廣告法修訂之五大焦點

阿計

2015年4月24日，隨著十二屆全國人大常委會第十四次會議表決通過廣告法修訂案，施行二十年的廣告法終于完成首次大修。

此次廣告法修法，旨在治理廣告市場的諸多亂象，重建廣告的誠信和道德。其中，虛假廣告、垃圾廣告、煙草廣告、明星代言等等，既是社會關注已久的焦點，也是此次修法的重點，由此展開的制度設計和立法博弈，乃至未解的立法難題，留下了最值得回味的立法記憶。

量身劃定廣告“紅線”

虛假廣告，是近年來公眾反映最為強烈的社會公害之一。其中的重災區(qū)，當屬藥品、醫(yī)療、保健食品廣告。

從“一盒見效”式的夸大療效，到“包治百病”式的迷魂斷言，從“無副作用”式的安全“承諾”，以“最新專利”式的獎項編造，鋪天蓋地的華麗詞藻，已成了虛假藥品廣告的標配。

醫(yī)療廣告的亂象更加觸目驚心。據統(tǒng)計，因受虛假醫(yī)藥廣告誤導，我國每年約有250萬人吃錯藥。

就保健食品廣告而言，極為普遍的是任意夸大保健功能，故意模糊與藥品的界限。廣告界公認的說法是：“保健食品是用廣告費吹起來的”。但巨額的廣告成本，最終只能轉嫁到消費者頭上，假冒偽劣成了許多保健食品賺取暴利的捷徑。

據國家工商總局統(tǒng)計，2013年，全國共查處虛假廣告案件3.15萬件，其中藥品、食品和醫(yī)療服務名列前三位，共占案件總數的三分之一。另據國家食品藥品監(jiān)管總局對2012年初至2013年3月全國118個省級電視頻道、171個地市級電視頻道和101份報刊的監(jiān)測，虛假違法的保健食品廣告竟達90%以上。

多年來，虛假藥品、醫(yī)療、保健食品廣告一直是執(zhí)法部門的重點打擊對象。但在短暫收斂之后，此類虛假廣告卻如韭菜一般難以割絕，且有愈加蔓延之勢。究其根源，除了利益驅動等因素外，立法欠缺是一大原因。1995年實施的廣告法，針對藥品的廣告準則過于單薄，而醫(yī)療廣告、保健食品準則更是空白。

正因此，修訂后的廣告法重新劃定了醫(yī)療、藥品廣告的“紅線”，明確規(guī)定這類廣告不得含有表示功效、安全性的斷言或者保證；不得說明治愈率或者有效率，等等。同時，新廣告法針對保健食品的特點，增設了相關廣告準則，明確規(guī)定其不得涉及疾病預防、治療功能，不得聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需，不得與藥品、其他保健食品進行比較，等等。

尤其是，新廣告法明確禁止了醫(yī)療、藥品、保健食品廣告的任何代言行為。原因就在于，此類商品和服務真接關系到生命健康和安全，且功效因人而異，代言人即便真實體驗到了“有效”，也未必對其他人管用，仍然可能誤導大眾，因而相對于其他廣告，對此類廣告必須設置最為嚴格的代言“紅線”。

針對醫(yī)療、藥品、保健食品等重點廣告，完善準則，劃定“紅線”，新廣告法的這些立法努力，在奠定治亂制度基礎的同時，表達的正是對公眾切身利益的應盡關懷。

叫停兒童代言廣告

保護未成年人權益，是此次廣告法修改的一大目標。其中最受矚目的舉措是，叫停兒童代言廣告。

與成人代言廣告相比，天真可愛的兒童無疑更能增加消費者的好感，正因此，兒童日益成為廣告界的新寵。最近一波童星代言廣告熱，源于親子綜藝真人秀電視節(jié)目的興起。《爸爸去哪兒》等親子節(jié)目的熱播，捧紅了一批“星二代”，也讓他們成為廣告商競相爭奪的對象，明星和萌娃共同代言一時成為廣告新潮流。

