普通法憲政主義的內(nèi)涵及復(fù)興——兼論詹姆斯·塔利的普通法憲政主義觀

段元秀

(南京信息工程大學(xué)公共管理學(xué)院，南京210044)

憲政主義的英文Constitutionalism由constitution和后綴－ism組成，在英文中后綴－ism有不同涵義，較為普遍的是指一種理論體系;有時也指一種制度體系;或者指某種狀態(tài)、行為、功能或作用等［1］30。《牛津現(xiàn)代高級英漢雙解詞典》中對constitutionalism的解釋是(belief in)constitutional government or constitutional principles，意指相信或信仰立憲政府或憲法性原則的觀念或理論?！皯椪?主義)有著亙古不變的核心本質(zhì):它是對政府的法律限制;是對專政的反對?！保?］16憲政主義是一種主張依據(jù)憲法或“根本法”精神限制政治權(quán)力、保障人民的權(quán)利和自由的觀念、主張和思潮。

1 現(xiàn)代憲政主義與普通法憲政主義的分野

憲政主義并非只有一個面向，近來一些西方學(xué)者開始討論普通法憲政主義與現(xiàn)代憲政主義的分野。我國學(xué)者如姚中秋、劉海波、范亞峰等在自己的研究中提出普通法憲政主義的概念，但同時引發(fā)了諸多爭議。一種意見認(rèn)為根本不存在自成一體的普通法憲政主義的傳統(tǒng)，即使有也是以英國為典型，美國不應(yīng)當(dāng)劃歸為普通法憲政主義的范疇。如強(qiáng)世功認(rèn)為，美國憲法絕非歷史傳統(tǒng)中成長起來的“普通法”，而是啟蒙思想家根據(jù)自然權(quán)利學(xué)說人為創(chuàng)造的“律法”(Law)［3］;另一種意見則認(rèn)為普通法憲政主義就等同于英美憲政主義(Anglo－American constitutionalism)。因為美國雖然有成文憲法，但是美國的成文憲法“主要是很久以來實際有效的制度和原則的法典化。”［2］12斯托納認(rèn)為:“對于美國的憲制來說，基本的框架其實奠基于普通法傳統(tǒng)之上，而不是以自由主義為根基的?！保?］371還有一種意見認(rèn)為，普通法憲政主義是否真的存在是有疑問的，重要的是普通法憲政主義的提法不適合當(dāng)前中國的國情，因此應(yīng)當(dāng)尋求另一種憲政主義框架，如德國的“國家憲政主義”［5］。

對待和回應(yīng)上述意見分歧首先應(yīng)當(dāng)回溯和理清憲政主義的源頭、發(fā)展脈絡(luò)及本質(zhì)訴求，否則各述己見的爭論是難分伯仲的。憲政主義的起源在于“普通法”精神的發(fā)揚(yáng)光大。12、13世紀(jì)在英格蘭發(fā)展起來的普通法，于14世紀(jì)中葉通行全國，是歐洲最早的國家法。普通法體系包括制定法、民事訴訟令狀、刑事案件的起訴與判決程序以及各種判例和對法律的闡釋等。普通法學(xué)家宣稱，英國的法律是依據(jù)民族習(xí)性或習(xí)慣成長起來的，它體現(xiàn)的是“普遍的正當(dāng)與理性”，因此是具有“根本性”的法律。普通法的解釋權(quán)不屬于國王，也不屬于議會，而是歸屬于普通法法院，后者的效力來自于普通法的“古憲法”權(quán)威。普通法學(xué)家、著名大法官愛德華·柯克曾援引布拉克頓的名言來對抗詹姆斯一世國王要求獲得審判權(quán)的要求:“國王不應(yīng)受制于任何人，但應(yīng)受制于上帝和法律。”［4］48議會也不具有立法的至上權(quán)威，“在很多情況下，普通法得審理議會的法案，有時可以裁決其為完全無效?！保?］2正是根據(jù)普通法蘊(yùn)含的這種“根本法”理念，才出現(xiàn)了獨(dú)立于治理權(quán)的審判權(quán)和司法審查權(quán)。這種由普通法精神引申出來的憲政主義體現(xiàn)的是統(tǒng)治權(quán)與法律權(quán)、意志與法律的分立。以法律限制權(quán)力，把所有政治活動都納入一種根本性的法律框架，把重大的政治問題變成法律問題，是憲政主義者追求的目標(biāo)。其關(guān)鍵點(diǎn)在于，具有憲政功能的法律，并非是主權(quán)者立法的結(jié)果，而是主權(quán)之外超出任意意志的理性權(quán)威［6］。近代以后，人們在討論限制權(quán)力方面，更多地談?wù)撊嗣褚庵尽⒚裰骷軜?gòu)、代議制度、三權(quán)分立等，“憲法”變成了統(tǒng)治者意志或全體人民意志的體現(xiàn)，法律與意志的分野模糊了，不再具有獨(dú)立的限制性的力量。由此開始出現(xiàn)了普通法憲政主義與現(xiàn)代憲政主義的分野。二者的具體分野如下:

