販賣精神藥品案的定性：販賣毒品還是非法經(jīng)營

李民　吳萬群

摘要：販賣精神藥品行為是違法銷售國家管制藥品中較突出的社會(huì)現(xiàn)象，已經(jīng)給社會(huì)造成嚴(yán)重危害。精神藥品既屬于國家管制的藥品，同時(shí)又是能夠使人產(chǎn)生依賴并形成癮癖性的毒品。因此，司法實(shí)務(wù)中對此販賣行為的定性常常存在爭議：販賣毒品罪還是非法經(jīng)營罪？定性直接關(guān)乎罪刑均衡原則的實(shí)現(xiàn)。因此，對販賣精神藥品行為的準(zhǔn)確定性，無論對行為人，還是司法者，都具有重要意義。

關(guān)鍵詞：精神藥品；毒品；定性；販賣毒品罪；非法經(jīng)營罪

中圖分類號： D910.5文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2015）04002205

販賣精神藥品是司法實(shí)踐中很常見的犯罪，只要在網(wǎng)絡(luò)搜索引擎中輸入“販賣精神藥品”，就會(huì)出現(xiàn)無數(shù)相關(guān)實(shí)例的報(bào)道；同時(shí)，這些案例也是控辯雙方在定性方面對抗較為激烈的案件：是販賣毒品罪，還是非法經(jīng)營罪？鑒于兩罪定刑存在天壤之別，定性直接涉及行為人刑事責(zé)任的大小、罪刑均衡原則的實(shí)現(xiàn)。因此，對販賣精神藥品行為的準(zhǔn)確定性非常有必要。對于法律的解讀，著名法學(xué)家薩維尼說過，理論與實(shí)務(wù)存在原始的統(tǒng)一性，如果將兩者截然對立，理論不可避免成為空洞的游戲，實(shí)踐也就純粹淪為手工制作[1]。對于實(shí)例的研究，不僅能推動(dòng)法學(xué)理論的不斷發(fā)展，而且能促進(jìn)立法的不斷完善。因此，著名法學(xué)家羅斯科·龐德也說過，法律的生命在于其實(shí)施。為此，我們對四個(gè)真實(shí)案例進(jìn)行研究，借以對販賣精神藥品行為定性問題進(jìn)行探討。

一、據(jù)以研究的案例

案例1：2003年12月至2004年8月，安徽省合肥鑫岳印務(wù)公司法定代表人王礦祥在未取得藥品經(jīng)營資格的情況下，從蕪湖康奇制藥有限公司購買安定注射液560件168萬支，其中77.1萬支從合肥托運(yùn)到廣州，由其弟及妹夫銷售給廣州的個(gè)體診所和藥販子，個(gè)體診所將部分藥品銷售給吸毒人員。因此，王礦祥因涉嫌販賣毒品罪被公安機(jī)關(guān)刑事拘留，合肥市人民檢察院以販賣毒品罪對王礦祥提起公訴。2005年3月10日，合肥市中級人民法院對王礦祥販賣安定注射液案開庭審理。庭審中，控辯雙方圍繞王礦祥的行為是非法經(jīng)營還是販毒展開激烈辯論。2005年6月28日，法院對此案作出一審判決，以販賣毒品罪判處王礦祥有期徒刑2年，并處罰金人民幣2萬元[2]。

案例2：2006年1月，胡文青以曾經(jīng)在浙江一藥廠做過藥品技術(shù)人員的便利條件，先后從浙江、江蘇、山東等地，非法購進(jìn)國家一類管制精神藥品、興奮劑。通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布銷售廣告，再通過國際快遞公司銷往美、英、法等國家。2007年4月案發(fā)，警方以涉嫌販賣毒品罪立案。胡文青等共賣出價(jià)值150余萬元的國家一類管制精神藥品、興奮劑，獲純利50余萬元?？胤揭载溬u毒品罪提起公訴。2008年3月7日，南昌市青山湖區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，胡文青販賣國家管制精神藥品、興奮劑的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。依法判處被告人胡文青有期徒刑7年，并處罰金人民幣80萬元[3]。

