行政行為的概念

李壘 公安海警學(xué)院

行政行為的概念

李壘 公安海警學(xué)院

行政行為是大陸法系國(guó)家行政法學(xué)的核心概念，這一概念的準(zhǔn)確界定對(duì)行政實(shí)體法、行政程序法以及行政訴訟法的發(fā)展意義重大。然而，國(guó)內(nèi)外學(xué)者及實(shí)務(wù)界對(duì)這一概念內(nèi)涵與外延的理解并不一致，極易造成學(xué)術(shù)交流和理論探討上的困惑。本文重在介紹行政行為概念的發(fā)展脈絡(luò)以及各國(guó)學(xué)者及實(shí)務(wù)界對(duì)行政行為概念的理解。

行政 職權(quán) 行為 概念

一、行政行為概念的發(fā)展脈絡(luò)

行政行為是大陸法系國(guó)家行政法中的核心概念。行政行為作為行政實(shí)體法和行政程序法的共有概念，就行政實(shí)體法而言，行政行為將抽象行政行為予以具體化，使法律狀態(tài)得以在個(gè)案上獲得具有拘束力的確定，并作為行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的基礎(chǔ)。就行政程序法而言，行政行為的作出意味著行政程序的終結(jié)。對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，行政行為體現(xiàn)行政效率，是一種方便、合理的管理手段；對(duì)于行政相對(duì)人而言，行政行為明確確立與劃定相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，成為穩(wěn)定的——在違法時(shí)行政機(jī)關(guān)也不能隨意撤銷(xiāo)的——進(jìn)行其他處理的根據(jù)，使得國(guó)家和公民之間的關(guān)系得以明確化、穩(wěn)定化，因此具有法律安定性原則上的正當(dāng)根據(jù)。 ［1］總之，行政行為具有實(shí)體法和程序法的雙重意義：一方面具有使行政程序告一段落的作用，另一方面可以將行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的法律關(guān)系作實(shí)體上的規(guī)制，形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。［2］此外，在大陸法系國(guó)家，某種行為是否為行政行為，將決定相對(duì)人是否能夠提起行政救濟(jì)，亦即行政行為是決定相對(duì)人能否提起行政訴訟的標(biāo)準(zhǔn)。正如學(xué)者所言，“行政處分始終是大陸法系國(guó)家行政法學(xué)之中心課題，并架構(gòu)起行政法學(xué)之穩(wěn)定體系，似不為過(guò)譽(yù)。”［3］

從歷史上考察，行政行為概念的起源，可追溯到法國(guó)行政法學(xué)“acte administratif”這一概念，本意是指行政機(jī)關(guān)的一切法律行為，包括公法及私法行為在內(nèi)。［4］后來(lái)德國(guó)學(xué)者奧托·邁耶（Otto Mayer）將這一概念引入德國(guó)，稱(chēng)為Verwaltungsakt。經(jīng)邁耶改造之后，行政行為概念的范圍僅限定于公法領(lǐng)域中采取的行政措施，［5］已較原有范圍大大縮小。1895年，德國(guó)學(xué)者奧托·邁耶（Otto Mayer）在其論述德國(guó)行政法的著作中，將行政行為權(quán)威性的定義為“行政向人民就什么是個(gè)案的法所為的高權(quán)宣示”［6］，這一概念后來(lái)為德國(guó)行政法院所采納，從而對(duì)德國(guó)行政法的研究產(chǎn)生了重大影響。然而邁耶所作行政行為概念的涵義并不明確，為推進(jìn)行政行為概念的具體化，繼邁耶之后，學(xué)者Kormann借民法理論，對(duì)Verwaltungsakt概念加以改進(jìn)，他認(rèn)為Verwaltungsakt是富有法律行為性質(zhì)的國(guó)家行為，唯有含法律行為的行政行為，始為典型的Verwaltungsakt。［7］這種國(guó)家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為并無(wú)差異，國(guó)家機(jī)關(guān)的行為到底屬于私法上的法律行為抑或公法上的法律行為，端視表意人是以私法上的權(quán)義主體或公法上的權(quán)義主體所為意思表示而定。學(xué)者Fleiner在繼承Kormann理論的基礎(chǔ)上，認(rèn)為“Verwaltungsakt是行政機(jī)關(guān)以官方的權(quán)威所為，而以發(fā)生法律效果為目的的行為”。［8］該觀點(diǎn)將法院的判決排除于Verwaltungsakt概念之外。此時(shí)，行政行為概念在理論上基本成型。另有學(xué)者Jellinek主張，Verwaltungsakt是行政機(jī)關(guān)對(duì)特定人所為具有公權(quán)力之意思表示。但Jellinek此時(shí)已注意到：若將民法上的意思表示運(yùn)用到一切公權(quán)力行為上似有欠妥當(dāng)。［9］由于學(xué)界對(duì)行政行為概念難以產(chǎn)生一致看法，為了統(tǒng)一思想，德國(guó)于1976年制定了行政程序法，并于該法第35條對(duì)行政行為概念作了明確規(guī)定，即“行政行為是行政機(jī)關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個(gè)別情況采取的具有直接對(duì)外效力的處分、決定或其他官方措施。”