現(xiàn)代憲政主義和普通法憲政主義分野之一首先在于各自所認(rèn)可的憲法的形式不同?，F(xiàn)代憲政主義認(rèn)為憲法只能是以成文形式出現(xiàn)的，憲法植根于人民的意志，如美國憲法的至上性就因其被宣稱為“美國人民”制定的。普通法憲政主義持一種“古老”的憲法觀，它并不認(rèn)為憲法一定要以成文法的形式展現(xiàn)出來，英國是最富有憲法精神的國家，但是英國卻沒有將其憲法訴諸正式法律文件。二者呈現(xiàn)的是兩種典型憲法觀念的對比:“其一是其根本法下的人民的自覺設(shè)計的新概念，新的憲法定義;其二是古老的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，其中‘憲法’這個詞僅僅適用于從某民族的現(xiàn)實制度和它們的發(fā)展中推演出來的實在原則。”［2］3這種對比實際上是創(chuàng)制(imposition)與承認(rèn)(recognition)的對立，是現(xiàn)代憲法與前現(xiàn)代憲法的區(qū)別?！艾F(xiàn)代憲法是人民從習(xí)俗中自我解放出來后，再運(yùn)用意志、理性、協(xié)議，將一套新的社會形式加諸己身的行動。古憲法，相反地，則是承認(rèn)社會中早已存在的體制，這個體制是人民結(jié)合了他們原有的基本律法、制度與習(xí)俗所構(gòu)成的樣態(tài)。”［7］61“憲法”具有兩個方面的涵義:描述性的和規(guī)范性的?！霸谠撛~的第一種意義上，‘憲法’展示的乃是一國政治關(guān)系的現(xiàn)狀;第二種意義上的‘憲法’是指以政治統(tǒng)治的建立和行使為規(guī)范的一部法律。”［8］經(jīng)驗意義或描述意義上的憲法自古就有，但規(guī)范意義上的憲法則產(chǎn)生于18世紀(jì)的美國革命和法國革命，后者是以規(guī)范文本的形式即成文憲法的形式出現(xiàn)，并逐漸排除了其他的憲法形式(如慣例、判例、司法解釋等)，成為憲法的唯一正宗特征。

其次，現(xiàn)代憲政主義秉持“契約論”憲法觀，認(rèn)為憲法產(chǎn)生于某個特定的時刻，是由人民簽訂的一個協(xié)議或原初契約，只有在這個時刻之后憲法才真正存在?！爸鳈?quán)人民位于這個形象的中心，人民的存在先于政治社會引以為據(jù)的那部憲法。這些人民經(jīng)由理性計算，意識到本身的利益，進(jìn)而達(dá)成協(xié)議，一部‘建構(gòu)’政治社會的憲法因而誕生?！保?］60而傳統(tǒng)憲法觀認(rèn)為憲法是風(fēng)俗民情的體現(xiàn)，憲法不是在某個特定時刻由一些“半人半神的人”制定出來的，它是被發(fā)現(xiàn)的，而不是被“創(chuàng)制”的?！皯椃ㄊ求w現(xiàn)在民族制度習(xí)俗中的一套原則，它不外在于后者，也不在存在上先于后者?！保?］

