專利審查中網(wǎng)絡證據(jù)的認定初探

鄭世華等

【摘 要】專利審查實踐中，網(wǎng)絡證據(jù)的使用是保證審查質(zhì)量的難點之一，爭議較大。明確了網(wǎng)絡證據(jù)的幾個關鍵點。從而，幫助審查實踐中正確使用網(wǎng)絡證據(jù)。

【關鍵詞】網(wǎng)絡證據(jù)；公開時間；真實性；公眾可獲得性

0 引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，越來越多的信息資源借由互聯(lián)網(wǎng)平臺在世界范圍內(nèi)快速傳播，人們可以在極短的時間內(nèi)利用互聯(lián)網(wǎng)進行信息交流和資源共享。于是，專利審查中網(wǎng)絡證據(jù)作為現(xiàn)有技術的應用也就越來越頻繁。但是由于網(wǎng)絡特有的性質(zhì)，我們在實務中如何進行操作還存在許多亟待確定的問題。

1 現(xiàn)行專利法上關于現(xiàn)有技術的相關內(nèi)容

1.1 現(xiàn)有技術的定義

專利法第二十二條第五款規(guī)定，現(xiàn)有技術是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術。換句話說，現(xiàn)有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術知識的內(nèi)容。

這就指出了現(xiàn)有技術的三個要素，即：時間性、地域性和公眾可獲得性。

1.2 現(xiàn)有技術的公開方式

審查指南第二部分第三章規(guī)定，現(xiàn)有技術公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種，均無地域限制。

1.2.1 出版物公開

專利法意義上的出版物是指記載有技術或設計內(nèi)容的獨立存在的傳播載體，并且應當表明或者有其他證據(jù)證明其公開發(fā)表或出版的時間。符合上述含義的出版物可以是紙件、視聽資料或以其他形式存在的資料，例如存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料等。

1.2.2 使用公開

由于使用而導致技術方案的公開，或者導致技術方案處于公眾可以得知的狀態(tài)，這種公開方式稱為使用公開。通過使用的方式使有關技術內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構(gòu)成使用公開，而不取決于是否有公眾得知。

1.2.3 以其他方式公開

為公眾所知的其他方式，主要是指口頭公開等。從上面的規(guī)定，我們可以看出，現(xiàn)有技術的最大特點在于它的公眾可獲得性。公眾可獲得就是指：技術信息能被非特定的個人看到，并且無需暗示該信息已被實際使用。

2 網(wǎng)絡證據(jù)的特殊性

審查實踐中，審查員在進行現(xiàn)有技術檢索時，會自然地將互聯(lián)網(wǎng)上的信息作為評價現(xiàn)有技術的間接或直接來源。但是，如果將互聯(lián)網(wǎng)上公開的信息作為現(xiàn)有技術卻存在許多問題，因為網(wǎng)絡證據(jù)與傳統(tǒng)現(xiàn)有技術相比，存在以下的特殊性：公眾可獲得的范圍不同、內(nèi)容易被纂改不穩(wěn)定、公開時間不易確定。

2.1 公眾可獲得的范圍不同

筆者認為，由于互聯(lián)網(wǎng)信息可以分為無償信息與加密性有償信息，這就使得我們在利用網(wǎng)絡證據(jù)作為現(xiàn)有技術時，一定要充分考慮公眾的可獲得性。對于無償信息，一般是指通過搜索引擎或正常注冊即可獲得相應的信息，業(yè)界并無爭論；但是，對于加密性有償信息的使用，就存在哪種有償可以作為現(xiàn)有技術的問題。一種觀點認為：對于互聯(lián)網(wǎng)上向非特定人公開的有償信息，只要該網(wǎng)頁存在被公眾訪問的可能性、其存在和位置可被非特定的人得到，就可以認為公眾可以無障礙、無歧視的獲得貼載在上面的信息，從而滿足“公眾可獲得性”的要求，并應該被納入現(xiàn)有技術的范疇。還有觀點認為：對于互聯(lián)網(wǎng)上向非特定人公開的加密性有償信息，應該滿足加密信息的付費要求是面向公眾且代價合理，才能被認定為現(xiàn)有技術。筆者，贊同后者，試想，如果解密收費超高，應該理解為只有極少數(shù)人可以獲得，這就不能屬于公眾可獲得的范疇了。

2.2 內(nèi)容易被纂改不穩(wěn)定，真實性有待確定

就穩(wěn)定性而言，網(wǎng)絡證據(jù)遠不如傳統(tǒng)出版物。網(wǎng)絡證據(jù)究其根本，是由數(shù)字0、1按特定編碼規(guī)則組成的數(shù)字性信號，其被保存在可擦寫的介質(zhì)上。網(wǎng)絡證據(jù)的數(shù)字性特點導致其修改可以不留痕跡。如果沒有有效的管理手段和技術手段，就很難認定網(wǎng)絡證據(jù)是否經(jīng)過修改或刪除。