日本學(xué)者從德國(guó)引進(jìn)“Verwaltungsakt”這一概念之后，將其直譯為行政行為。日本學(xué)者田中二郎最初將行政行為概念分為四種：最廣義、廣義、狹義、最狹義。最廣義說(shuō)，包括行政機(jī)關(guān)的一切行為，事實(shí)行為與私法行為也包括在內(nèi)；廣義說(shuō)，則僅包括行政機(jī)關(guān)的公法行為；狹義說(shuō)，系指行政機(jī)關(guān)就具體事件所為之公法上的行為，即將公法行為中的立法行為排除于行政行為概念之外；最狹義說(shuō)，認(rèn)為行政行為即行政機(jī)關(guān)就具體事件所為公法上的單方行為，此說(shuō)不僅將立法行為，而且將公法契約與合同行為排除在行政行為概念之外。最狹義說(shuō)由于較能體現(xiàn)行政行為概念的本質(zhì)特征，如今，該說(shuō)在日本學(xué)界已取得了通說(shuō)地位。［10］

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者承襲日本，最初將德國(guó)“Verwaltungsakt ”一詞譯為行政行為。［11］但由于臺(tái)灣學(xué)者自引入日本早期行政行為概念之通說(shuō)（廣義說(shuō)）后，對(duì)行政行為已形成固定看法，為了將傳統(tǒng)的行政行為概念與現(xiàn)在通行的狹義行政行為概念予以區(qū)分，臺(tái)灣學(xué)界及實(shí)務(wù)部門(mén)已習(xí)慣性地將狹義的行政行為用行政處分代替，作為傳統(tǒng)行政行為的下位概念。至此，在臺(tái)灣，德國(guó)“Verwaltungsakt”一詞則由行政處分所取代。其涵義是指“行政機(jī)關(guān)就公法上的具體事項(xiàng)所為之決定或其他公權(quán)力措施而對(duì)外直接發(fā)生法律效力之單方行政行為”。［12］

在英美法系國(guó)家，不論在理論界還是實(shí)務(wù)界，行政行為概念皆鮮有提及。在英美法系國(guó)家，由于公、私法并不存在清晰的界限，也不存在專(zhuān)門(mén)審理公法案件的行政法院系統(tǒng)，所有案件均由普通法院審理，不存在獨(dú)立的行政訴訟制度，因此，行政行為概念在英美法系國(guó)家并不受重視。正如學(xué)者所言：“嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，普通法沒(méi)有任何象在德國(guó)法律中發(fā)展起來(lái)的行政行為這個(gè)概念?！保?3］因此，行政行為從本質(zhì)上說(shuō)，它是一個(gè)地地道道的大陸法系國(guó)家的基礎(chǔ)性概念，在英美法系的行政法理論中沒(méi)有它的位置。［14］

所不同的是，行政行為概念在德國(guó)既屬法律概念，又屬學(xué)理概念；而在其他大陸法系國(guó)家和地區(qū)，行政行為概念僅屬學(xué)理概念，而不屬法律概念。例如行政行為概念在日本行政程序法中被稱(chēng)為“處分”；在奧地利行政程序法中被稱(chēng)為“裁決”；在瑞士和臺(tái)灣行政程序法中被稱(chēng)為“行政處分”；在法國(guó)被稱(chēng)為“行政處理”；在我國(guó)大陸，行政行為概念范圍較廣，不僅包括具體行政行為，也包括抽象行政行為。而大陸法系的行政行為概念，在我國(guó)則僅指具體行政行為而已。

