中國自貿(mào)試驗區(qū)的法治回應(yīng)——訪上海財經(jīng)大學(xué)校長助理鄭少華

王利平（本刊特約記者）

2013年9月中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)掛牌成立。2015年4月中國（天津）自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國（福建）自由貿(mào)易試驗區(qū)相繼掛牌。從法治的角度來考察，自貿(mào)試驗區(qū)的成立和擴(kuò)圍，帶來了一系列的新議題，值得人們繼續(xù)觀察研究。對此，本刊特約記者專訪了上海財經(jīng)大學(xué)校長助理、上海市法學(xué)會自貿(mào)區(qū)法治研究會會長鄭少華教授。

領(lǐng)導(dǎo)文萃：中國自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)的原因和使命是什么？

鄭少華：中國自貿(mào)試驗區(qū)的建設(shè)是從2013年9月中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)掛牌開始的。此后，2015年4月中國（天津）自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國（福建）自由貿(mào)易試驗區(qū)相繼掛牌。至此，中國自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)作為一項國家戰(zhàn)略開始實施。

首先，我們需要研究中國自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)的原因和承載的使命。中國為什么要在2013年啟動中國自由貿(mào)易試驗區(qū)的建設(shè)？其原因可以總結(jié)為以下幾個方面：

第一，中國經(jīng)濟(jì)增長的不可持續(xù)性。中國30多年的改革開放取得了巨大的成績，但這30年形成的中國經(jīng)濟(jì)增長模式是以犧牲環(huán)境和勞動力作為代價的。在尋求進(jìn)一步發(fā)展的今天，我國面臨著巨大的環(huán)境壓力和勞工壓力。在環(huán)境壓力方面，一個典型的例子就是在中國內(nèi)地大面積出現(xiàn)的霧霾現(xiàn)象。中國的環(huán)境承載力已經(jīng)不能夠允許中國繼續(xù)以之前的經(jīng)濟(jì)增長模式運行。這就意味著，中國經(jīng)濟(jì)增長的模式和規(guī)則需要改變，進(jìn)而得以持續(xù)發(fā)展。在勞工壓力方面，現(xiàn)在的技術(shù)工人收入甚至超過應(yīng)屆大學(xué)生的平均收入。在中國過去的經(jīng)濟(jì)增長過程中，我們并沒有過多考慮到勞工利益，也即利用所謂的“人口紅利”。在巨大的人口紅利的基礎(chǔ)上，形成了中國特有的非常壯觀的 “民工潮”，給鐵路、公路運輸造成巨大的壓力。然而近年來，無論是長三角還是珠三角都出現(xiàn)了 “用工荒”，企業(yè)難以找到合適的勞動力。這就說明，在中國經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步增長的時候，所謂的“人口紅利”已經(jīng)逐漸消失，建立在廉價勞動力基礎(chǔ)上的中國經(jīng)濟(jì)增長模式必須有所變化。在環(huán)境和勞工雙重壓力的背景下，中央決策層決定試驗一種符合環(huán)境保護(hù)和勞工保護(hù)要求的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式。這是中國啟動自貿(mào)試驗區(qū)的重要原因之一。

第二，中國政府的職能與經(jīng)濟(jì)社會進(jìn)一步發(fā)展不兼容，政府職能必須轉(zhuǎn)變。在過去的經(jīng)濟(jì)增長過程中，政府對經(jīng)濟(jì)與社會的管制雖較計劃經(jīng)濟(jì)時代寬松，但還是存在管制過多、干預(yù)經(jīng)濟(jì)與社會過多的現(xiàn)象，并存在著“權(quán)力尋租”的情況。因此，中國政府職能必須轉(zhuǎn)變，否則難以兼容經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這也可以解釋，為什么四個自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的總體方案中都將“轉(zhuǎn)變政府職能”排在首位。自貿(mào)區(qū)內(nèi)的簡政放權(quán)和負(fù)面清單等制度的設(shè)計也體現(xiàn)了決策層對于在自貿(mào)區(qū)中實現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變的期望。

