氣味商標(biāo)的保護(hù)困境

何天培

一、氣味商標(biāo)的保護(hù)現(xiàn)狀

隨著立體商標(biāo)、聲音商標(biāo)等新型商標(biāo)出現(xiàn)并獲得法律保護(hù)，人們的目光由傳統(tǒng)的平面可視性商標(biāo)漸漸向無形商標(biāo)，商業(yè)領(lǐng)域涌現(xiàn)出很多新的商標(biāo)形式，輒需法律更新進(jìn)行有效保護(hù)。氣味商標(biāo)就是其中之一。在相關(guān)法律較為領(lǐng)先的美國(guó)，早在1990年就已經(jīng)出現(xiàn)了第一例氣味商標(biāo)——將雞蛋花的清香賦予紡紗線。①然而在我國(guó)以及大多數(shù)國(guó)家，氣味還沒有合法的成為商標(biāo)載體。顧名思義，氣味商標(biāo)就是利用氣味來區(qū)分不同商品的商標(biāo)。由于氣味的自身的特性，氣味商標(biāo)是否應(yīng)納入《商標(biāo)法》還有待論證。在目前的科技水平下，將氣味納入商標(biāo)法保護(hù)范疇是困難重重的。

二、氣味自身帶來的保護(hù)困境

(一)氣味的衰竭

氣味是一種物質(zhì)，由氣味分子組成，雖然氣味不具有肉眼可見的具體形態(tài)，但是氣味這種物質(zhì)是客觀存在的。氣味的散發(fā)、被人感知是由氣味分子不斷向空氣中運(yùn)動(dòng)而產(chǎn)生的效果。然而，根據(jù)物質(zhì)守恒定律，氣味分子總有散發(fā)完畢的一天，那時(shí)，原本具有香味的物經(jīng)歷過香氣由濃變淡的過程后，最后變成沒有氣味的物。因此，氣味商標(biāo)要警惕氣味衰竭、從而導(dǎo)致顯著性消失的一天。

(二)氣味的混同

氣味的無形性使得人們看不見氣味，只能憑借嗅覺聞到它，但是不同的氣味分子都存在于同一密閉空間的時(shí)候，就會(huì)帶來氣味分子相互融合的情況，這時(shí)就很難分辨不同的氣味。氣味商標(biāo)可能會(huì)因?yàn)椴煌瑲馕兜幕焱鴨适滹@著性。比如，同樣具有氣味商標(biāo)的兩件商品擺放在超市的同一位置，人們一開始還可以從貨架上取走其中一件，轉(zhuǎn)移至另一處而分辨出其本來的氣味，但是這兩件商品放在一起時(shí)間久了，就會(huì)相互“吸收”對(duì)方的氣味分子，從而發(fā)生氣味變化。

(三)氣味的存儲(chǔ)

同樣是因?yàn)闅馕毒哂袩o形性的特點(diǎn)，不具有實(shí)體形態(tài)，很難像一個(gè)有體物一樣被存儲(chǔ)和保管;并且由于氣味必須通過一定的空氣、存在的空間而被人們感知，而空間的存儲(chǔ)是很困難的。氣味一旦受熱、受到光照或者存儲(chǔ)氣味的密閉空間密封性受到打擾，氣味就容易發(fā)生變化。因?yàn)闅馕兑矊儆诨瘜W(xué)物質(zhì)，氣味由氣味分子組成，而氣味這種化學(xué)物質(zhì)很容易變質(zhì)。所以，如何尋求一個(gè)存儲(chǔ)氣味商標(biāo)的方式、如何使得生產(chǎn)的商品上的氣味商標(biāo)不發(fā)生變味從而不喪失其顯著性，是一個(gè)需要留待科技解決的問題。

(四)氣味的表示

由于氣味具有無形性的特征，準(zhǔn)確對(duì)氣味做出表示比較困難。一般來說，國(guó)際上采取四中方式:第一，文字表示方式。美國(guó)描述性表示制度要求對(duì)于氣味商標(biāo)的描述要詳細(xì)，歐盟圖樣表示制度認(rèn)為應(yīng)該要符合清楚和準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。但是“一千個(gè)讀者，一千個(gè)哈姆雷特”，這種表達(dá)方式往往不夠準(zhǔn)確;第二，化學(xué)方程式。用化學(xué)方程式來表示氣味，并不適用于非專業(yè)人士，并且普通人不能夠依其聯(lián)想到具體的氣味;第三，氣味樣本。氣味樣本作為一種物質(zhì)，必然面臨損耗、變質(zhì)的危險(xiǎn);第四，電子鼻、氣相色譜分析法等新興技術(shù)。筆者認(rèn)為，無法準(zhǔn)確表達(dá)氣味，是受目前的科技發(fā)展所限，要準(zhǔn)確界定氣味也會(huì)消耗較大的成本。因此，氣味商標(biāo)的廣泛使用必須以加快科技發(fā)展為基礎(chǔ)。

