jié)果主要是指法律規(guī)定的有效性和適用的事實(shí)結(jié)果。在現(xiàn)實(shí)結(jié)果內(nèi)又可以分為判決性結(jié)果和調(diào)適性結(jié)果。判決性結(jié)果是指法律規(guī)范的有效性和適用的結(jié)果，這種結(jié)果的現(xiàn)實(shí)化，是通過依據(jù)法律規(guī)范發(fā)布的權(quán)威性判決，以及從中產(chǎn)生的間接結(jié)果而發(fā)生的。調(diào)適性結(jié)果指法律規(guī)則對行為的影響性作用：只是在法律主體為趨利避害可能采取另類行為時(shí)，只是在法律主體可能根據(jù)一個(gè)有其他內(nèi)容的規(guī)則而行動時(shí)，法律規(guī)則的有效性和適用方起作用?！?5 〕例如，根據(jù)我國《刑法》第264條，對盜竊罪的行為人可能判處拘役的刑罰，這就是一個(gè)判決性結(jié)果。與之相對，通過對該罪犯進(jìn)行的刑罰適用所希望實(shí)現(xiàn)的一般預(yù)防，則是調(diào)適性結(jié)果。由此可見，作為現(xiàn)實(shí)性結(jié)果之一的調(diào)適性結(jié)果經(jīng)常是目標(biāo)范圍的共同內(nèi)容，例如刑法的一般預(yù)防，但它并不反映具體的行為構(gòu)成特征，這一點(diǎn)是很關(guān)鍵的。據(jù)此，對于調(diào)適性結(jié)果出現(xiàn)的可能性的判斷，在本質(zhì)上就會影響到根據(jù)一般標(biāo)準(zhǔn)如刑法的意義和目的、法益等對法律規(guī)范的解釋，倘若法律本身不包括這種目標(biāo)或沒有含蓄地表達(dá)這種目標(biāo)。

對此，筆者以一則來自德國實(shí)務(wù)界的案例予以闡述?！兜聡谭ā返?4條的規(guī)定：“行為人自愿地放棄行為的繼續(xù)進(jìn)行或者阻止其完成的，不因?yàn)榱D而受處罰。如果行為的沒被完成與后撤者的所為無關(guān)，只要他自愿地和認(rèn)真地努力阻止該完成，那么，他就不受處罰?！钡窃撔谭l文并沒有明確，在何種情形下單純的中止才足以排除處罰，也沒有明確何時(shí)必須要積極地防止結(jié)果發(fā)生。德國聯(lián)邦最高法院形成了以下的裁判規(guī)則：盡管行為人只是由于其已完成了本人的行為目的，才放棄繼續(xù)行為，也應(yīng)該符合《德國刑法》第24條所要求的中止未遂的相關(guān)規(guī)定，據(jù)此行為人則不會被以未遂犯而受刑罰處罰。實(shí)踐中的案例是有個(gè)行為人為了要搶劫一輛出租車以及司機(jī)的現(xiàn)金，便出于間接故意傷害了該司機(jī)，并形成了有生命危險(xiǎn)的嚴(yán)重傷害。德國聯(lián)邦最高法院根據(jù)前述規(guī)則判其成立中止未遂。因?yàn)椋诋?dāng)時(shí)該行為人盡管可以繼續(xù)用刀子加害被害人，但最后還是放棄了攻擊行為，帶著搶來的錢開著被害人的車駛離了現(xiàn)場。對此，審判庭援引了一則大審判庭早年的判決，該判決對于《德國刑法》第24條提出了如下的解釋：“法律用不罰獎賞行為人放棄可以繼續(xù)實(shí)行的犯行，并且，依照法條文義，法律只要求提供一個(gè)特定的外在行為?！币簿褪钦f，中止是對于行為人的獎賞，獎勵他放棄了一個(gè)其原本能夠犯的掩飾謀殺。〔26 〕如果對《德國刑法》第24條進(jìn)行文義解釋必然不會得出這樣的結(jié)論。在此，德國聯(lián)邦最高法院并沒有根據(jù)該法條的字義進(jìn)行文義解釋，而是運(yùn)用了目的論解釋方法。因此，在德國聯(lián)邦最高法院看來，中止未遂免除刑罰的目的與意義，應(yīng)該是重在保護(hù)被害人，使其得以免受犯罪人更嚴(yán)重的攻擊。對該判例所進(jìn)行的目的論解釋，德國學(xué)者普珀進(jìn)行了深入的分析。他指出：“在聯(lián)邦最高法院的解釋中，《德國刑法》第24條必須是一個(gè)眾所周知的規(guī)定，這也是以保護(hù)被害人之目的來正當(dāng)化此種解釋的前提條件。在這樣的前提下，便會出現(xiàn)這種解釋的其他后果，而且是有害的后果;德國聯(lián)邦最高法院在其致力于保護(hù)個(gè)案中的具體被害人時(shí)，并沒有考慮到這些有害的后果?！绻袨槿耸孪戎缆?lián)邦最高法院的這個(gè)見解，他可能就會這么盤算：我是為了要實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件外之目的才冒險(xiǎn)讓被害人陷入生命危險(xiǎn)中，如果被害人因此死亡，我就不會有目擊證人;但如果他沒死，只要我不去從事一個(gè)（對我完全沒有利益的）進(jìn)一步的殺害行為，我就可以成立中止未遂，享有解除刑罰的寬典。這顯示了，通過聯(lián)邦最高法院對于《德國刑法》第24條所作的解釋，在某些場合（亦即在行為人行為既了的情形）會形成某種保護(hù)被害人的效果，但在其他場合（亦即在行為人開始行為之際）則會形成剛好相反的效果。這個(gè)例子顯示，解釋的實(shí)踐后果縱使不是法律適用者通過解釋所要追求的，實(shí)際上還是會與其解釋結(jié)合在一起;為了要讓法律適用者留意到這些進(jìn)一步的實(shí)踐后果，有必要在目的論的解釋方法之外，另設(shè)一個(gè)對于解釋后果的特別審查，也就是所謂的‘后果考察’?！?〔27 〕