案例3：2008年5月至2009年4月間，胡松掛靠在浙江兩家醫(yī)藥有限公司，販賣鹽酸曲馬多180萬片（90公斤）、含麻黃堿復(fù)方制劑呋麻滴鼻液132萬支、新康泰克10萬盒給不具備藥品經(jīng)營資格的凌成光和吳泉波等人，涉案金額人民幣457.077萬元。胡松以涉嫌非法經(jīng)營罪、販賣毒品罪被批準(zhǔn)逮捕。控方認(rèn)為，脫離了醫(yī)療狀態(tài)的精神藥品，就是毒品。胡松明知鹽酸曲馬多片是二類精神藥品，卻非法販賣給無經(jīng)營資格者，使之流入非法渠道，已經(jīng)構(gòu)成了販賣毒品罪。胡松辯解：“我只是個(gè)一線藥品銷售員，根本不知道鹽酸曲馬片是管制藥品，等知道時(shí)，我已經(jīng)不做了?！鞭q護(hù)律師辯護(hù)“販賣毒品罪”，是指明知是毒品而故意實(shí)施販賣行為，胡松此前并不知情，所以是無意的，頂多是違法經(jīng)營。法院判決認(rèn)定被告人胡松構(gòu)成非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑8年，并處罰金50萬元人民幣[4]。

案例4：2009年7月，凌小山因非法持有少量毒品被警方處以行政拘留15日。9月底，凌小山因?yàn)樨溬u毒品罪被判處緩刑。10月，凌小山開始在網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)了保健商城網(wǎng)站，通過快遞銷售氯硝西泮、阿普唑侖等精神藥品。2011年7月，其哥哥凌小水同樣以開設(shè)網(wǎng)站的方式，對外通過快遞將貨品售賣給他人。至2012年9月案發(fā)，凌小山、凌小水等7人共收到銷售精神藥品款160余萬元。合肥市包河區(qū)人民檢察院以販賣毒品罪對凌小山、凌小水等7名被告人提起公訴。合肥市包河區(qū)人民法院認(rèn)定被告人凌小山、凌小水構(gòu)成販賣毒品罪，判處凌小山有期徒刑4年10個(gè)月，判處凌小水有期徒刑3年零2個(gè)月[5]。

二、販賣精神藥品行為定性爭議的原因

販賣毒品罪和非法經(jīng)營罪，從二者犯罪構(gòu)成理論上來看，區(qū)別非常明顯，并非難題。從定義上看：販賣毒品罪，是指為銷售而非法收購毒品或者明知是毒品而非法銷售的行為。非法經(jīng)營罪，是指違反有關(guān)經(jīng)營許可、法律法規(guī)的規(guī)定，實(shí)施國家所禁止或限制的擾亂市場秩序、情節(jié)嚴(yán)重的行為。從二者犯罪構(gòu)成所涉客體或者法益看，二者也存在明顯不同。鑒于販賣毒品罪歸類于妨害社會(huì)管理秩序罪一章，因此，其所侵害的客體（法益）是國家對毒品的管理制度和公民的身心健康[6]。而非法經(jīng)營罪則歸類于破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一章，其所侵害的客體（法益）是國家許可經(jīng)營物品或業(yè)務(wù)以及許可證或批準(zhǔn)文件管理的市場秩序。如果從這兩個(gè)犯罪的本質(zhì)上看，區(qū)別也十分明確。我國刑法典將販賣毒品罪歸類于妨害社會(huì)管理秩序罪，從形式上揭示了販賣毒品罪對國家確立的社會(huì)管理秩序或者說國家所期冀的社會(huì)秩序的破壞，但其本質(zhì)應(yīng)該界定為對于不特定多數(shù)人生命、健康的危險(xiǎn)，即對人民健康的侵害[7]。非法經(jīng)營罪，鑒于其是從“投機(jī)倒把罪”這一“口袋罪”分化而來的，因此，其本質(zhì)仍然是擅自從事各種嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的經(jīng)營活動(dòng)，牟取不法利益的行為。

對于販賣鴉片、海洛因、冰毒的行為，販賣煙草、食鹽等行為，依據(jù)上述刑法理論我們很容易給他們定性，絕不存在任何爭議的問題。然而，如果販賣的標(biāo)的物是麻醉、精神藥品時(shí)，依據(jù)上述刑法理論，對其定性究竟是販賣毒品罪，還是非法經(jīng)營罪，在司法實(shí)踐中卻并非易事。endprint