這就使得，網(wǎng)絡證據(jù)需要認定其真實性、保證其證據(jù)力。審查實踐中，我們通常需要考慮網(wǎng)站的性質(zhì)與資質(zhì)、網(wǎng)站與當事人之間的利害關系、網(wǎng)絡證據(jù)的形成與收集等多種因素。一般而言，對于一些信譽較高的網(wǎng)站，如政府網(wǎng)站、知名非政府網(wǎng)站、知名商業(yè)網(wǎng)站、正規(guī)科研院所大專院校網(wǎng)站；管理較為規(guī)范的網(wǎng)站，如相關內(nèi)容和時間只有網(wǎng)站的管理方才能夠改動，且獲得該證據(jù)的來源較為可靠，如經(jīng)公正、能夠通過搜索引擎搜索到的網(wǎng)頁的情況下，在沒有證據(jù)表明網(wǎng)站的管理方與當事人存在利害關系，也沒有證據(jù)證明其內(nèi)容和公開時間是被改動的，一般情況下認定其真實性。

2.3 公開時間不易確定

從網(wǎng)頁生成的技術角度而言，網(wǎng)頁的上傳時間是指，撰稿生成的網(wǎng)頁被上傳到網(wǎng)站并且記錄到網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫的時間。網(wǎng)頁的發(fā)布時間（通常為網(wǎng)頁上記載的時間）是網(wǎng)頁被業(yè)務層應用到網(wǎng)頁的事務管理中，是網(wǎng)頁訪問者可以看到網(wǎng)頁內(nèi)容的起始時間，同時也是搜索引擎能夠抓取網(wǎng)頁的起始時間。

所以從專利法意義上講，網(wǎng)頁的發(fā)布時間才是網(wǎng)絡證據(jù)專利法意義上的公開的起始時間。對于網(wǎng)頁上僅顯示上傳時間的情況，網(wǎng)頁的發(fā)布時間可以根據(jù)網(wǎng)站處理上傳資料的發(fā)布速度由網(wǎng)頁的上傳時間推定，最可靠的方式是通過日志文件進行確定。一般的日志文件中會記錄對網(wǎng)頁的所有操作，如上傳時間、發(fā)布時間、修改內(nèi)容及修改時間等。

審查實踐中，在充分考量網(wǎng)絡證據(jù)的公開性、真實性且能夠確定其公開時間早于申請日的情況下，網(wǎng)絡證據(jù)是可以作為現(xiàn)有技術證據(jù)使用的，必要可保存其網(wǎng)頁打印頁或在通知書中附上網(wǎng)址。在案件的后續(xù)處理中，如果當事人質(zhì)疑網(wǎng)絡證據(jù)的真實性或公開時間，應提交相應的證據(jù)。

3 網(wǎng)絡證據(jù)的實際應用

案例一：

審查員在對某案進行檢索時，在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)一篇文獻的內(nèi)容與本申請極其相關，該文獻發(fā)布于電子商務平臺網(wǎng)站“一比多”，網(wǎng)站上顯示的發(fā)布日期早于本申請的申請日。

于是，審查員進行了進一步的檢索，發(fā)現(xiàn)“一比多”網(wǎng)站是持有增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證、具有ICP網(wǎng)站備案號的正規(guī)商務網(wǎng)站，資質(zhì)較為可信，因此，在沒有證據(jù)表明“一比多”與本案當事人存在利害關系，也沒有證據(jù)表明其發(fā)布的文檔被修改過的情況下，對其所發(fā)布的上述文檔的真實性給予了認可。同時，從網(wǎng)站記錄的發(fā)布日期來看，本案中的網(wǎng)絡證據(jù)發(fā)布早于本申請的申請日，因此，可以作為現(xiàn)有技術證據(jù)使用。

案例二：

審查員在對某案進行檢索時，在互聯(lián)網(wǎng)上檢索到一篇來自“制造業(yè)信息化門戶網(wǎng)博客”的博文。單從博文記載的內(nèi)容來看，其可以評價所有權利要求的創(chuàng)造性。對于公開時間，博文中顯示“發(fā)表于：2009-01-12”，另外，本申請的申請日和博文發(fā)表日相差2年，從合理時間考慮，也應認為博文公開時間早于申請日，該博文可構(gòu)成本申請的現(xiàn)有技術；對于真實性，審查員認為博文出處涉及的e-works由華中科技大學李培根創(chuàng)辦，可以認定為可信網(wǎng)絡資源；對于公開性，沒有證據(jù)表明上述博文僅在小范圍披露且被要求保密，博文的內(nèi)容涉及技術性的論文，并非個人私密性日記，并且博客本身就是一種新型的交流平臺，所以從發(fā)表博客目的的一般合理推定，可以認為該博文已處于公眾可以訪問的狀態(tài)，已構(gòu)成專利法意義上的公開。

4 結(jié)語

由上可知，審查實踐中網(wǎng)絡證據(jù)的使用最關鍵就是確定公開時間，調(diào)查文檔真實性以及明確公眾可獲得，并且遵循誰主張，誰舉證的原則，若當事人質(zhì)疑網(wǎng)絡證據(jù)的真實性、可獲得性或公開時間，應提交相應的證據(jù)。

【參考文獻】

[1]審查指南[Z]，2010.

[2]馮術杰，等.依據(jù)網(wǎng)絡證據(jù)認定網(wǎng)絡公開問題探析[J].知識產(chǎn)權，2011（5）.

[3]張鵬.網(wǎng)絡證據(jù)公開性及其公開時間的認定[J].電子知識產(chǎn)權，2008（10）.

[責任編輯：湯靜]