那么，在實(shí)踐中如何衡量具體個(gè)案中的利與弊。對此，德國學(xué)者齊佩利烏斯的觀點(diǎn)值得注意，他指出：“某一特定的決定蘊(yùn)含著（預(yù)測的）一定數(shù)量的利和弊。人們可以在思想上對這一決定不斷進(jìn)行修正（即對各種決定可能加以比較），直到在上述利和弊之間找到最優(yōu)的，同時(shí)也是公正的平衡點(diǎn)?！?〔28 〕他進(jìn)一步闡述了具體的操作原則，即最終作出的決定至少必須使利超過弊的“比例適當(dāng)原則”;如果存在多個(gè)決定方案，且每個(gè)決定方案帶來的利都大于其所帶來的弊，則應(yīng)選擇對利益的損害不超過必要限度的決定方案的“過度禁止原則”;如果還存在這樣的可能，即無須損害任何利益即可實(shí)現(xiàn)所追求的目的，則應(yīng)優(yōu)先選擇這一解決方案的“讓路原則”?！?9 〕

據(jù)此，筆者認(rèn)為對于刑法的目的論解釋而言，最有參考價(jià)值的應(yīng)該是其中的“比例適當(dāng)原則”。因?yàn)榉ü僭趯π谭ㄒ?guī)范進(jìn)行目的論解釋時(shí)，必須追求正當(dāng)?shù)哪康模徽?dāng)?shù)哪康牟荒茏鳛榉ü偎非蟮膶ο?。但是考慮到法官對于所追求的目的自然有相當(dāng)廣泛的選擇自由，甚至經(jīng)常會出現(xiàn)某個(gè)刑法規(guī)范的目的與其他法律規(guī)范的目的相矛盾沖突的情形，“比例適當(dāng)原則”的重要性就凸顯出來了。筆者認(rèn)為，“比例適當(dāng)原則”的適用必須進(jìn)行以下幾個(gè)方面具體的考慮。首先是重要性的審查。這是指要對具體法益的重要性進(jìn)行比較衡量，在司法實(shí)踐中的行為構(gòu)成符合性以及違法性的判斷之中，法益沖突經(jīng)常是重要的審酌內(nèi)容。在相互沖突的法益關(guān)系中，必須基于法益保護(hù)的價(jià)值優(yōu)先性，厘清法益沖突，決定何種法益具有保護(hù)的重要性。這則有賴于法益的衡量。所謂法益衡量原本是指解決憲法意義上的基本權(quán)沖突時(shí)，決定何者具有優(yōu)先性、優(yōu)位性、較高位階、較具重要性或只具同等重要性，以及決定基本權(quán)之取舍的一種法益位階或位階重要性的價(jià)值評價(jià)方法。在刑法的適用中固然包括法益衡量，但針對刑法而言，只有因行為涉及刑法保護(hù)的法益發(fā)生沖突時(shí)，才需要進(jìn)行法益衡量。但法益衡量在刑法領(lǐng)域的適用范圍主要體現(xiàn)在違法性判斷這一層級。其次是必要性的審查。這是指刑罰作為最嚴(yán)厲的制裁手段，具有“一刀兩刃”的性質(zhì)。