然而，童星代言廣告現象從一開始就充滿爭議。不少批評認為，童星們過早沾染名利，并不利于其成長，同時很可能刺激非理性的“娃娃經濟”。而最有力的質疑是，童星們的心智不足以讓其清晰辨別代言產品，只能聽任經紀人、廣告公司的擺布，其代言可信度大打折扣，而且由于童星們并不具備完全民事行為能力，一旦代言產品出現問題，無法承擔相應責任。

正是出于對社會呼聲的回應，修訂后的廣告法明確規(guī)定：“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人”，并對違規(guī)行為規(guī)定了相應罰則。

輿論普遍認為，新廣告法所設置的這一代言門檻，看似禁止，實質是對兒童權益的最大關愛。但也有異議認為，嬰幼兒、兒童形象是廣告創(chuàng)意的重要元素，一刀切的禁令過于極端，不僅有礙市場活力，也勢必讓一些適合嬰幼兒、兒童的商品廣告變得索然無趣，難道讓成年人出演童裝、奶粉、紙尿褲等廣告？有網民甚至調侃：“太好了，以后可以在廣告中看大人穿紙尿褲了！”

其實，這樣的異議是對法律規(guī)定的誤讀。按照新廣告法的定義，代言是在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明。新廣告法禁止的僅僅是十周歲以下未成年人的代言行為，而未禁止在廣告中使用未成年人形象。換言之，“不能代言”并不能簡單等同于“不能拍廣告”，嬰幼兒、兒童在廣告中只要不以自己的名義進行推介，其性質只是參與廣告表演，并不違法，也不在法律禁止之列。

真正的難題是，對于廣告中出現的兒童、尤其是童星，如何才能準確區(qū)分“廣告代言”和“廣告表演”之間的界限？諸如此類的困惑和悖論，都有待更加詳盡、公平的規(guī)則加以回答。如此，新廣告法呵護未成年人的立法初衷，才能真正落實，而不致陷入進退兩難的困境。

阻擊垃圾廣告

互聯網、移動通訊的廣泛運用，開啟了成本低、速度快、覆蓋廣的信息時代，但隨之，也打開了垃圾廣告的潘多拉魔盒。

北京地區(qū)網站聯合辟謠平臺等發(fā)布的《2013年度垃圾短信報告》顯示，該年我國手機用戶收到的垃圾短信總數超過2000億條。其中各類促銷廣告占65%，房地產廣告占15%左右。另據統(tǒng)計，網民平均每周收到的正常電子郵件為6.5封，收到的垃圾郵件卻達6.9封，垃圾郵件數量竟然超過了正常郵件。

據2012年的測算，僅360手機衛(wèi)士攔截的騷擾電話和垃圾短信，每年就“價值”90多億元。如果再加上其他渠道，手機騷擾灰色產業(yè)的利益“蛋糕”每年超過100億元。難怪有網民怒斥：運營商才是垃圾廣告的最大推手，是“中國垃圾短信之王”。endprint

垃圾廣告為何成為難以治理的社會公害？除了技術因素造成的追查難度，更大原因是電信運營商、網絡服務商的管理失職甚至助紂為虐。調查顯示，短信群發(fā)公司發(fā)送一條垃圾短信，就要向運營商支付0.05分。如此誘惑之下，必然催生利益勾結，為垃圾廣告洞開方便之門。

公眾抗議垃圾廣告的聲浪，催動著立法治理的步伐。2012年全國人大常委會通過的“關于加強網絡信息保護的決定”，2013年10月修正的消費者權益保護法，先后對垃圾廣告作出了一定規(guī)制。而在作為廣告業(yè)基本法律的廣告法中，治理垃圾廣告的立法空白更須加以填補。

為此，修訂后的廣告法明確規(guī)定：任何單位或者個人未經當事人同意或者請求，不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。若有違規(guī)，“對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款?！毙聫V告法同時明確，電信業(yè)務經營者、互聯網信息服務提供者明知或應知利用其信息平臺發(fā)送違法廣告，應當予以制止，并對違規(guī)行為規(guī)定了相應罰則。

