代孕合法化的法律障礙分析

摘 要：代孕作為一項現代醫(yī)學技術，在解決不孕者苦惱，為其帶來福音的同時也給當前的社會倫理體系帶來了新的沖擊，主要表現在：代孕是否侵犯人身權益，損害人格尊嚴，代孕合同的效力如何，以及代孕成功后的親子關系認定。這些都是代孕合法化不可回避的法律問題，只有解決這些法律障礙才能讓這項醫(yī)學技術更好的造福社會。

關鍵詞：代孕;法律;困境

一、代孕的含義與類型

代孕是伴隨現代醫(yī)學技術進步與時代變遷發(fā)展而來的一種人工輔助生殖方式。它指能夠正常生育的女性接受委托人委托，采用人工生育的方式為委托人生育子女的行為。在此行為中，通常將替委托人生育子女的女性稱為代孕母親（也稱代母）。

視代孕精、卵來源的差異，代孕可被分為如下幾種類型：一是完全代孕（也稱妊娠型代孕），此類型下，代孕所用的精、卵均由委托者提供，代孕所生子女與委托者具有完全的血緣關系。二是部分代孕，由委托者夫妻一方提供自己的精子或卵子，另一半由代孕方或者是其他人提供，代孕所生子女與委托人具有一定的基因關系。第三種是捐胚代孕，采用的是捐贈者的精子和卵子，代孕所生子女與委托人和代母均無基因關系。

二、代孕合法化存在的法律障礙

代孕的出現圓了不孕者的生育子女夢，體現了現代生育科技對人的終極關懷，有助科技進步及社會和諧穩(wěn)定。但代孕是一把雙刃劍，在解決不孕者生育苦惱的同時，也打破了傳統(tǒng)的生育觀念與生育秩序，對以血緣為紐帶所建立的社會關系造成極大的沖擊，其法律困境主要表現在如下三個方面：

1.代孕是否侵犯了婦女的人身權益，損害其人格尊嚴。代孕否定者認為，代孕是代孕者將自己子宮出租于委托人的行為，這是將女性身體當作商品交易，侵犯了女性的身體權。另外，現實中大多數愿意代孕的女性往往是出于經濟上的目的，這種依靠孕育生命賺錢的行徑使得女性的生殖器官變成了制造和加工嬰兒的機器。當前，地下代孕中介不僅大量存在，他們更是將代孕母親按照容貌、學歷分等級支付報酬。這種將女性地位等級化同時使得子宮工具化，商品化的行為，嚴重損害代孕母親的人格尊嚴。

個人認為代孕侵犯婦女的人身權益，損害其人格尊嚴的說法并不能成立。

一是公民享有自主支配自己的身體的權利，即享有身體權。雖然目前法律上無明文規(guī)定，學界也對“身體權”無統(tǒng)一定義，但其應有之意包括保持身體組織的完整性，同時排除他人的非法侵害，此外，還應包括在無損他人利益的的前提下有自由支配自己的身體組織，包括，肢體，器官，血液等的權利。傳統(tǒng)民法理論認為，身體權僅限于維護自身組織的完整性，不享有對身體組織的支配權，但現代醫(yī)療技術的發(fā)展為其增添了新的內容，器官捐贈，組織移植等都是將自己的身體組織轉讓給他人的行為，屬于公民行使身體權的表現，因此，代孕者利用自己子宮特殊的妊娠功能為他人孕育子女也是行使身體權的表現，并不是出租子宮。

二是生育的商業(yè)化問題，國家可以采取一定的措施加以控制。比如在代孕行為的適用范圍上，僅限于患有醫(yī)學上認定的無法生育的情形，防止現實中因害怕生育或者是為自己的身形著想逃避生育等情形的發(fā)生。此外還可以禁止出于經濟目的的商業(yè)代孕，防止將孕育生命作為賺錢途徑，貶低人格尊嚴的出現。對于代孕中介機構也可嚴格管控，可禁止營利性代孕中介機構。