刑罰因而必須慎重適用，換而言之，刑罰不可能是實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的的手段中危害最小的手段，在此必須審查它是否為法益保護(hù)最后的不得已的手段，即只有在其他比較輕緩的手段不能充分保護(hù)法益的情形下，才允許使用刑罰制裁，這就是刑法的“輔助性原則”或“最后手段性原則”，這體現(xiàn)的是刑法謙抑的精神。最后是妥當(dāng)性的審查。在此與前述齊佩利烏斯的“過度禁止原則”相關(guān)聯(lián)，在刑法領(lǐng)域即體現(xiàn)為罪刑相當(dāng)原則，其實(shí)為理性原則在立法及法律適用中的體現(xiàn)，其對于行為構(gòu)成的內(nèi)涵與法定刑的決定以及刑罰目的和刑罰裁量，都具有極為重要的意義。該原則可以從兩個(gè)層面來理解：一個(gè)是立法層面的罪刑相當(dāng)原則，其直接指導(dǎo)的是立法者進(jìn)行罪刑設(shè)計(jì)的刑法規(guī)范的創(chuàng)立行為，具體包括行為構(gòu)成所決定的刑罰限度以及法定刑的輕重程度;另一個(gè)則是司法層面的罪刑相當(dāng)，也就是具體裁量的刑罰應(yīng)該與行為人的不法及罪責(zé)程度相適應(yīng)。在此，主要是指后者司法層面的罪刑相當(dāng)。

結(jié)語：結(jié)果考量理論的局限及其克服

德國著名法學(xué)家盧曼對“結(jié)果考量”理論進(jìn)行了深入的反思，并進(jìn)行了有力的理論批評。他指出：“理由必須得到論證，這一點(diǎn)是確定無疑的……但是由此還沒有確定，如何才能論證理由。只要文本的字面意思非常明確（例如最高車速限制為每小時(shí)100公里），這就不會有問題。但是在每一次超出字面意思的解釋性論證中就會提出‘如何論證’這個(gè)問題?！?〔30 〕對此，他提出這個(gè)問題的解決方法，在古代是通過求助于上帝的智慧和意志來解決，在今天多數(shù)情形下則是通過對法律判決的后果評價(jià)取代了訴諸于上帝、人的本質(zhì)或者理性的方式。盧曼指出：“人們經(jīng)常把論證中對判決后果的預(yù)見與法律判決的目的程序化相混淆?！?〔31 〕如果將司法裁判看作是依據(jù)“條件程式”而作出的決定，法院似乎沒有必要考慮判決的社會效果;但是，如果將裁判理解為“基于過去而約束未來”，法院就必須以某種迂回的方式考慮判決的社會效果即“現(xiàn)實(shí)效果”。否則，法律與社會之間就有可能出現(xiàn)某種脫節(jié)，社會對法律的信任程度就會降低。盧曼認(rèn)為，考慮判決社會效果的裁判方式是一種將“判決化為目的程式”的裁判模式，即所謂的“目的程式”之連結(jié)。所謂“目的程式”是指實(shí)現(xiàn)一定目的作為目標(biāo)的程式。所謂“目的程式”之連結(jié)，是指將“目的程式”作為法律基準(zhǔn)使用，并從法律信條學(xué)的角度觀察其是否可行。