第三，國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域新一輪規(guī)則正在形成，中國要培育、參與和引領(lǐng)國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則。目前WTO中很多議題的談判停滯不前，加之TPP協(xié)定以及其他多邊貿(mào)易組織的產(chǎn)生和發(fā)展，WTO已經(jīng)出現(xiàn)被邊緣化的趨勢。然而，我國加入或者應(yīng)對TPP的難度非常大，因為以發(fā)達(dá)國家的觀念來看，我國政府的透明度、環(huán)境保護(hù)、勞工保護(hù)都尚未達(dá)標(biāo)。現(xiàn)今，我國對于TPP的具體內(nèi)容并不知曉，但通過參考北美自由貿(mào)易協(xié)定的要求來看，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的很多指標(biāo)都難以達(dá)到其標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們需要通過試驗方式來驗證我國政府和企業(yè)能否適應(yīng)國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的新規(guī)則。

上述三個原因?qū)е轮醒霙Q策層決定建立中國自由貿(mào)易試驗區(qū)，以試驗區(qū)的方式驗證我國是否能在上述方面進(jìn)行回應(yīng)。這也決定了中國自由貿(mào)易試驗區(qū)肩負(fù)著“開放的試驗田”和 “改革的新高地”的雙重使命，以開放促改革。在改革過程中，通過開放的方式借助外力打破既得利益，尋找改革的新規(guī)則。

領(lǐng)導(dǎo)文萃：基于上述原因與自貿(mào)試驗區(qū)所承載的使命，有哪些法治需求？

鄭少華：基于上述自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)的原因與自貿(mào)試驗區(qū)所承載的使命，形成了四大法治需求。

第一，改革與依法治國的關(guān)系。我們知道，十八屆四中全會的議題就是依法治國。而改革開放30年來，法律與改革有脫節(jié)的狀況。因此，在新的改革過程中必須考慮如何處理好兩者的關(guān)系。以2013年中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)的建立為例，在建立過程中，國務(wù)院除了批準(zhǔn)了自貿(mào)區(qū)建設(shè)的總體方案以外，還向全國人大提交了關(guān)于在自貿(mào)區(qū)內(nèi)臨時調(diào)整有關(guān)法律的報告。報告中提出，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫時停止適用《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外商投資企業(yè)法》以及《文物保護(hù)法》。全國人大對此報告做出兩處調(diào)整。其一，沒有停止適用《文物保護(hù)法》；其二，明確一事一議原則，這意味著每一次關(guān)于停止某項法律在新設(shè)自貿(mào)區(qū)適用的申報都需要經(jīng)過全國人大審議。由此可見，本次改革將圍繞依法治國進(jìn)行，一切重大改革必須于法有據(jù)。這就引申出在自貿(mào)區(qū)建設(shè)過程中，應(yīng)當(dāng)法治先行。

第二，中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的法治規(guī)則變革。比如以前的經(jīng)濟(jì)增長模式不利于環(huán)境保護(hù)和勞工權(quán)益的，那么新的制度的設(shè)計當(dāng)中就應(yīng)當(dāng)更多地考慮環(huán)保問題和勞工問題。

第三，政府職能轉(zhuǎn)變的法治保障。我們所說的權(quán)力清單、責(zé)任清單制度的建立都體現(xiàn)出在政府職能轉(zhuǎn)變之后，對于法治保障發(fā)展的要求。對公權(quán)力來說，要求公權(quán)力在法律有規(guī)定的前提下才能依法進(jìn)行。

第四，國內(nèi)規(guī)則與國際規(guī)則的接軌。在自貿(mào)試驗區(qū)中，我們實行的是本國法。因此，我們應(yīng)借鑒和引進(jìn)國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則，使國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域新規(guī)則與國內(nèi)規(guī)則進(jìn)行接軌。

領(lǐng)導(dǎo)文萃：從法治的角度看，自貿(mào)試驗區(qū)的制度創(chuàng)新包括哪些？

鄭少華：從法治的角度看，制度創(chuàng)新是指制度要素的變革，并非工作機(jī)制與工作方法的變革，從中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)掛牌運行兩年和津、粵、閩自由貿(mào)易試驗區(qū)掛牌運行半年來的實踐來看，主要是下述幾項制度創(chuàng)新：

首先是負(fù)面清單管理模式的確定。負(fù)面清單管理模式最早是國際投資領(lǐng)域中的概念，是針對外國投資者準(zhǔn)入前的國民待遇的特別管理措施。這個措施體現(xiàn)了兩個法治理念的確立：其一，外國投資者在目錄外采用備案制，體現(xiàn)了法無禁止即自由的理念；其二，政府管理者從事前審批到事中事后監(jiān)管，遵循了法無授權(quán)不可為的理念。

