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    國際商事仲裁臨時(shí)措施發(fā)布問題研究

    2015-07-22 06:37:10陳丹丹
    商場現(xiàn)代化 2015年14期

    摘 要:國際商事仲裁臨時(shí)措施的發(fā)布問題是一個(gè)討論已久的問題,至今沒有達(dá)成一個(gè)統(tǒng)一的國際公約。目前的最新成果是2006年UNCITRAL通過的《國際商事仲裁示范法》,其用了整整一章來規(guī)制仲裁臨時(shí)措施。但《示范法》存在一個(gè)走的過快的問題。因此在中國國際商事仲裁規(guī)定中需要探索一條新的道路,以期能夠更好的實(shí)行國際商事仲裁這一制度。

    關(guān)鍵詞:國際商事仲裁;臨時(shí)措施;發(fā)布;法院輔助

    我國對(duì)國際仲裁臨時(shí)措施發(fā)布?xì)v經(jīng)了一個(gè)從1982年之前的允許仲裁庭發(fā)布臨時(shí)措施,到1982年仲裁庭僅僅享有審查權(quán),再到1991年規(guī)定仲裁程序中的臨時(shí)措施發(fā)布權(quán)是法院專屬權(quán)利,完全剝奪仲裁庭的發(fā)布權(quán)的過程??墒沁^度限制仲裁庭權(quán)利會(huì)違背仲裁的契約性原則。因此,我們應(yīng)當(dāng)思考一種新的模式以更好的適應(yīng)當(dāng)前仲裁程序的現(xiàn)狀。

    一、法院和仲裁庭合作的合理性

    1.仲裁庭參與臨時(shí)措施發(fā)布的缺陷

    在實(shí)踐中,許多機(jī)構(gòu)都認(rèn)可仲裁庭有權(quán)發(fā)布臨時(shí)措施。如2008年版ICC仲裁規(guī)則第23條認(rèn)為,若當(dāng)事方無相反約定,則仲裁庭有權(quán)發(fā)布“其認(rèn)為合適的臨時(shí)保全措施”。1996年英國仲裁法規(guī)定了仲裁員授予臨時(shí)性保全措施的種類,還規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)選擇臨時(shí)措施的種類,如果當(dāng)事人沒有選擇,仲裁員可以按照第38條第(3)至(6)款的規(guī)定發(fā)布臨時(shí)性保全措施。

    當(dāng)然,將仲裁臨時(shí)措施的發(fā)布權(quán)限專屬于仲裁庭是存在不足的。

    第一,仲裁庭在其組成前無權(quán)發(fā)布臨時(shí)措施。在國際商事仲裁中, 仲裁員往往來自不同的國家, 仲裁庭的組建非常耗時(shí), 在這個(gè)過程中關(guān)鍵性證據(jù)或者財(cái)產(chǎn)有可能滅失, 因此當(dāng)事人如果在此時(shí)申請(qǐng)臨時(shí)性保全措施的需要,顯然仲裁庭不能滿足這種需求。

    第二,仲裁庭不可強(qiáng)制執(zhí)行其發(fā)布的臨時(shí)措施。因?yàn)樵S多強(qiáng)制性的臨時(shí)措施只有由法院發(fā)布,才能得到執(zhí)行并到達(dá)發(fā)布臨時(shí)措施的效果。

    2.法院參與臨時(shí)措施發(fā)布的必要性及缺陷

    法院作為臨時(shí)措施發(fā)布主體是一個(gè)被理論界和實(shí)務(wù)界公認(rèn)的事實(shí)。因此規(guī)定仲裁中臨時(shí)措施發(fā)布權(quán)專屬于法院的做法也不在少數(shù)。1961年歐洲國際商事仲裁公約、1996年英國仲裁法案、中國仲裁法、《意大利民事程序法》等。

    法院專屬發(fā)布仲裁程序中的臨時(shí)措施的弊端也是顯而易見的,因此目前世界上堅(jiān)持法院專屬管轄的國家越來越少。規(guī)定法院專屬管轄實(shí)際上是對(duì)仲裁司法性的忽視和否定。

    首先,法院對(duì)案件的了解度遠(yuǎn)低于仲裁庭。將臨時(shí)措施發(fā)布權(quán)從仲裁程序中剝離出來專屬于法院,將不利于效率的提高,同時(shí)也很難保證臨時(shí)措施的適當(dāng)性。