新廣告法直面垃圾廣告治理，贏得掌聲一片。但也有人擔心，相對于垃圾廣告每年上百億的利益驅動，最高罰款僅僅3萬元的處罰力度，能否有效阻擊垃圾廣告？

更大的擔憂是，復雜的發(fā)布渠道、專業(yè)的群發(fā)技術以及多元的執(zhí)法部門等因素，決定了治理垃圾廣告面臨著取證難、監(jiān)管難、查處難等現實困境。以往一些針對垃圾廣告的相關“公約”、規(guī)定等等成效甚微，就足以證明這一點。要避免新廣告法重蹈“紙上談兵”的覆轍，有必要加緊制訂配套制度，尤其是統(tǒng)一執(zhí)法主體、明確舉報渠道，或者借鑒美國等國家的立法經驗，賦予受害者直接起訴的權利。

新廣告法阻擊垃圾廣告的立法效應，有待觀察。但無疑，在治理這一社會公害的道路上，法律已經邁出了關鍵一步。

煙草廣告的禁限博弈

煙草廣告究竟是徹底禁止，還是僅僅加以限制？是此次廣告法修訂最大的爭議焦點，一場空前激烈的立法博弈也因此貫穿了修法全過程。

2014年8月，廣告法修訂草案正式提交全國人大常委會初審。令控煙派倍感失望的是，一審稿雖然明確禁止了戶外煙草廣告，并大幅擴大了禁止煙草廣告的媒介和場所，但依然采用了列舉方式，而無法囊括所有場所。這一修法方案，在立法審議時即招來激烈批評，中國疾控中心、中國控煙協(xié)會及公共衛(wèi)生界多名專家則通過研討會、聯名上書等方式，呼吁全面禁止任何形式的煙草廣告、贊助及促銷。

面對控煙力量的攻勢，反控煙一方提出：煙草企業(yè)和制品是合法企業(yè)和商品，應當允許適當宣傳，否則將損害煙草企業(yè)經營權。此外，目前煙草行業(yè)有300多萬煙農，60多萬煙草從業(yè)者，540多萬零售商，全面禁止煙草廣告將對煙草行業(yè)生計產生不利影響。

但在控煙派看來，煙草行業(yè)真正在乎的是巨額利稅，控煙必須以國民健康利益至上，打破“財稅依賴”，對于因全面禁止煙草廣告對財政收入和行業(yè)生存的影響，可通過提高煙草稅費、對煙草生計予以替代等方式解決。

2014年12月，廣告法修法草案提交全國人大常委會二審。二審稿對煙草廣告作了更為嚴格的限制，按照立法機關的總結性界定，煙草廣告只能在煙草專賣點店堂內發(fā)布，或由煙草生產商向煙草銷售商內部發(fā)送，其他任何形式的煙草廣告均被禁止。

盡管修法草案二審稿似乎已將煙草廣告的空間壓縮到最小范圍，但給煙草專賣店開口子的思路，依然引發(fā)激烈反對，各方控煙力量再度出擊，為阻止煙草廣告展開新一輪博弈。在2015年的全國“兩會”上，多位代表委員也呼吁不能給煙草專賣店的煙草廣告“開閘放水”。

雙方博弈相持不下之際，有觀點提出，在煙草專賣店和銷售渠道進行的煙草制品介紹，不屬于向社會公眾發(fā)布煙草廣告，在法律中可不作規(guī)定。這一避開爭執(zhí)焦點的看法，在很大程度上加速了僵持已久的修法進程。

最終出臺的新廣告法明確規(guī)定：“禁止在大眾傳播媒介或者公共場所、公共交通工具、戶外發(fā)布煙草廣告。禁止向未成年人發(fā)送任何形式的煙草廣告。”同時，新廣告法對煙草企業(yè)發(fā)布啟事等容易滋生變相煙草廣告的領域，作出了相應限制。我國控煙法制建設由此實現了重大進步。