負(fù)面清單管理模式之確立，會引發(fā)相關(guān)制度變革。如對投資者來說，原先設(shè)立企業(yè)或投資項目，必須經(jīng)過政府有關(guān)部門審批，而今則只須備案，也就意味著自己應(yīng)對投資行為負(fù)責(zé)，而政府管理者則藉此轉(zhuǎn)向?qū)ζ髽I(yè)投資經(jīng)營行為的監(jiān)管，由此出現(xiàn)企業(yè)信息公示等制度的建立。

第二，商事登記制度的變革。這一變革從自貿(mào)區(qū)開始，已引發(fā)了我國公司法的修改。具體來說，公司注冊資本從實繳制改為認(rèn)繳制，意味著從以往的資本擔(dān)保過渡為信用擔(dān)保，如此，確保信用擔(dān)保可行的相應(yīng)制度需要進(jìn)行確立和發(fā)展。唯此，方能有效保障交易安全。此外，還出現(xiàn)了從“先證后照”到“先照后證”的變化?！跋日蘸笞C”顧名思義就是先申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照后辦理有關(guān)許可證。既然領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，就意味著企業(yè)（公司）的權(quán)利能力已具備；辦理了許可證，就是有行為能力。如此，公司的權(quán)利能力與行為能力發(fā)生了分離。由此將引發(fā)一系列圍繞公司運行的制度也會相應(yīng)發(fā)生變化。

商事登記制度變革以便捷與交易安全為依歸，各自貿(mào)區(qū)在這方面還會有新探索。如公司從審批制變?yōu)閭浒钢坪?，公司在備案時，可設(shè)秘書處，即指負(fù)責(zé)接收往來文書的場所及公司秘書或公司董事的通訊地址。中國（上海）自貿(mào)試驗區(qū)已在試點將自貿(mào)區(qū)律師事務(wù)所作為企業(yè)住所登記。

第三，政府管理模式從事前審批到事中事后監(jiān)管的變化。自貿(mào)區(qū)的制度變革，很大程度上是投資、貿(mào)易與金融的政府管理模式的變革，主要有以下四個方面內(nèi)容：其一，將企業(yè)年檢制改為年報制，即政府不再對企業(yè)實行年檢，而改為企業(yè)將企業(yè)運行的基本信息向政府有關(guān)部門進(jìn)行年報，并向社會公眾公報的制度；其二，建立企業(yè)異常名錄制度，即將休眠企業(yè)和企業(yè)異動情況記入異常名錄中借此提醒交易第三方和社會公眾；其三，建設(shè)誠信平臺，將企業(yè)情況包括誠信等記錄進(jìn)行公示，有利于保護(hù)交易安全；其四，社會力量參與制度，促進(jìn)競爭者、消費者以及社會組織對企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督。

政府管理模式的上述變革，意味著：其一，簡政放權(quán)，有利于企業(yè)形成自律和社會自我治理機(jī)制，從而減少行政成本；其二，減少政府機(jī)關(guān)尋租機(jī)會，有利于政府清廉環(huán)境的形成。

第四，國家安全審查制度的調(diào)整。國家安全審查是指東道國對外國投資者的投資進(jìn)行是否違反國家安全要求進(jìn)行的審查機(jī)制。按我國之前的有關(guān)法律規(guī)定，國家安全審查僅僅審查外資并購環(huán)節(jié)。因為，根據(jù)三資企業(yè)法規(guī)定：企業(yè)的設(shè)立包括章程都是需要經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)的審批。而在如今自貿(mào)區(qū)新政下，隨著負(fù)面清單管理模式之確立以及備案制之建立，國家安全審查必須向外國投資者的企業(yè)設(shè)立與項目設(shè)立進(jìn)行全覆蓋。如此，才可能確保國家的經(jīng)濟(jì)安全與產(chǎn)業(yè)安全。

需要指出的是，國家安全審查是屬于中央事權(quán)，因此，自貿(mào)區(qū)企業(yè)國家安全審查應(yīng)由中央有關(guān)部委來行使，自貿(mào)區(qū)管委會主要是協(xié)助的義務(wù)。

第五，競爭中立的確立。所謂的競爭中立，是指所有的企業(yè)在融資、稅收、政府采購以及其他制度待遇方面應(yīng)該一視同仁，不會因為企業(yè)性質(zhì)、規(guī)模等方面的原因享受不同的待遇。