三、主體體驗(yàn)困境

(一)氣味的混淆

有研究表明自然界的氣味儲(chǔ)量是無限的，氣味種類也不會(huì)面臨枯竭的危險(xiǎn)，因此，氣味商標(biāo)有其存在的資源基礎(chǔ)。但是，氣味之間的不同可以表現(xiàn)為巨大的不同，也可以表現(xiàn)為細(xì)微的不同。每個(gè)人對(duì)于氣味的辨認(rèn)能力又隨著自身特質(zhì)或者相關(guān)知識(shí)、訓(xùn)練的多少存在區(qū)別。比如，一般人對(duì)于“香”和“臭”都是能天生分辨的，但是在體檢的時(shí)候有一些人連“醋”、“醬油”、“酒精”都不能分辨。又比如，對(duì)于一款香水中到底存在哪些香調(diào)，調(diào)香師可能問一下就能準(zhǔn)確給出答案，但一般人即使熟悉這款香水中所有香料來源的單獨(dú)氣味，卻不能從這款香水一一辨認(rèn)出。具體到氣味商標(biāo)的實(shí)踐中來，超市里的兩種味道近似、有可能被消費(fèi)者混淆。企業(yè)在生產(chǎn)商品的時(shí)候，就應(yīng)選取與同類商品氣味差別比較大的氣味作為商標(biāo)載體，從而使其具有較強(qiáng)的顯著性。

(二)嗅覺短期失靈

雙目失明的人看不到圖形、文字商標(biāo);喪失嗅覺的人也會(huì)感受不到氣味商標(biāo)。除此之外，感冒的人通常會(huì)經(jīng)歷一個(gè)短暫嗅覺失靈的階段，聞不到氣味，所以，在這一階段，這些人無法感受到氣味商標(biāo)的存在。

(三)個(gè)人喜好問題

雖然人們對(duì)于“香”、“臭”等特征比較明顯的氣味具有比較強(qiáng)的取舍傾向性，但是所謂的“香味”并不能被每一個(gè)人所接受。同一種氣味對(duì)不同的人來說可能是此之蜜糖，彼之砒霜;同時(shí)，不同氣味的可被接受程度是不一樣的，同樣被定義為“香”的氣味，可能一個(gè)具有90%的接受度，另一個(gè)只有60%的接受度。這種接受度對(duì)于產(chǎn)品銷量的影響是很大的。所以，商家在選擇或者研發(fā)氣味商標(biāo)時(shí)，應(yīng)該做好調(diào)查，確定自己的商標(biāo)對(duì)盡量多的人來說是心曠神怡的。

四、對(duì)于解決困境的建議

(一)對(duì)生產(chǎn)者的建議

首先，鑒于氣味終有衰竭之日，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)將氣味的持久性與商品的銷售速度相衡量。若商品非常暢銷，作為商標(biāo)的氣味的強(qiáng)度可以降低，比如，若一批商品一般在一個(gè)月內(nèi)即可售完，其氣味的持續(xù)時(shí)間可以控制在兩個(gè)月。若不能把握商品的銷售周期，或者商品并不暢銷，生產(chǎn)者則應(yīng)當(dāng)盡量延長(zhǎng)氣味的保持時(shí)間，避免出現(xiàn)商品無商標(biāo)的情況。其次，為了使產(chǎn)品受到更多顧客青睞，可以在研發(fā)氣味商標(biāo)時(shí)，盡量選取可接受度較高的氣味。同時(shí)避免使用與其他商家氣味相仿的氣味商標(biāo)，以防降低商標(biāo)的顯著性，也防止帶來侵權(quán)糾紛。

(二)對(duì)科技研發(fā)者的建議

當(dāng)下氣味沒有廣泛成為合法商標(biāo)，主要原因依靠現(xiàn)有科技還在于其申請(qǐng)程序的無法完善。申請(qǐng)者無法向?qū)徟鷨挝惶峤怀志?、一致的氣味樣?審批單位也沒有相應(yīng)的設(shè)備精確的辨別氣味的組成，難以判斷氣味是否具有顯著性;此外，氣味的表示是一大難題，在眾說紛紜的表示方式之中，沒有出現(xiàn)切實(shí)合理的方法，造成表示方法混亂。因此，科技研發(fā)者應(yīng)當(dāng)盡快研發(fā)出能夠精確進(jìn)行氣味鑒別、保存的設(shè)備，相關(guān)學(xué)界應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一氣味表示的方式，迎合社會(huì)發(fā)展的需要。

(三)對(duì)立法者的建議

氣味商標(biāo)是法學(xué)領(lǐng)域的新興詞匯，世界范圍內(nèi)的立法都不甚健全。很多國(guó)家和地區(qū)的法律甚至都以嚴(yán)格的商標(biāo)注冊(cè)條件將其擋在商標(biāo)法門外。究其根本，首先是因?yàn)榍拔奶岬降臍馕蹲陨韼淼纳暾?qǐng)困境;其次是氣味商標(biāo)很可能具有功能性，此時(shí)將其統(tǒng)統(tǒng)納入商標(biāo)法保護(hù)等于是對(duì)專利法的架空。而商標(biāo)功能性理論伴隨著非傳統(tǒng)商標(biāo)之一的立體商標(biāo)產(chǎn)生，其研究也可以說僅僅處于起步階段，在信息爆炸、社會(huì)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的當(dāng)今，為了避免法律嚴(yán)重落后于社會(huì)實(shí)踐，商標(biāo)功能性的理論輒待完善。

五、結(jié)語

氣味商標(biāo)的保護(hù)在現(xiàn)階段并不是一件易事，但是科技與法律的落后并不能阻礙氣味商標(biāo)作為一個(gè)活躍的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物的出現(xiàn)與流行。法律如果不盡早作出迎接氣味商標(biāo)的準(zhǔn)備，必然將抑制市場(chǎng)活力，阻礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。氣味商標(biāo)的困境，和立體商標(biāo)、聲音商標(biāo)曾經(jīng)的困境一樣，必將隨著歷史潮流，迎刃而解。(作者單位:南京理工大學(xué))

注解:

① In re Clarke v U.S.Patent and Trademark Office Trademark Trial and Appeal Board No.758429 P.T.O.T.T.A.B17U.S.P Q.2d1238