再次，現(xiàn)代憲政主義追尋基于抽象理性的規(guī)范和準(zhǔn)則，意圖從某種不言自明的公理出發(fā)，通過演繹推理的過程，推演出統(tǒng)一的主權(quán)國家架構(gòu)及制度安排。它強(qiáng)調(diào)在民族國家基礎(chǔ)上建立如人民主權(quán)、代議制、政黨政治、權(quán)力分立與制衡、法治等統(tǒng)一的制度體系，并認(rèn)為這是所有國家都應(yīng)追求的“普世”的民主自由的制度架構(gòu)，是社會歷史進(jìn)步的高級階段?！艾F(xiàn)代憲政主義拘泥于單一的主權(quán)人民、單一民族以及一致性的現(xiàn)代法律政治制度秩序這三項條件的要求?！保?］145普通法憲政主義關(guān)注差異性和多樣性，強(qiáng)調(diào)審慎與調(diào)和。它倡導(dǎo)建立多元法律政治制度，如采納習(xí)俗慣例、接受聯(lián)邦制或邦聯(lián)制、條約體例、設(shè)立群體代表權(quán)、開展多元協(xié)商等，始終持一種向多元和未來開放的姿態(tài)，因此更能適合現(xiàn)今多元化時代日益意識到自身文化權(quán)利和獨(dú)特性并因此要求“憲法承認(rèn)”的各類少數(shù)人群體(原住民、少數(shù)民族、移民、難民、女性、同性戀等)的要求。

2 塔利的普通法憲政主義觀

普通法憲政主義特別適合于當(dāng)今多元文化主義流行的時代背景下民族國家內(nèi)部處理“差異政治”問題的要求。多元文化主義是20世紀(jì)60、70年代后逐漸興盛的一種政治思潮和政治運(yùn)動，這個詞語的流行“一方面起于20世紀(jì)60年代末和70年代國際政治氣候的改變;另一方面源自圍繞少數(shù)民族權(quán)利的討論以及女權(quán)運(yùn)動。”［10］1971年加拿大政府制定多元文化主義政策后，多元文化主義在世界上獲得了廣泛傳播。準(zhǔn)確地說，多元文化主義是對以民族為唯一合法的政治統(tǒng)治單位的認(rèn)同政治的回應(yīng)和挑戰(zhàn)，它也是認(rèn)同的政治，但卻是強(qiáng)調(diào)“差異認(rèn)同的政治”，它經(jīng)常與種族、族群性和語言基礎(chǔ)上的文化差別相聯(lián)系［11］。

塔利是當(dāng)代著名的多元文化主義者，在《陌生的多樣性》中他重點(diǎn)探討的是原住民文化歧異性如何在普通法憲政主義框架中得到承認(rèn)和尊重的問題。

塔利首先指出，現(xiàn)今時代是“文化歧異性”時代，我們面臨的一個緊迫問題是:現(xiàn)代憲政主義是否能夠承認(rèn)并進(jìn)而調(diào)適文化歧異性?在他看來，文化歧異性是人類生活的真實面貌，文化上的承認(rèn)是一種深刻永恒的人性需求，而且文化歧異性對于人類的繁榮和發(fā)展具有重要的意義?！叭魏我环N世界觀的消失、任何一種文化的減絕，都帶走了一種未來可能的發(fā)展。”［7］194現(xiàn)代憲政主義無視差異和多元社會現(xiàn)實，忽視多元文化群體的需求，致力于打造一個“一致性帝國”，這種強(qiáng)求一致的行徑勢必引起反抗，加劇社會動蕩與分裂。塔利指出，必須復(fù)興普通法憲政主義傳統(tǒng)，尋找歐洲傳統(tǒng)以外及前現(xiàn)代社會的“古憲法”資源以承認(rèn)和調(diào)適文化歧異性，并讓所有文化殊異的人得到適當(dāng)?shù)膽椪才?。普通法憲政主義接受多樣性和差異性，能夠解決少數(shù)人群體要求的“適當(dāng)承認(rèn)”和自治的問題，并且還可以進(jìn)一步擴(kuò)展當(dāng)代憲政主義的視野。這是由于:“在普通法憲政主義的歷史中可以找到法律和政治的多元主義，以及關(guān)注文化因素之憲政思維形式等資源?！保?］206