在以往的改革開放過程中，全國各地為了招商引資有意或無意地實行了這樣一種策略：對大型外企的待遇優(yōu)于其他企業(yè)，央企優(yōu)于地方國企，國企優(yōu)于民企，即采取了扶優(yōu)扶強(qiáng)的策略。但在實行自貿(mào)區(qū)新政過程中，應(yīng)當(dāng)意識到競爭中立的重要性，這是新一輪改革開放成效的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)。具體來說，我國實行競爭中立，必然涉及國有企業(yè)改革問題、政府采購中立問題、融資中立問題、財政中立問題以及制度中立問題等。

當(dāng)然，從現(xiàn)實角度出發(fā)，在自貿(mào)區(qū)新政中，競爭中立是一個逐步確立的過程，要探索競爭中立的難易程度，本著先易后難的態(tài)度，循序漸進(jìn)地去推動。

第六，政府透明度的提升。政府透明度的提升是指政府行政過程（包括決策、執(zhí)行等）的公開透明問題。為此，《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》中提及，上海市政府及政府部門、自貿(mào)區(qū)管委會所公布的規(guī)范性文件應(yīng)事先聽取公眾意見，并予以反饋，意在與管理相對人進(jìn)行充分的溝通。但目前做到的是自貿(mào)區(qū)管委會規(guī)范性文件制定中的透明度問題。

政府透明度的提升，一方面是為了強(qiáng)化投資者對于規(guī)則與投資環(huán)境的可預(yù)測與可評估；另一方面也是為了約束與規(guī)范政府公權(quán)力的行使。

第七，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度創(chuàng)新。自貿(mào)區(qū)新政中，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的創(chuàng)新，主要包括：其一，創(chuàng)設(shè)自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)邊境檢查新機(jī)制；其二，成立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)局，實現(xiàn)商標(biāo)、專利、著作權(quán)三者共同執(zhí)法；其三，在知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)方面，創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)法庭，將民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟三者合一，實行綜合司法；其四，平行進(jìn)口中知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

在自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新中，最重要的應(yīng)當(dāng)是采用國際通用標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)。

第八，消費者保護(hù)制度創(chuàng)新。在自貿(mào)區(qū)特別海關(guān)監(jiān)管區(qū)內(nèi)，由于“一線開放”，因此，商品流動是與境外接軌的，但是由此引發(fā)的消費者權(quán)益保護(hù)是否能與境外接軌？這是考驗自貿(mào)區(qū)新政者的一個重要問題。因此，自貿(mào)區(qū)消費者保護(hù)制度創(chuàng)新，一方面是要探索消費者保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)與發(fā)達(dá)國家標(biāo)準(zhǔn)接軌；另一方面則是利用我國新的《消費者權(quán)益保護(hù)法》中的公益訴訟條款，強(qiáng)化自貿(mào)區(qū)中的消費者公益訴訟主體能力，利用公益訴訟推動消費者權(quán)益保護(hù)。

第九，投資者保護(hù)制度創(chuàng)新。投資者保護(hù)制度創(chuàng)新，主要包括以下幾個內(nèi)容：其一，能否承諾在自貿(mào)區(qū)內(nèi)不實行國有化。從全球范圍來看，對外資實行國有化的國家和地區(qū)越來越少，而拉美國家之所以遭遇“中等收入陷阱”問題，與對外資國有化問題具有密切關(guān)系；其二，對于投資者資產(chǎn)的征用，應(yīng)當(dāng)要明確征用的條件，并且應(yīng)采取充分、及時的補(bǔ)償原則；其三，要完善投資糾紛的多元解決機(jī)制，為投資糾紛的及時解決提供充分的制度保障。

投資者保護(hù)制度創(chuàng)新，是自貿(mào)區(qū)新政的重要課題。對于自貿(mào)區(qū)新政者來說，如何創(chuàng)造公平的營商環(huán)境、切實保護(hù)投資者權(quán)益，是自貿(mào)區(qū)新政成敗的關(guān)鍵。

第十，勞工保護(hù)制度創(chuàng)新。在自貿(mào)區(qū)新政中，主要是探索如何強(qiáng)化勞動合同集體談判制度以及有效利用社會組織推動勞工權(quán)益保護(hù)問題。