上述四個(gè)案例就足以證明，訴訟過程中對其定性始終存在較大爭議。盡管在偵查階段，此類案件可以說絕大多數(shù)都是以涉嫌販賣毒品罪移送審查起訴，但是最終定性并非如此。特別是跨區(qū)域販賣精神藥品案件的數(shù)個(gè)當(dāng)事人分別在不同地區(qū)處理時(shí)，甚至?xí)霈F(xiàn)不同定性：比如，2012年3月吉林通化公安局偵破跨18個(gè)省市的特大網(wǎng)絡(luò)販毒案，作為上線安徽省太和縣的王某某、喬某某、付某某、孫某某，阜陽市康泰藥業(yè)的林某等，當(dāng)?shù)貍刹闄C(jī)關(guān)均是以涉嫌販賣毒品罪移送審查起訴，筆者亦是作為辯護(hù)人參與訴訟，最終法院以非法經(jīng)營罪判決（安徽省太和縣人民法院（2013）太刑初字第00348號刑事判決書）。而吉林通化警方“在廣東省抓獲犯罪嫌疑人9人，移交當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)7人”，則是以販賣毒品罪定性[8]。

出現(xiàn)爭議的原因何在呢？之所以販賣精神藥品行為的認(rèn)定會(huì)出現(xiàn)爭議，筆者認(rèn)為有以下原因：

第一，標(biāo)的物定性的不確定性。這個(gè)因素應(yīng)該是對于販賣麻醉及精神藥品行為在實(shí)務(wù)中定性出現(xiàn)爭議的首要原因。麻醉及精神藥品，從一般社會(huì)觀念上來看，它首先是用于手術(shù)和治療精神病醫(yī)藥，這是毫無疑問的，而且大多數(shù)人甚至并不清楚它們是否屬于毒品；其次，麻醉及精神藥品中的一部分又屬于毒品，他們確實(shí)不像鴉片、海洛因、冰毒、大麻在一般人的觀念中，毫無疑問地被直接認(rèn)定為毒品。即使是鴉片，雖然確實(shí)是中藥，但是基于歷史的原因，也很少有人會(huì)說它是藥品。因此，當(dāng)出現(xiàn)販賣精神藥品的行為時(shí)，就要界定一下：此時(shí)它到底是藥品，還是毒品。如果界定是毒品，那就是販賣毒品罪；如果是藥品，那就屬于非法經(jīng)營罪。問題是這個(gè)界定并不容易，因此，販賣行為定性的爭議也就不可避免。

第二，非法經(jīng)營罪仍然存在“口袋”的性質(zhì)。不論有些學(xué)者承不承認(rèn)，鑒于非法經(jīng)營罪是從投機(jī)倒把罪經(jīng)過“改良”而來，目的是彌補(bǔ)“79刑法”中投機(jī)倒把罪取消后留下的有關(guān)嚴(yán)重違反市場經(jīng)營秩序的法律空白，因此，它當(dāng)然不可避免地具有投機(jī)倒把罪“口袋”的基因。從司法實(shí)踐來看，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，越來越多的具有較大社會(huì)危害性的經(jīng)營行為不斷涌現(xiàn)，而“經(jīng)營”一詞的內(nèi)涵又相當(dāng)“豐富”：市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的活動(dòng)，無論從工業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)、交通運(yùn)輸?shù)鹊男袠I(yè)劃分方面，還是從產(chǎn)品到商品的生產(chǎn)、流通、銷售等流動(dòng)環(huán)節(jié)，無所不包，因此，刑法第二百二十五條第四項(xiàng)之規(guī)定“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”正越來越多地被援引作為定罪的法律依據(jù)。因此， 非法經(jīng)營罪的適用范圍在實(shí)踐中存在不斷擴(kuò)大的趨勢。導(dǎo)致這種狀況的原因，就在于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”此項(xiàng)規(guī)定是一個(gè)高度抽象的空白罪狀。“此處的空白罪狀沒有給出任何區(qū)別信息，社會(huì)公眾從此罪狀本身是不可能知道還有哪些經(jīng)營行為會(huì)被認(rèn)為是犯罪的， 一切只有依賴司法解釋。也就是說， 其他還有哪些行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪， 要由最高人民法院以司法解釋的形式加以規(guī)定。”[9]此罪狀使得非法經(jīng)營罪成為一種新的口袋罪。當(dāng)販賣精神藥品這種標(biāo)的物難以明確界定歸屬時(shí)，就會(huì)考慮非法經(jīng)營罪的這個(gè)功能。