2.代孕合同的效力如何。有人認為代孕合同不具有法律效力，因為其以嬰兒為標的物，實際上是嬰兒買賣協議。此外，代孕合同違反了民法中的公序良俗原則，會導致人倫關系混亂，家庭制度不穩(wěn)定，影響社會發(fā)展。

代孕合同并不是以嬰兒為標的物的買賣合同，嬰兒出生后就會到法律的自動保護，是權利主體，不可能成為交易的對象。實際上代孕合同的標的是代孕母親利用其健康子宮的妊娠功能為委托者提供勞務服務的行為，而非嬰兒的轉讓。

至于是否違反公序良俗原則應區(qū)別對待。對于完全代孕而言，精卵來源簡單明確，和代孕者沒有任何基因上的聯系，并不會照成親子關系認定的復雜化，相反而言，這是一種醫(yī)學上的互助行為，應當值得肯定，因此，其并沒有違背公序良俗原則。而部分代孕和捐胚代孕則不同，其會導致精子、卵子、子宮的任意結合，會出現基因父母、生育父母、法律父母的任意分離，致使倫理混亂，親屬關系復雜，影響家庭結構，在法律上可對其禁止。

代孕合同從本質上看是一方向另一方提供勞務的合同，合同的主體是具有民事行為能力的平等主體的自然人，客體是特殊的代孕行為，內容是相關的民事權利義務，它符合普通民事合同的所有特征，理應具有合同效力，受合同法調整。不過由于代孕是一種新型的民事法律行為，涉及到生命的孕育，倫理道德風險較高，應當謹慎、全面考慮，制定特別規(guī)則對其合理規(guī)制。

3.親子關系的認定。親子關系的認定不僅有利于解決倫理關系混亂的問題，而且關系到代孕子女的利益保障。代孕會造成倫理上混亂之重要原因在于，代孕生育使得原本簡單明確的親子關系變得認定標準多樣復雜。目前親子關系認定主要存在以下幾種理論：

血統(tǒng)說，確定代孕子女與生物父母（精子與卵子提供者）發(fā)生親子關系，但在一定程度上忽視了代孕母親在懷孕期間胎兒利益的保護，有違人性。分娩說，依據傳統(tǒng)立法中的“誰分娩，誰為母親”的原則，確定代母為代孕子女的母親，但這會導致代孕合同無法發(fā)揮效力，致使代孕目的落空。

契約說，認為依據當事人之間的合意所構成的契約，是他們處理爭議事務的依據，根據代孕合同，雙方在代孕前已經同意委托人為代孕子女的父母，當事人的合意應當得到法律的尊重與維護。該說符合的代孕的根本宗旨，但將有關身份的法律問題交由合同當事人自由處理而無任何限制，極易導致社會秩序的紊亂。

子女最佳利益說，此說類似于一般離婚中對于子女監(jiān)護權歸屬的爭執(zhí)，由子女的最佳利益決定誰是代孕子女的父母。該理論看似照顧了代孕子女的利益保障需求，但因認定子女最佳利益的標注十分抽象，需要個案認定，很難發(fā)揮法的指引預測功能，同時也增加了代孕子女歸屬的不確定性，在一定程度上致使代孕目的落空。

代孕親子關系的認定中，最突出的沖突是代孕母親與委托妻子誰為代孕子女的法律母親，雙方都有很強的理由，因此，法律應當綜合考量多種因素，兼顧雙方利益，規(guī)范代孕中的親子關系認定，切實維護代孕子女的利益。

代孕雖然沖擊著傳統(tǒng)道德倫理，挑戰(zhàn)著國家的生育政策，但代孕是出自人性的需求，不可否決。與其將它堵在地下任其混亂發(fā)展，不如通過相關立法合理引導，造福社會。

參考文獻：

[1]任巍，王倩.我國代孕的合法化及其邊界研究[J].河北法學，2014年第2期.

[2]張曉雪.代孕輔助生育法律問題研究，吉林大學碩士論文，2014年4月.

作者簡介：宋浩（1990—），男，湖北荊州人，碩士研究生，研究方向：民商法。