在強(qiáng)化勞動合同集體談判中，應(yīng)推動自貿(mào)區(qū)企業(yè)工會的談判力量，而在有效利用社會組織維護(hù)勞工權(quán)益過程中，要注重強(qiáng)化企業(yè)的社會責(zé)任問題。

第十一，環(huán)境保護(hù)制度創(chuàng)新。在自貿(mào)區(qū)新政中，主要是探索建立嚴(yán)于區(qū)外的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)并利用社會組織推動環(huán)境保護(hù)。另外，強(qiáng)化企業(yè)環(huán)境信息的披露。

上述十一個方面的制度創(chuàng)新，是自貿(mào)區(qū)新政已經(jīng)或正在進(jìn)行的制度探索。

領(lǐng)導(dǎo)文萃：自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)在國家治理體系與治理現(xiàn)代化方面，提供哪些法治理念？

鄭少華：所有的自貿(mào)試驗區(qū)制度創(chuàng)新共同呈現(xiàn)出國家治理現(xiàn)代化的圖景，主要體現(xiàn)在以下四個方面轉(zhuǎn)變。

第一，從封閉社會到開放社會的轉(zhuǎn)變。改革開放以來，我國正逐步融入世界一體化之中。但相對外部社會而言，我國社會仍然較為封閉。舉例來說，1997年亞洲金融風(fēng)暴和2008年全球金融危機(jī)對于中國的影響都相對較小，這與中國金融仍處于較為封閉的狀態(tài)有關(guān)。而金融封閉的弊端主要體現(xiàn)為企業(yè)在國內(nèi)融資的成本高于國外融資的成本，這不利于資源的有效配置。而在自貿(mào)區(qū)實行金融國際化改革，必將呈現(xiàn)出開放社會的金融體系特質(zhì)。

第二，從全能政府到有限政府的轉(zhuǎn)變。以往企業(yè)的設(shè)立由政府判斷，而今隨著政府事前審批轉(zhuǎn)變?yōu)槭轮惺潞蟮谋O(jiān)管，政府權(quán)力從一些領(lǐng)域里逐步退出。如果要實現(xiàn)法治政府，就一定不能是全能的政府；有限的政府則一定是要通過法律來規(guī)定政府權(quán)力的邊界。

第三，從行政依附到商人自治的轉(zhuǎn)變。如果外資企業(yè)的設(shè)立和運行都需要政府批準(zhǔn)，那么可以說它有很強(qiáng)的行政依附性。政府通過認(rèn)可企業(yè)年檢合格的方式，以自己的信譽(yù)證明企業(yè)的良性運轉(zhuǎn)。而比如取消企業(yè)年檢制度實行年報制度，讓企業(yè)自己判斷自己的違法失信行為，則督促企業(yè)要對自己的行為負(fù)責(zé)，這就是所謂的商人自治。

第四，從行政管控到司法獨立的轉(zhuǎn)變。所有社會組織都由政府管控時，政府的管控力極強(qiáng)。而在全能政府轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢拚?，政府與企業(yè)間、政府與社會組織之間、企業(yè)與企業(yè)之間出現(xiàn)的糾紛將由司法來進(jìn)行判斷。因此，對司法獨立提出了很高的要求。

領(lǐng)導(dǎo)文萃：自貿(mào)試驗區(qū)中的司法試驗也是自貿(mào)試驗區(qū)的重要組成部分，應(yīng)該如何進(jìn)行？

鄭少華：司法在自貿(mào)區(qū)內(nèi)首先有定紛止?fàn)幍墓δ?，這也是司法最基本的功能。其次，司法還具有公共政策的功能。以往政府在審批企業(yè)和項目時建立了一種公共秩序，也就是一種公共政策。而在政府審批取消之后，這種公共政策將由法院通過判決進(jìn)行確立。其三，司法審查功能。目前，我國并未形成嚴(yán)格意義上的司法審查。而對于違背自貿(mào)區(qū)發(fā)展的規(guī)范性文件的審查主要有以下兩種途徑。從行政審查思路看，國務(wù)院可以對各省的規(guī)范性文件進(jìn)行審查，各省可以對各部門或下一級的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。另一種思路，全國人大法律法規(guī)備案室可以對各級人大的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。然而，至今沒有出現(xiàn)任何一起備案審查的案件。隨著行政訴訟法的改革，如何認(rèn)定規(guī)范性文件無效還需要進(jìn)行進(jìn)一步的驗證。法院要通過明確利益相關(guān)人起訴的規(guī)范性文件的效力，才能將自貿(mào)區(qū)的理念貫徹到法治理念中去。