第三，對販賣行為是否屬于經(jīng)營行為界定不明?！敖?jīng)營”，按照《辭?！罚ㄉ虾＾o書出版社1999版）中所解釋含義，為“籌劃營謀”及“專指經(jīng)管辦理經(jīng)濟(jì)事業(yè)”。從我國反不正當(dāng)競爭法中關(guān)于經(jīng)營者的界定看，“經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人?！苯?jīng)營具有以下特征：一是內(nèi)容為商品交易、提供商業(yè)服務(wù)；二是具有營利目的。鑒于經(jīng)營具有“籌劃營謀”內(nèi)涵，偶然性的交易營利性活動(dòng)不應(yīng)視為經(jīng)營行為。因此，經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)有一定的持續(xù)性。此外，經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)合法。按照最高法院《合同法》司法解釋（一）第10條合同的效力上規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”。這條規(guī)定明確了違反限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的經(jīng)營行為是無效或違法的。對此，國外刑法學(xué)者就認(rèn)為，偶然的沒有合同規(guī)定的、但有償?shù)叵蚴烊颂峁┢嚨男蘩矸?wù)，不是從事經(jīng)營活動(dòng)，內(nèi)容非法的活動(dòng)如賣淫也不是經(jīng)營活動(dòng)[10]。因此，非法經(jīng)營罪中“經(jīng)營”的特征可以這樣認(rèn)識：“其一，行為應(yīng)以營利為目的；其二，行為的載體是合法的商品或服務(wù)；其三，行為在一定時(shí)間段內(nèi)實(shí)施的具有一定統(tǒng)一性。”非法經(jīng)營罪所規(guī)制的經(jīng)營活動(dòng)必須以國家法律法規(guī)所規(guī)定的限制性經(jīng)營活動(dòng)為前提，包括允許個(gè)人準(zhǔn)入而未經(jīng)法定程序批準(zhǔn)或許可，如香煙、食鹽等經(jīng)營，也包括不允許個(gè)人經(jīng)營的國家壟斷性經(jīng)營，如股指期貨外匯等[11]。據(jù)此可以看出，毒品為國家法律法規(guī)所嚴(yán)令禁止經(jīng)營的物品，根本談不上國家許可、準(zhǔn)入的問題，也根本不存在什么擅自經(jīng)營的問題。因此，販賣毒品根本不具有“經(jīng)營”的特征，屬于經(jīng)營中的虛假行為，也就絕無成立非法經(jīng)營罪的可能。販賣麻醉及精神藥品的行為，屬于非法經(jīng)營罪，還是販賣毒品罪，爭議原因也就在于是否為經(jīng)營行為。如果將麻醉、精神藥品賣給吸毒者或者不特定的人，而不是用于醫(yī)療等對象或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)，顯然是脫離了“經(jīng)營”的范圍，當(dāng)然屬于虛假的經(jīng)營行為。