盧曼進(jìn)而根據(jù)其系統(tǒng)論思想，區(qū)別了系統(tǒng)內(nèi)的后果與系統(tǒng)外的后果。前者就是法律后果，“這是一切應(yīng)該論證的法律判決——不僅過去的而且也包括未來的判決——互為依據(jù)的一個(gè)正常要素”?！斑@樣一種判斷不需要經(jīng)驗(yàn)預(yù)測。它并不承擔(dān)相應(yīng)的不可靠性的負(fù)擔(dān)。在作判決的時(shí)刻人們可以在已有的法律認(rèn)識基礎(chǔ)上以一般流行的可靠的法律觀點(diǎn)進(jìn)行判斷。這里涉及的無非就是通常流行的要注意判決的前后一致性，注意提供充分的信息冗余?！?〔32 〕這是沒有問題的。后者則是與之相對的外部后果，就是指現(xiàn)實(shí)結(jié)果的考量，這不可避免地涉及經(jīng)驗(yàn)的保證，但是基于經(jīng)驗(yàn)預(yù)測的不確定性，總是不能達(dá)到目的且意義有限，因而受到了盧曼的質(zhì)疑。他指出：“只要想一下即使在已經(jīng)過去的事件中要去追究后果的原因有多困難（例如把車禍統(tǒng)計(jì)的結(jié)果追究到所允許的車速的改變），我們就能看出，法官在這里上了多大的當(dāng)。有經(jīng)驗(yàn)保證的預(yù)測假如要把有關(guān)方面的科學(xué)水準(zhǔn)作為基礎(chǔ)，這幾乎總是不能達(dá)到目的，或者其結(jié)果意義甚微。因此，幾乎無法想象一個(gè)法官能夠把一個(gè)法令放在一個(gè)為某種目的而使用的手段的視角下進(jìn)行檢驗(yàn)，或者僅僅如此來進(jìn)行解釋。雖然法院總是傾向于這樣做，而且無可非議他們有權(quán)給他們的推測賦以法律效力。從經(jīng)驗(yàn)研究的標(biāo)準(zhǔn)來看，以后果為取向無非就是具有法律效力的想象而已?！?〔33 〕

由此可見，在盧曼看來，結(jié)果考量理論的局限之處在于：一方面如果法律系統(tǒng)被定位在裁判“結(jié)果”即不確定的未來上，這將會損害法律的安定性;另一方面預(yù)測結(jié)果或者試圖在一定程度的復(fù)雜情況下有計(jì)劃地操控結(jié)果，這將是一件非常困難的工作。簡而言之，“結(jié)果取向”思維不僅將削弱法律信條學(xué)對法律系統(tǒng)的操控功能，而且“結(jié)果取向”思維不具備類似法律信條學(xué)那樣的關(guān)于概念和理論的構(gòu)成功能。因此，盧曼認(rèn)為從信條和方法角度來看，從這些考慮中首先得出的結(jié)論是，把“結(jié)果取向”這一信條作為法律原則這種做法必須被放棄。從方法上來說，這種信條必然會失敗，因?yàn)槿藗兤谕玫娇刹僮鞯闹甘具@一希望不可能得到兌現(xiàn)。在實(shí)踐中，它只能作為韋伯所稱的法官司法的序言?！敖Y(jié)果取向”這一信條不是有效的法律。它與對事實(shí)情況把握中存在的問題相聯(lián)系，而不是與判決的法律依據(jù)相聯(lián)系。換言之，它完全存在于系統(tǒng)的外部參照范圍內(nèi)，而沒有做每一次判決所必須做的事情：在外部系統(tǒng)與自我參照之間進(jìn)行調(diào)節(jié)。盧曼的上述觀點(diǎn)是進(jìn)一步完善結(jié)果導(dǎo)向理論的起點(diǎn)，值得我們深入思考。