接下來要講的是自貿(mào)區(qū)的司法試驗，它是整個自貿(mào)區(qū)試驗的重要組成部分，主要包括以下四個方面問題。

第一，有效整合多元糾紛解決機(jī)制：仲裁、調(diào)解、和解。在仲裁中有三個問題需要解決：其一，我國目前沒有臨時仲裁。19世紀(jì)以前，臨時仲裁是國際貿(mào)易領(lǐng)域的主流，相對于機(jī)構(gòu)仲裁而言大大降低了仲裁成本，且有利于打擊機(jī)構(gòu)仲裁的官僚主義；其二，根據(jù)公義而非法律進(jìn)行友好仲裁；其三，關(guān)于枉法裁判罪的條文應(yīng)當(dāng)予以修改。仲裁與司法的區(qū)別在于：司法以公開為原則，仲裁則以不公開為原則以保護(hù)商事技藝。在調(diào)解方面，我國缺乏專業(yè)的調(diào)解；法院應(yīng)當(dāng)將調(diào)解官與法官相區(qū)分以避免法官在調(diào)解中強(qiáng)加裁判意思。至于和解問題，實際上是一種商事談判。如果能夠為和解建立良好的程序和技巧，就可以避免很多糾紛的產(chǎn)生。

第二，司法改革中提及的法官負(fù)責(zé)制。四中全會司改的方案中提到對于法官的終身追究制，由審理者對裁判負(fù)責(zé)。1982年憲法中規(guī)定，法院和檢察院獨立行使審判權(quán)和檢察權(quán)。法院獨立行使審判權(quán)與法官獨立行使審判權(quán)是不同的兩個概念。再者，如果法院獨立行使審判權(quán)，則沒有必要提倡“審理者裁判、裁判者負(fù)責(zé)”。因此，司法改革的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是法官負(fù)責(zé)制。

第三，尊重商人自治。法院不能以司法判斷代替商事判斷。也就是說，法官在涉及商事案件裁決中，應(yīng)更多尊重商人自治。

第四，對英美法的接納。自貿(mào)區(qū)的試驗就是與國際經(jīng)貿(mào)標(biāo)準(zhǔn)的對接，國際經(jīng)貿(mào)標(biāo)準(zhǔn)更多的是英美法的標(biāo)準(zhǔn)。因此，對英美法的接受程度將直接影響自貿(mào)區(qū)司法行為。

領(lǐng)導(dǎo)文萃：您如何看待中國自貿(mào)試驗區(qū)的法治探索方向，對此有哪些建議？

鄭少華：中國自貿(mào)試驗區(qū)的法治探索，必須將自貿(mào)試驗區(qū)治理置于國家治理現(xiàn)代化的提升高度去思考，如前所述在符合國家治理的法治理念的前提下，以追求國際化、市場化和法治化的營商環(huán)境為目標(biāo)，堅持繼續(xù)探索前面所述及的十一個制度創(chuàng)新方面，并進(jìn)一步探究制度變革。

第一，對接國際高標(biāo)準(zhǔn)投資貿(mào)易規(guī)則。所謂的國際高標(biāo)準(zhǔn)投資貿(mào)易規(guī)則，既包括以發(fā)達(dá)國家為首的雙邊或多邊投資貿(mào)易協(xié)定中規(guī)定的投資貿(mào)易規(guī)則，也包括發(fā)達(dá)國家內(nèi)部的自貿(mào)園（港）區(qū)的投資貿(mào)易規(guī)則。而在中國自貿(mào)試驗區(qū)的未來法治探索中，我們首先要了解和熟悉這些規(guī)則，并根據(jù)這些規(guī)則的發(fā)展規(guī)律，結(jié)合各自貿(mào)試驗區(qū)的任務(wù)與區(qū)情，逐步對接這些規(guī)則，形成嵌入本土體制的自貿(mào)區(qū)規(guī)則。在四個自貿(mào)區(qū)總體方案中都涉及了對接國際高標(biāo)準(zhǔn)投資貿(mào)易規(guī)則。具體包括了各自貿(mào)區(qū)的地域特點及其貿(mào)易協(xié)議，比如，福建自貿(mào)區(qū)涉及兩岸的框架協(xié)議落實問題，廣東自貿(mào)區(qū)涉及粵港澳一體化的實現(xiàn)問題等方面，應(yīng)是國際高標(biāo)準(zhǔn)投資貿(mào)易規(guī)則的組成部分；另外還包括以美國為首的跨太平洋、跨大西洋的自貿(mào)協(xié)定，和發(fā)達(dá)國家自貿(mào)區(qū)規(guī)則等。