    其次,在所請(qǐng)求的救濟(jì)直接針對(duì)實(shí)質(zhì)性糾紛的核心的時(shí)候,法院不能決定臨時(shí)保全措施。許多立法認(rèn)為,法院有權(quán)發(fā)布不包括對(duì)實(shí)質(zhì)性糾紛的討論或初步裁定的臨時(shí)措施。如果臨時(shí)措施的請(qǐng)求方實(shí)質(zhì)上尋求獲得對(duì)糾紛是非的裁決,那么法院將會(huì)拒絕這一請(qǐng)求。

    因此在國際仲裁臨時(shí)措施的發(fā)布問題上,對(duì)于由法院和仲裁庭聯(lián)合行使仲裁程序中的臨時(shí)措施已經(jīng)是大勢所趨。

    三、法院與仲裁庭權(quán)力的劃分

    在確定由法院和仲裁庭聯(lián)合行使發(fā)布權(quán)后,需要討論的是法院和仲裁庭的權(quán)力劃分問題。

    1.應(yīng)采取法院輔助的模式

    2006年的UNCITRAL《國際商事仲裁示范法》是目前國際上對(duì)于臨時(shí)措施相關(guān)問題走的最快的,最新達(dá)成的成果。《示范法》的規(guī)定的是一種允許當(dāng)事人自由選擇仲裁庭或法院發(fā)布仲裁措施的模式,法院和仲裁庭在臨時(shí)措施發(fā)布方面是處于完全平等的地位,具有同等的權(quán)力。

    除了自由選擇模式,還有一種就是法院輔助模式。這種模式側(cè)重于減少法院對(duì)仲裁程序的干預(yù),并確立法院對(duì)仲裁庭的司法協(xié)助作用。其根本原則是把法院作為一種最后的救濟(jì)手段。法院只有在符合一定條件的時(shí)候才能夠發(fā)布仲裁中的臨時(shí)措施。自由選擇模式雖然為《示范法》所推崇,可是由于走的太遠(yuǎn),容易造成臨時(shí)保全措施可能被當(dāng)事人惡意利用的情形。因此,法院輔助模式較之自由選擇模式更為理性卻又不會(huì)走的過遠(yuǎn)的權(quán)力分配方式。

    2.法院的作用

    在法院輔助模式下法院的權(quán)力多為接續(xù)性的權(quán)力,只有在仲裁庭不能或者不便發(fā)布臨時(shí)保全措施時(shí),法院方可行使此項(xiàng)權(quán)力。這是處于盡量減少法院對(duì)仲裁的干預(yù),充分體現(xiàn)仲裁的獨(dú)立、自治以及法院對(duì)仲裁的支持的考慮。

    (1)一般情形下,法院起監(jiān)督和安全閥的作用

    施米托夫在仲裁的性質(zhì)上認(rèn)為:從理論上,仲裁包括兩方面的因素:合同因素與司法因素。司法因素則出現(xiàn)在許多規(guī)則中,如仲裁員必須公正、遵守自然正義的各項(xiàng)要求、仲裁裁決與法院判決原則上可以采用同樣地執(zhí)行方式合同因素明確地表明在各國普遍接受的各項(xiàng)原則中,如仲裁必須建立在當(dāng)事人的仲裁協(xié)議基礎(chǔ)之上、仲裁庭超出當(dāng)事人授權(quán)的范圍作出的裁決無效。

    綜上所述,在一般情況下,仲裁的司法性是處于優(yōu)先地位的。此時(shí)的仲裁庭在某種意義上也和法院一樣是一個(gè)獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)。其可以獨(dú)立地對(duì)案件進(jìn)行審查,并依法作出裁決。這一切都是按照正常的司法程序進(jìn)行的。在這種情況下,我們沒有理由剝奪仲裁庭發(fā)布對(duì)于其所熟知并處理的案件的臨時(shí)措施的權(quán)力。當(dāng)然,出于公共利益的考慮,可以法律中以列舉的方式留出法院的“自留地”。