三、準(zhǔn)確定性的途徑

對販賣精神藥品的行為進(jìn)行定性，筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面來界定：

首先，從行為人的主觀方面考慮：是否“明知”販賣的麻醉、精神藥品為毒品。盡管販賣毒品罪和非法經(jīng)營罪在主觀方面都是故意，而且在目的方面都具有營利特征，但是，在認(rèn)識因素方面二者是完全不同的。作為非法經(jīng)營罪的販賣精神藥品的行為人，通常不認(rèn)為自己販賣的是毒品，只是為了牟利而違規(guī)銷售國家特許經(jīng)營的藥品。當(dāng)然，也有少數(shù)行為人甚至不清楚自己所販賣的麻醉、精神藥品也屬于國家已經(jīng)規(guī)定為毒品類型的藥品。如案例3中行為人胡松就屬于這種情形，盡管他將麻醉、精神藥品非法販賣給沒有經(jīng)營資格的個(gè)人，使這些藥品流入非法渠道，但是并不能證明他認(rèn)識到自己是在販賣毒品。而作為販賣毒品罪的行為人，一般來說，行為人通常都是明知是毒品而販賣。關(guān)于“明知”的認(rèn)定，按照最高人民法院《全國部分法院審理毒品案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（2008年12月1日）的規(guī)定，其中十種情形被告人不能作出合理解釋的，可以認(rèn)定其“明知”是毒品。至于行為人對毒品的具體名稱、化學(xué)成分、效用等有錯(cuò)誤認(rèn)識的，不影響故意的成立。因此，在實(shí)務(wù)中，要綜合各方面證據(jù)所證明的事實(shí)，如行為人職業(yè)、知識結(jié)構(gòu)、社會(huì)工作經(jīng)歷、各行為人供述來查明行為人在販賣精神藥品時(shí)的故意內(nèi)容：是否明知是毒品。按照證據(jù)學(xué)事實(shí)推定的原則和方法，在基本事實(shí)、法律行為認(rèn)定之后，由被告人來承擔(dān)說明責(zé)任，即證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。若被告人不能作出合理解釋的，可以認(rèn)定其“明知”。因此，對于販賣精神藥品行為，如果作為推定前提的基礎(chǔ)事實(shí)——麻醉、精神藥品的“毒品”屬性及販賣事實(shí)認(rèn)定之后，行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)說明責(zé)任。至于如何確定證明標(biāo)準(zhǔn)，按照國外的標(biāo)準(zhǔn)和理論上的共識，推定責(zé)任不必像證明被告人有罪那樣百分之百， 只要做到高度概括性即可。即，存在明顯合理的認(rèn)定基礎(chǔ)，就可以認(rèn)定為“明知”。否則，販賣精神藥品行為人就不能認(rèn)定成立販賣毒品罪。endprint

其次，從客觀方面進(jìn)行判斷。一是行為人銷售的對象。如果銷售的對象非常明確為吸毒者或者販毒者，或者雖然不能明確對方是吸毒或者販毒者，但是從行為人結(jié)合各方面因素完全可以明確推定對方屬于吸毒或者販毒者，則認(rèn)定為販賣毒品。如果銷售對象為醫(yī)療機(jī)構(gòu)，這種醫(yī)療機(jī)構(gòu)不限于合法設(shè)立的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，還包括非法行醫(yī)的個(gè)體診所，或者為一些職業(yè)藥販子（他們可能沒有銷售麻醉、精神藥品的合法資質(zhì)），并且行為人也大致了解這些藥販子的個(gè)人經(jīng)營情況，或者沒有證據(jù)能夠證明行為人的銷售對象為濫用麻醉、精神藥品者，按照刑事訴訟司法證明的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定犯罪事實(shí)原則上要求證明“超越合理懷疑而達(dá)到確信”、“排除合理懷疑的證明”[12]。在這些情形之下，我們通常不能認(rèn)定犯罪為販賣毒品，而只能認(rèn)定為非法經(jīng)營。上述案例2中，胡文青盡管通過國際快遞公司將精神藥品銷往美、英、法等國家，但是并不能證明購買者是用于吸食或者販賣毒品，最終法院只能以非法經(jīng)營罪對胡文青定罪量刑。而案例1中，王礦祥雖然也是銷售給廣州的個(gè)體診所和藥販子，但是證據(jù)證明個(gè)體診所將精神藥品銷售給吸毒人員，因此，王礦祥銷售精神藥品的行為構(gòu)成販賣毒品罪。二是販賣的方式。販賣精神藥品的方式是單線的方式，還是網(wǎng)絡(luò)這種不特定的方式，一般來說，這兩種方式通?？梢钥闯鲂袨槿说闹饔^故意內(nèi)容。單線交易的方式，行為人通常來說可以了解、掌控購買者的個(gè)人狀況，甚至經(jīng)營狀況。在排除吸販毒者后，以這種方式販賣精神藥品的行為人多成立非法經(jīng)營罪。比如，吉林通化公安局偵破跨18個(gè)省市的特大網(wǎng)絡(luò)販毒案，吉林警方移送安徽處理的王某某、喬某某、付某某、孫某某，阜陽市康泰藥業(yè)的林某等，進(jìn)行販賣精神藥品的方式就是這種單線聯(lián)系，盡管警方均是以涉嫌販賣毒品罪移送審查起訴，但法院對上述行為人的最終定性為非法經(jīng)營罪。而通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行銷售的行為，大多被認(rèn)定為販賣毒品罪。上述案例4中的凌氏兄弟販賣精神藥品就屬于這種情形，法院對他們行為最終以販賣毒品罪定性。之所以這樣認(rèn)定，是由于鑒于網(wǎng)絡(luò)的超時(shí)空性，這種強(qiáng)大的輻射能力、傳播能力，銷售對象既沒有地域國界、國籍的限制，也沒有身份的限制，更無須人情間的信任，更無須相識，這足以證明販賣者主觀上完全是一種放任的態(tài)度。