第二，“社會化”方向。四個自貿(mào)試驗區(qū)的總體方案中都強(qiáng)調(diào)要厘清政府和市場的邊界問題。但若從自貿(mào)試驗區(qū)治理來看，實際上還涉及到社會邊界問題。在現(xiàn)代社會的治理結(jié)構(gòu)中，政府、市場與社會是并行的“三元”治理結(jié)構(gòu)，缺失任何“一元”都可能導(dǎo)致治理結(jié)構(gòu)紊亂，合理的治理結(jié)構(gòu)應(yīng)該是政府、市場、社會“各司其職”“各就其位”。一個良好的治理結(jié)構(gòu)就應(yīng)該政府、市場、社會的邊界清晰。因此，未來自貿(mào)試驗區(qū)法治探索的方向之一應(yīng)該考慮 “社會化”問題。就是考慮如何促進(jìn)自貿(mào)區(qū)社會組織——行業(yè)協(xié)會、商會、同業(yè)公會、工會、各類環(huán)保組織與其他非營利性組織的發(fā)展與規(guī)范，要考慮如何發(fā)揮社會組織在構(gòu)建善治良法中的作用。

自貿(mào)試驗區(qū)法治的 “社會化”方向探索，無疑會進(jìn)一步推動消費者保護(hù)、勞工保護(hù)與環(huán)境保護(hù)制度的變革。因為，只有消費者組織、勞工組織與環(huán)保組織的健全與職能的完善，才能真正推動消費者保護(hù)、勞工保護(hù)與環(huán)境保護(hù)機(jī)制的健全與發(fā)展。

第三，競爭中立。自貿(mào)試驗區(qū)新政很大程度上區(qū)別于以往的改革開放的一些措施，就在于是在“簡政放權(quán)”和創(chuàng)造“制度紅利”，而非爭取“政策洼地”和各類優(yōu)惠措施。因此，在自貿(mào)區(qū)新政中應(yīng)該將“競爭中立”作為制度創(chuàng)新的“核心”。堅持投融資中立、稅收中立、監(jiān)管中立、政府采購中立，讓各類市場主體處于平等競爭狀態(tài)。應(yīng)該說，幾個自貿(mào)試驗區(qū)法治探索的成敗，競爭中立是一個重要的“試金石”。

第四，四個自貿(mào)區(qū)的多目標(biāo)協(xié)調(diào)問題。四個自貿(mào)試驗區(qū)都存在要求對接國際高標(biāo)準(zhǔn)的投資貿(mào)易規(guī)則，成為 “一帶一路”核心區(qū)、統(tǒng)籌區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展等多個目標(biāo)。因此，在自貿(mào)試驗區(qū)的未來法治探索中還應(yīng)協(xié)調(diào)多目標(biāo)沖突問題。

在制度設(shè)計中，應(yīng)該堅持對接國際高標(biāo)準(zhǔn)投資貿(mào)易規(guī)則，以此來協(xié)調(diào)其他目標(biāo)，也就是說，成為“一帶一路”核心區(qū)與統(tǒng)籌區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的規(guī)則都應(yīng)該以對接國際高標(biāo)準(zhǔn)投資貿(mào)易規(guī)則為依歸。

第五，海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)與非海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)的制度協(xié)調(diào)問題。在中國（上海）自貿(mào)試驗區(qū)擴(kuò)圍之前，自貿(mào)試驗區(qū)皆為海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)。而擴(kuò)圍后即津、粵、閩三個自貿(mào)試驗區(qū)設(shè)立后，就存在海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)與非海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)的制度協(xié)調(diào)問題。也就是說，在未來法治探索中，必須探索兩類區(qū)域的制度合作以及各類區(qū)域的不同制度安排問題。