    此時(shí),法院主要起監(jiān)督作用。當(dāng)被申請(qǐng)人認(rèn)為仲裁庭所做的臨時(shí)措施不適當(dāng)時(shí),其可以向法院申請(qǐng)撤銷該臨時(shí)措施的裁決。在另一方面,仲裁庭的權(quán)力也不是只有由當(dāng)事人向法院申請(qǐng)撤銷這一途徑。我們還可以在法律中規(guī)定,若是因?yàn)橹俨脝T在仲裁臨時(shí)措施發(fā)布時(shí)存在過錯(cuò),而給被申請(qǐng)人造成了難以挽回的損失時(shí),被申請(qǐng)人有權(quán)要求仲裁員賠償。仲裁員也應(yīng)當(dāng)予以賠償。不過,對(duì)于在何種情況下仲裁員應(yīng)當(dāng)賠償應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格的限制,否則會(huì)導(dǎo)致仲裁員為了避免作出錯(cuò)誤的臨時(shí)措施,反而干脆都不作出臨時(shí)措施的裁定。這就與我們這個(gè)制度設(shè)計(jì)的初衷背道而馳了。

    (2)特殊情形下,法院的作用

    在仲裁臨時(shí)措施的發(fā)布問題上存在一種特殊情況,即仲裁程序開始前的臨時(shí)措施發(fā)布。

    在國際商事仲裁領(lǐng)域,由于仲裁員是來自世界各國的,組建仲裁庭的時(shí)間較長。若此期間,一方當(dāng)事人欲申請(qǐng)仲裁臨時(shí)措施,應(yīng)當(dāng)向誰申請(qǐng)呢?對(duì)此,國際上有兩種做法。第一種是由仲裁機(jī)構(gòu)派出一名臨時(shí)仲裁員來專門處理這個(gè)申請(qǐng)。但該仲裁員和在正式程序中進(jìn)行案件審理的仲裁員是不存在任何連續(xù)性的關(guān)系的。第二種則是由法院來處理此時(shí)的臨時(shí)措施的申請(qǐng)。

    本文認(rèn)為第二種由法院暫時(shí)代替仲裁庭行使發(fā)布仲裁臨時(shí)措施的權(quán)利更加適當(dāng)。首先,因?yàn)楦鶕?jù)上文所說的施米托夫的論述,在仲裁庭組建階段,是仲裁的契約性占主導(dǎo)地位。此時(shí),我們應(yīng)當(dāng)把仲裁協(xié)議雙方的意思自治放在首要的原則。若是由仲裁機(jī)構(gòu)派出一名仲裁員來處理該項(xiàng)申請(qǐng),則會(huì)破壞這種意思自治。其次,仲裁機(jī)構(gòu)只是一個(gè)民間組織,其不具有司法性。因此將一個(gè)司法問題交由一個(gè)不具有司法性的民間組織來處理,是不合適的。相反,由法院處理的就不會(huì)存在上述問題。法院對(duì)仲裁程序本來就有一個(gè)監(jiān)督和協(xié)作的義務(wù),其處理這種仲裁程序開始前的臨時(shí)措施是十分名正言順且合理的。此外,此時(shí)也不存在法院對(duì)案件的了解沒有仲裁庭深入的情況,法院完全可以暫時(shí)代替仲裁庭行使這項(xiàng)權(quán)力。

    四、結(jié)論

    通過以上對(duì)仲裁臨時(shí)措施發(fā)布現(xiàn)狀以及國際上一些流行理論與實(shí)踐的分析,我們可以看出采取法院輔助模式來規(guī)定國際仲裁臨時(shí)措施發(fā)布才能最大程度上兼顧仲裁的契約性和司法性。

    參考文獻(xiàn):

    [1]石育斌.國際商事仲裁第三人制度比較研究.上海世紀(jì)出版集團(tuán),2008年版.

    [2]胡荻.論國際商事仲裁中仲裁庭的臨時(shí)保全措施決定權(quán).南昌大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版),2013(7).

    [3][英]施米托夫,趙秀文選譯.國際貿(mào)易法文選.中國大百科全書出版社,1993.

    [4]趙秀文.《國際上市仲裁示范法》對(duì)臨時(shí)性保全措施條款的修訂.時(shí)代法學(xué),2009(6).

    [5]任明艷.國際商事仲裁中仲裁員發(fā)布臨時(shí)性保全措施問題.《北京仲裁》第61輯,第80頁.

    [6]英國仲裁法案,第44(2)(d),(e)節(jié).

    作者簡介:陳丹丹(1990- ),女,浙江臺(tái)州人,方向碩士研究生,研究方向:國際法

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