在塔利看來，普通法憲政主義不僅指涉歐洲歷史中比較寬廣的憲政主義傳統(tǒng)(如英國古憲法、輝格主義、公民共和主義)，也包括世界各地原有的釋憲傳統(tǒng)(如北美原住民的習(xí)俗、澳洲土著的生活慣例)［1］353。普通法憲政主義尊重文化差異，愿意協(xié)調(diào)各種文化群體進(jìn)行協(xié)商以尋求共通之基礎(chǔ)。這種憲政協(xié)商的過程就是跨越文化藩籬的相互對話，“主權(quán)”不再是文化中整合為一體的人民或民族的主權(quán)，而是多群體的或多文化基礎(chǔ)上的主權(quán)。他認(rèn)為，普通法憲政主義的三項常規(guī)——相互承認(rèn)(mutual recognition)、延續(xù)(continuity)及同意(consent)——可以滿足不同文化群體成員之間相互協(xié)商、溝通和尋求合理的憲政安排的要求。在現(xiàn)代憲政主義之前，古代人民就知道群體與群體之間的文化差異應(yīng)彼此尊重和承認(rèn)?！八麄冎匾暶總€文化傳統(tǒng)及慣例效力的延續(xù)性，不會任意以中斷的方式處理政治協(xié)約和歷史傳統(tǒng)。而且，他們相信所有涉及當(dāng)事人利益的規(guī)定都應(yīng)該事先獲得當(dāng)事人的同意。這種同意必須在不預(yù)設(shè)共識必然達(dá)成的情況下展開協(xié)商，以雙方接受的語言來回溝通，最后才鄭重地確定下來?！保?2］

塔利認(rèn)為，普通法憲政主義的兩種表現(xiàn)形式——條約憲政主義(treaty constitutionalism)和分殊聯(lián)邦主義(diverse federalism)或協(xié)約聯(lián)邦主義(compact federalism)——都體現(xiàn)了全部三項常規(guī)。就條約憲政主義而言，歐洲國家的代表(如英國)與北美原住民簽署的一系列協(xié)議就具有古憲法的形式，它們首先建立在雙方相互承認(rèn)各自的主權(quán)地位的基礎(chǔ)上，并通過遵循協(xié)商慣例而達(dá)成，這一批古憲法體系現(xiàn)在依然是“美國憲法相關(guān)法律以及英國普通法的一部分?！保?］123它們體現(xiàn)了基本的憲政主義常規(guī)，即q.o.t.(指任何一部憲法或?qū)椃ǖ男拚际墙⒃谌嗣竦耐庵匣蛘呤谦@得受影響的人民的代表的同意)［7］127。對于分殊聯(lián)邦主義，塔利認(rèn)為，它可以作為一種調(diào)節(jié)模式，使各民族經(jīng)相互承認(rèn)達(dá)成協(xié)議，并安排各民族所希望保留的法律與政治差異。塔利指出如果當(dāng)代憲政主義能夠重新復(fù)興普通法憲政主義并修剪現(xiàn)代憲政主義與上述三項常規(guī)不相符合的部分，那么現(xiàn)代憲政主義就可以適應(yīng)法律、政治及文化領(lǐng)域的多元性，就實現(xiàn)了“世界觀之翻轉(zhuǎn)”。正如《海達(dá)族家園的精神》這幅雕塑作品想要告訴我們的那樣，文化歧異性時代的人們應(yīng)當(dāng)具備憲政對話的能力，相互交談并彼此聆聽，達(dá)成公平正義的憲政協(xié)議。

塔利進(jìn)一步指出，普通法憲政主義具有靈活性與適應(yīng)性，能夠同時滿足自由和歸屬感兩種價值需求。首先，普通法聯(lián)邦主義擯棄了族裔式民族主義的民族凈化論主張，承認(rèn)民族文化的歧異性，從而滿足了民族自治的需要。其次，普通法憲政主義滿足了個人自尊的需要，自尊的社會基礎(chǔ)是“其他人對于個人行動與目標(biāo)兩者之價值的承認(rèn)?！保?］198或者說“自尊這項首善要求人們把人民主權(quán)當(dāng)作是一種跨越文化藩籬的對話行動。”［7］199這正是普通法憲政主義所力圖追求的。再次，實現(xiàn)民主參與以及公民尊嚴(yán)的憲政形式隨著各民族所處環(huán)境和文化的不同而不同，普通法憲政主義鼓勵多種形式的探索和實踐。最后，塔利指出認(rèn)為文化上的一致性有助于國家統(tǒng)一的推論是錯的，強(qiáng)求一致的行動反而會引發(fā)抗拒，最后導(dǎo)致國家分裂解體。而公民們不同文化相互之間的承認(rèn)則孕育出公民的忠誠，更能維護(hù)國家統(tǒng)一。