第六，自貿(mào)試驗區(qū)協(xié)調(diào)與競爭問題。目前四個自貿(mào)試驗區(qū)皆各轄多個片區(qū)，特別是廣東與福建，前者覆蓋廣州南沙、深圳前海、珠海橫琴三個片區(qū)，后者則包括福州、廈門和平潭三個片區(qū)，如何協(xié)調(diào)自貿(mào)試驗區(qū)與片區(qū)的關(guān)系以及如何處理片區(qū)間的競爭關(guān)系，是未來法治探索中必須面對的問題。

從法治的角度來說，片區(qū)間的競爭與協(xié)調(diào)問題，應(yīng)該建立在自貿(mào)試驗區(qū)的科學(xué)規(guī)劃基礎(chǔ)上。也就是說，以自貿(mào)試驗區(qū)規(guī)劃的法定化來應(yīng)對片區(qū)的競爭與協(xié)調(diào)問題，如此，才可能充分發(fā)揮各片區(qū)的競爭優(yōu)勢與自貿(mào)試驗區(qū)的協(xié)調(diào)優(yōu)勢。

第七，立法問題。理想狀態(tài)是在中央層面上形成自貿(mào)園區(qū)的條例，然而現(xiàn)實中由于各地區(qū)存在地區(qū)差異，難以統(tǒng)一。我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡快出臺《自貿(mào)園區(qū)法》，因為現(xiàn)有自貿(mào)區(qū)在建設(shè)和發(fā)展后將形成自貿(mào)園區(qū)，其判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由法律予以規(guī)定；而各地自由貿(mào)易試驗區(qū)條例則由省一級地方立法來解決。這又回到了最初所說的改革與依法治國的關(guān)系問題。經(jīng)過3～5年的自貿(mào)區(qū)新政的“試驗”，我們應(yīng)當(dāng)有能力與經(jīng)驗制定 《自由貿(mào)易園區(qū)法》，從而解決重大改革于法有據(jù)的問題。

領(lǐng)導(dǎo)文萃：自貿(mào)區(qū)建設(shè)過程中，為什么十分強(qiáng)調(diào)要建立“國際化、市場化和法治化”的營商環(huán)境？

鄭少華：法治必須建立在國際化和市場化的基礎(chǔ)上才能有好的營商環(huán)境。如何理解國際化、市場化、法治化的營商環(huán)境是我們需要持續(xù)不斷研究的課題。這個課題可以轉(zhuǎn)化為這樣的一個問題來回答：善治良法的關(guān)鍵在于國際化與市場化。

其一，國際化是善治良法的基礎(chǔ)。在今天這個世界，國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化建設(shè)，必然是建立在國際化的基礎(chǔ)上的：國際化，意味著是在全球治理體系中準(zhǔn)確定位國家治理，而且國家治理體系始終是高度開放的，是可以隨時借鑒與參考他國成功的治理經(jīng)驗與治理技術(shù)，提升自己的治理能力；國際化，意味著在國家治理過程中要隨時應(yīng)對全球化所產(chǎn)生的問題，并與他國共同合作或協(xié)作，共同應(yīng)對全球化問題；國際化，意味著國家治理的許多規(guī)則具有普適性，是人類共同標(biāo)準(zhǔn)或多數(shù)國家與地區(qū)的通行標(biāo)準(zhǔn)。

其二，市場化是善治良法的關(guān)鍵所在。黨的十八屆三中全會“決定”指出：市場在資源配置中起決定性作用。應(yīng)當(dāng)說，中央決策層的這個判斷，是建立在充分審視國際與國內(nèi)情況下進(jìn)行的正確判斷。從國際社會來說，迄今為止，全球范圍內(nèi)的資源流動與資源配置是建立在市場化的基礎(chǔ)上，繁榮昌盛的地方無一例外是采用市場經(jīng)濟(jì)的地方；而從國內(nèi)的三十多年改革開放來說，凡是市場經(jīng)濟(jì)實行的比較徹底的地方，通常是經(jīng)濟(jì)繁榮與百姓安居樂業(yè)的地方。市場化被實踐證明在提高資源配置效率方面具有其他手段無可替代的作用。

其三，法治化的前提應(yīng)該是國際化與市場化。法治化就是達(dá)到善治良法的治理狀態(tài)。因此，在建設(shè)營商環(huán)境中，我們追求的法治化，就應(yīng)該以上述國際化與市場化為前提。舍此，法治化的結(jié)果，可能是我們不愿意看到的結(jié)果，也是無法實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的結(jié)果。