二、行政行為概念的界定

在我國(guó)，行政行為的概念要比大陸法系國(guó)家特別是德國(guó)行政行為的概念寬泛的多。從理論上講，行政行為包括抽象行政行為與具體行政行為兩類(lèi)。而德國(guó)的“行政行為”僅相當(dāng)于我國(guó)的“具體行政行為”這一概念。何為具體行政行為？這是一個(gè)在理論和實(shí)踐上均存在激烈爭(zhēng)論的話題。為了有效指導(dǎo)我國(guó)行政訴訟實(shí)踐，劃定行政訴訟的具體范圍，最高人民法院在已經(jīng)廢止的《最高人民法院關(guān)于＜行政訴訟法＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中曾把具體行政行為界定為：“是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為?！比欢?，這一定義遭到學(xué)界的強(qiáng)烈反對(duì)。首先，將行政機(jī)關(guān)委托的組織或個(gè)人列入行使行政職權(quán)的主體范圍，容易讓人誤解行政機(jī)關(guān)委托的組織或個(gè)人也可以成為行政主體；其次，行使行政職權(quán)的提法，容易讓人誤解為違法的行政行為，特別是無(wú)效的行政行為不是行政行為；再次，單方行為的限制，明確排除了雙方行政行為（比如行政合同）的可訴性；最后，將具體行政行為界定為“作出的……行為”，容易讓人以為《若干意見(jiàn)》排除了行政不作為行為的可訴性。［15］總之，這一定義不僅沒(méi)有使行政訴訟受案范圍更加明確，反而在很大程度上限制了行政訴訟的受案范圍。最終，最高人民法院拋棄了對(duì)具體行政行為作出明確定義的嘗試。至今，我國(guó)尚無(wú)法律對(duì)具體行政行為的含義作出過(guò)具體界定。然而，作為行政訴訟對(duì)象的具體行政行為如果缺乏法律的具體界定，勢(shì)必會(huì)影響到行政訴訟的起訴范圍，進(jìn)而對(duì)公民合法權(quán)益的救濟(jì)產(chǎn)生巨大影響。為此，大陸法系國(guó)家或地區(qū)均在法律中對(duì)（具體）行政行為的基本含義作出了明確界定。德國(guó)《1976年行政程序法》第35條規(guī)定，行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。［16］日本《行政程序法》第2條規(guī)定，“處分是指行政機(jī)關(guān)之處分及其他相當(dāng)于行使公權(quán)力之行為”。臺(tái)灣《行政程序法》第92條第1款規(guī)定：“本法所稱(chēng)的行政處分，系指行政機(jī)關(guān)就公法上的具體事項(xiàng)所為之決定或其他公權(quán)力措施而對(duì)外直接發(fā)生法律效力之單方行政行為”。

在我國(guó)，行政行為并非法律概念，僅是學(xué)者在理論上所創(chuàng)設(shè)的法學(xué)概念而已。根據(jù)我國(guó)學(xué)界通說(shuō)，行政行為，特指行政主體通過(guò)行政人，依法代表國(guó)家，基于行政職權(quán)所作出的，能直接或間接引起法律效果的公務(wù)行為。［17］行政行為具有以下幾個(gè)方面的法律特征：

第一，由行政主體作成。作出行政行為的主體必須是行政主體。所謂行政主體，是指依法擁有獨(dú)立的行政職權(quán)，能代表國(guó)家，以自己的名義行使行政職權(quán)以及獨(dú)立參加行政訴訟，并能獨(dú)立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。［18］在我國(guó)，行政主體包括行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的組織。行政機(jī)關(guān)，在我國(guó)主要是指各級(jí)人民政府及其職能部門(mén)以及各級(jí)人民政府派出機(jī)關(guān)（例如行政公署、經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)、街道辦事處等）。法律、法規(guī)授權(quán)的組織，是指依具體法律、法規(guī)授權(quán)而行使特定行政職能的非國(guó)家行政機(jī)關(guān)組織，包括社會(huì)公權(quán)力組織（例如行業(yè)協(xié)會(huì)、基層群眾性自治組織、共青團(tuán)一類(lèi)的社會(huì)團(tuán)體）、國(guó)有企事業(yè)單位（例如煙草專(zhuān)賣(mài)公司、電力公司、自來(lái)水公司、高等院校等）、私法人或民辦非法人組織（例如民營(yíng)企業(yè)、民間社團(tuán)組織）以及行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)（例如派出所）等。［19］

第二，性質(zhì)上是公務(wù)行為，而非私人行為。行政行為是由行政主體依法代表國(guó)家所實(shí)施的行為，體現(xiàn)的是國(guó)家意志而非公務(wù)員個(gè)人的意志，具有強(qiáng)制性。行政行為本質(zhì)上是國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理的有效手段，其目的是通過(guò)落實(shí)行政法上的權(quán)利與義務(wù)，以維持國(guó)家良好的行政管理秩序。私人行為不具有行政行為的性質(zhì)。例如某商店店主李某依照“偷一罰十”的商店“罰則”對(duì)顧客王某的偷盜行為予以處罰，因該行為屬于私人行為，不具有強(qiáng)制力，體現(xiàn)的并非國(guó)家意志，故不能歸屬于行政行為范疇。