第三，從主體方面進(jìn)行判斷。行為人主體因素方面，主要看行為人所從事的職業(yè)、認(rèn)識能力、生活經(jīng)歷、是否有販賣毒品或者吸食毒品的前科等方面考慮。在販賣麻醉精神藥品案件中，我們還要考慮行為人的個(gè)人因素，如果販賣者是從事精神病治療的醫(yī)生、護(hù)士或者藥劑師，那么其大量銷售精神藥品、麻醉藥品的行為，我們就比較易于認(rèn)定其故意的內(nèi)容：明確知道其販賣的藥品是國家管控的麻醉精神藥品，對人體具有一定危害，必須由國家認(rèn)可資質(zhì)的企業(yè)才可以經(jīng)營，不可以進(jìn)入非法渠道。同樣，如果行為人曾經(jīng)有過販賣毒品的前科，或者是吸毒者，或者曾經(jīng)在生產(chǎn)、經(jīng)營此類藥品的公司工作過，那么，他們也應(yīng)當(dāng)具有“明知”的故意內(nèi)容。上述案例4中的凌氏兄弟中凌小山在開設(shè)網(wǎng)店販賣精神藥品前，就曾非法持有少量毒品被警方行政拘留過，并且因?yàn)樨溬u毒品罪被判處緩刑。

第四，刑事訴訟證據(jù)方面考慮。法律上的事實(shí)是證據(jù)所證明的事實(shí)，因此，販賣精神藥品行為究竟是非法經(jīng)營罪，還是販賣毒品罪，終歸是由案件證據(jù)所決定。如果卷中證據(jù)證明精神藥品流向吸、販、制毒者手中，且行為人也對此明知，那就應(yīng)當(dāng)定性為販賣毒品罪，而不需要考慮精神藥品經(jīng)歷了多少環(huán)節(jié)；如果證據(jù)證明“販賣精神藥品”構(gòu)成“販賣毒品罪”不能夠達(dá)到“超越合理懷疑而達(dá)到確信”、“排除合理懷疑的證明”的程度，但能夠認(rèn)定違規(guī)販賣的事實(shí)，即雖然有一定證據(jù)證明行為人有實(shí)施重罪的可能性，但指控重罪的證據(jù)不足，而指控輕罪的證據(jù)確實(shí)充分，故此，依照“當(dāng)事實(shí)在重罪與輕罪之間存在疑問時(shí)，認(rèn)定輕罪”的疑罪從輕原則[13]，可以非法經(jīng)營罪論處。上述案例2以及案例3中胡文青、胡松販賣精神藥品行為最終定性為非法經(jīng)營罪，原因就是盡管這些精神藥品流向境外，并無充分證據(jù)證明流入制、販、吸毒者手中，而他們違規(guī)銷售精神藥品的證據(jù)確鑿，因此，這樣定性既體現(xiàn)“存疑時(shí)有利于被告”的精神，又實(shí)現(xiàn)了罪刑均衡。

總之，只有對販賣精神藥品案件進(jìn)行準(zhǔn)確定性，才能正確對行為人量刑，才能更好地保護(hù)法益，才能符合我國刑法罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t。

參考文獻(xiàn)：

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