3 啟示

憲政主義古已有之，它不只是表現(xiàn)為西方國家大肆宣揚(yáng)的那一套單一的法律政治制度和話語體系，而是具有多重面貌的。在歐洲以外或者在古老的民族傳統(tǒng)中，我們都可以發(fā)現(xiàn)各種不同形式的憲政主義，因此在每個國家的政治發(fā)展中應(yīng)當(dāng)擯棄西方進(jìn)步論或全盤西化論，應(yīng)當(dāng)努力在自己國家的民族習(xí)俗及其文化傳統(tǒng)中挖掘適合本國國情的做法，才是適宜的道路。

而普通法憲政主義的重新挖掘與復(fù)興呼應(yīng)了當(dāng)今多元時代的需求，具有實踐上的指導(dǎo)作用?，F(xiàn)代社會民族國家建構(gòu)的過程中，怎樣調(diào)和少數(shù)群體文化權(quán)利和身份認(rèn)同的要求是一個亟待解決的問題，普通法憲政主義的思考無疑指出了一條可行的路徑。金里卡認(rèn)為，在民族國家建構(gòu)過程中，少數(shù)文化群體的成員可以有四種選擇:一是向外移民，特別是如果鄰近有一個愿意接納他們的富裕和友好的國家;二是接受與主流文化的整合;三是尋求旨在維系自己的社會文化的自治權(quán)利或權(quán)力;四是接受永久性的邊緣化。其中第三種最為照顧到少數(shù)文化群體成員的權(quán)利要求，或者說最符合憲政國家精神。這需要國家的包容:多元文化主義政策、自治與語言權(quán)利、條約權(quán)利與土地要求、法定的豁免權(quán)等［13］。這樣的包容可以在塔利所倡導(dǎo)的普通法憲政主義的種種做法中一窺其大概。當(dāng)然，普通法憲政主義的各種措施能否取得成功，需要各種條件及配套機(jī)制，比如各種文化群體，尤其是主流群體的寬容、相互之間復(fù)雜的對話協(xié)商機(jī)制、比例代表制、不同程度的自治等。因此，在評價其作用時不能過于自信。

注 釋:

［1］常士訚.異中求和——當(dāng)代西方多元文化主義政治思想研究［M］.北京:人民出版社，2009.

［2］C.H.麥基文.憲政古今［M］.翟小波，譯.貴陽:貴州人民出版社，2004.

［3］強(qiáng)世功.“不成文憲法”:英國憲法學(xué)傳統(tǒng)的啟示［J］.讀書，2009(11):63－70.

［4］小詹姆斯·R.斯托納.普通法語自由主義理論——柯克、霍布斯及美國憲政主義諸源頭譯后記［M］.姚中秋，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2005.

［5］高全喜.僅有“普通法憲政主義”是不夠的［EB/OL］.［2006－08－08］.http://www.aisixiang.com/data/10647.html.

［6］姚中秋.普通法憲政主義斷想 ［EB/OL］.［2006－08－21］.http://www. chinalawedu. com/news/15300/157/2006/8/zh0131141120112860022422－0.htm.

［7］詹姆斯·塔利.陌生的多樣性:歧異時代的憲政主義［M］.黃俊龍，譯.上海:上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2005.

［8］迪特兒·格林.現(xiàn)代憲法的誕生、運(yùn)作和前景 ［M］.劉剛，譯.北京:法律出版社，2010:1－2.

［9］愛德華·S·考文.美國憲法的“高級法”背景 ［M］.強(qiáng)世功，譯.北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1996.

［10］C.W.沃特森.多元文化主義 ［M］.葉興森，譯.長春:吉林人民出版社，2005:8.

［11］安德魯·海伍德.政治學(xué) ［M］.張立鵬，譯.北京:中央人民大學(xué)出版社，2006:149.

［12］江宜樺.評介《陌生的多樣性》 ［EB/OL］.［2002－02－25］.http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=10419.

［13］威爾·金里卡.當(dāng)代政治哲學(xué) ［M］.劉莘，譯.上海:上海譯文出版社，2011:364－365.