不過，盡管新廣告法對變相煙草廣告作出了相當限制，但依然沒有明確禁止煙草促銷、贊助等。尤其是，對于“煙草專賣點”是否禁止煙草廣告這一焦點問題，新廣告法實際上采取了回避態(tài)度。所有這些懸而未決的問題，無疑將造成“執(zhí)法難”的困境。正是從這個意義而言，煙草廣告的存廢博弈，或許還遠遠沒有結束。

明星代言的“罪與罰”

在虛假廣告背后的利益鏈上，除了誠信喪盡的生產經銷商、推波助瀾的廣告公司、見利忘義的媒體，不可缺少的角色還有廣告代言人，其中最遭社會質疑的當數明星、名人代言現象。

明星強大的知名度和感召力，是廣告市場盛行明星代言的主要原因。但殘酷的現實是，在拿到大筆代言費后，許多明星代言卻淪為了“虛假代言”。

明星代言的實質是就廣告產品向公眾提供信譽保證，因而親身體驗應是最基本的誠信底線。在許多國家，明星代言被視為“證言廣告”和“明示擔保”，法律要求代言明星必須是產品的直接受益者和使用者，否則按虛假廣告予以重罰。但在我國，明星是否真正使用其代言產品，卻令人疑竇叢生。

典型的一例是，鄧婕代言三鹿奶粉廣告時，反復強調：“選奶粉我很挑剔……三鹿慧幼嬰幼兒奶粉，我信賴！”但眾所周知，鄧婕與張國立婚后并未生育，張國立與前妻的孩子此時也已長大成人，鄧婕“很挑剔”的奶粉究竟準備喂給哪個寶貝呢？

頻頻陷入虛假代言風波的明星們，除了少數向社會道歉或主動退還代言費外，大多以種種理由推卸責任。

而與明星們百般卸責不同，要求明星為虛假代言買單的公眾情緒卻在不斷高漲。但在立法層面，1995年實施的廣告法雖然規(guī)定了虛假廣告的連帶責任，其適用主體卻限定于“社會團體或者其他組織”，而不包括自然人。因于法無據，盡管不少卷入虛假代言的明星被受害者告上法庭，卻無一承擔責任，僅僅是遭受了道義的譴責。

事情的轉機出現在2008年，“三鹿問題奶粉”事件的曝光，讓曾為三鹿奶粉代言的幾位明星成為眾矢之的，由此展開的責任之辯，直接影響了當時正在制訂中的食品安全法。2009年2月食品安全法出臺后，明確代言虛假食品廣告的個人，與生產經營者承擔連帶責任。

法律前進的步伐已不可阻擋。2013年修訂的消費者權益保護法，進一步將虛假廣告代言人承擔連帶責任的適用范圍，從食品廣告擴大到“關系消費者生命健康商品或者服務”領域。至此，在廣告法修訂時全面完善廣告代言人責任制度，已順理成章、勢在必行。

新廣告法因此明確規(guī)定，廣告代言人“不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明”。并對因虛假代言受到處罰的，設置了三年內不得進行廣告代言的“禁言期”。同時明確，廣告代言人有虛假代言等情形，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。

新廣告法正式確立廣告代言人制度，堪稱此次修法的最大亮點之一。但也存在著相當困惑，比如，新廣告法要求代言人必須使用過相關產品，但現實難題卻是如何取證。是任憑明星口頭證明，還是需要經過公證？何況，一些產品需要長期使用才能產生效果，究竟需要使用多少次才能達到代言資格？諸如此類的標準模糊，都可能導致執(zhí)法難以操作，甚至引發(fā)新的爭議。

從更深的層面而言，廣告市場由亂到治的轉折，既需要法律的嚴格規(guī)制，也需要道德的自我覺醒。只有當企業(yè)商家、大眾媒體、代言明星等等在廣告活動的各環(huán)節(jié)都守住良知的底線，虛假違法廣告才能漸漸從公共生活中消退，而廣告，也將因此彰顯其應有的經濟和道德價值。endprint