第三，行政主體具有相應(yīng)的行政職權(quán)。行政主體作出行政行為，必須擁有相應(yīng)的行政職權(quán)。行政職權(quán)是行政主體實(shí)施法律、作出行政行為的一種資格。它可以由法律賦予行政機(jī)關(guān)和社會(huì)組織，也可以由行政主體分配、確定給行政機(jī)構(gòu)和公務(wù)員，還可以由行政主體委托給一定的組織或個(gè)人。只有具備行政職權(quán)的行政主體作出的行為才可能是行政行為，否則就不是行政行為。然而，行政主體與行政職權(quán)并不能完全劃等號(hào)。具備行政職權(quán)的組織（例如行政機(jī)構(gòu)及公務(wù)員）如果并不具備行政主體的其他資格就不是行政主體，但其所作的行為卻仍然可能是一個(gè)行政行為，只不過(guò)是一種違法行政行為而已。［20］

第四，法律效果的存在。行政行為的作出，必定能對(duì)行政相對(duì)人直接或間接地發(fā)生法律上的影響，亦即設(shè)立、變更或消滅一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政主體作出的對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)不發(fā)生實(shí)質(zhì)性影響的準(zhǔn)備行為，例如行政主體通知相對(duì)人對(duì)行政許可申請(qǐng)材料的補(bǔ)正、道路交通主管部門(mén)通知不具有駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)所應(yīng)有之身心狀況（例如間歇性精神病人）的行政相對(duì)人接受醫(yī)學(xué)鑒定等，均不構(gòu)成行政行為。

第五，意思表示的存在。意思表示是指行政主體將其內(nèi)在的意思以一定方式表現(xiàn)于外部，并足以為外界所客觀理解的行為。行政行為作為一種法律行為，即行政主體的一種意思表示。行政主體只有將自己的意志通過(guò)語(yǔ)言、文字或行動(dòng)及符號(hào)（如交通標(biāo)志）、信號(hào)（如交通紅綠燈）等行為形式表示出來(lái)，并通知行政相對(duì)人后，才能成為一個(gè)行政行為。如果行政主體的意志還沒(méi)有表現(xiàn)出來(lái)，或者還沒(méi)有告知行政相對(duì)人，就無(wú)法被外界所識(shí)別，就應(yīng)視為行政行為不存在或不成立。意思表示主要有口頭、書(shū)面、動(dòng)作、默示和自動(dòng)化幾種方式。

［1］［德］哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第205頁(yè)

［2］參見(jiàn)朱歐：《兩岸行政程序法制之比較研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第150頁(yè)

［3］參見(jiàn)翁岳生：《法治國(guó)家之行政法與司法》，臺(tái)北三民書(shū)局1994年版，第11頁(yè)。

［4］參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第106-119頁(yè)

［5］參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，臺(tái)北新學(xué)林出版有限公司2007年版，第296頁(yè)

［6］參見(jiàn)翁岳生：《行政法》（上冊(cè)），中國(guó)法制出版社2009年版，第598頁(yè)

［7］參見(jiàn)翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，自刊，1979年版，第3頁(yè)

［8］參見(jiàn)翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，自刊，1979年版，第4頁(yè)

［9］參見(jiàn)翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，自刊，1979年版，第5頁(yè)

［10］參見(jiàn)翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，自刊，1979年版，第5-6頁(yè)

［11］參見(jiàn)范揚(yáng)：《行政法總論》，中國(guó)方正出版社2005年版，第154頁(yè)

［12］臺(tái)灣行政程序法（1999）第92條第1款；《臺(tái)灣訴愿法（2000年）》第3條第1款

［13］［印］ M.P.賽夫：《德國(guó)行政法——普通法的分析》，山東人民出版社2006年版，第67頁(yè)

［14］參見(jiàn)章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第126頁(yè)

［15］參見(jiàn)胡建淼主編：《行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第26頁(yè)

［16］［德］哈特穆特.毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，第182頁(yè)

［17］胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2007年版，第191頁(yè)

［18］胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2007年版，第69頁(yè)

［19］姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第137-138頁(yè)

［20］周佑勇：《行政法原論》，中國(guó)方正出版社2005年版，第174-175頁(yè)

浙江省教育廳項(xiàng)目“行政主體依職權(quán)撤銷(xiāo)研究”（項(xiàng)目編號(hào)：Y201431864）。