沉默的“一致行動(dòng)人”

劉輝

《證券法》至今未對“一致行動(dòng)人”的概念做出界定，而僅僅存在于上述《上市公司收購管理辦法》之中。這就造成對“一致行動(dòng)人”這一重要的證券法基本范疇立法效力層次過低，并缺乏系統(tǒng)性，當(dāng)然也是“周信鋼們”肆意違規(guī)而有恃無恐的重要根源之一

沉默了四個(gè)多月后的2015年4月10日，上市公司永利帶業(yè)發(fā)布公告稱：2014年12月22日周信鋼先生之女周晨女士通過集中競價(jià)方式買入永利帶業(yè)127200股股份，占永利帶業(yè)總股本的0.0787%。此次增持后，周信鋼先生及其一致行動(dòng)人合計(jì)持有公司股份8082070股，占公司總股本的5.0036%。而事實(shí)上，周信鋼及其一致行動(dòng)人并未按照《證券法》、《上市公司收購管理辦法》等法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行信息披露。內(nèi)地證券法對上市公司收購中的一致行動(dòng)人的概念、范圍、信息披露的方式以及責(zé)任等規(guī)定均存在不足，而相應(yīng)的違規(guī)信息披露的法律責(zé)任過輕導(dǎo)致的低違法成本也是一致行動(dòng)人屢犯不改的重要原因。

法定“一致行動(dòng)人”

在證券基本法中對“一致行動(dòng)人”（Persons Acting in Concert）的概念進(jìn)行明確，并詳細(xì)界定其范圍是一致行動(dòng)人立法的基礎(chǔ)?！耙恢滦袆?dòng)人”的概念最早由英國《倫敦城市并購法典》提出，主要是指根據(jù)協(xié)議以及非正式協(xié)議通過其中一方購買股份從而獲得或者聯(lián)合控制該公司的當(dāng)事方。

內(nèi)地1998年《證券法》規(guī)定了通過證券交易所的證券交易，投資者持有一家上市公司已發(fā)行的股份的5%時(shí)的信息披露義務(wù)，但僅僅使用了“投資者持有”的表述，并不涉及多個(gè)股東。因此，當(dāng)時(shí)“一致行動(dòng)人”這一概念在內(nèi)地證券法中并無體現(xiàn)。這種狀態(tài)一直持續(xù)到2002年12月1日《上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法》的實(shí)施，其第9條則規(guī)定：“一致行動(dòng)人是指通過協(xié)議、合作、關(guān)聯(lián)方關(guān)系等合法途徑擴(kuò)大其對一個(gè)上市公司股份的控制比例，或者鞏固其對上市公司的控制地位，在行使上市公司表決權(quán)時(shí)采取相同意思表示的兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織?！倍袊C監(jiān)會(huì)同年公布的《上市公司收購管理辦法》第60條規(guī)定：“進(jìn)行上市公司收購的股份持有人、股份控制人、一致行動(dòng)人，其所持有、控制被收購公司已發(fā)行的股份數(shù)量應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算。”隨后，2006 年《上市公司收購管理辦法》第83條明確規(guī)定：“本辦法所稱一致行動(dòng)，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)?！?/p>

內(nèi)地《證券法》至今未對“一致行動(dòng)人”的概念做出界定，而僅僅存在于上述《上市公司收購管理辦法》之中。這就造成對“一致行動(dòng)人”這一重要的證券法基本范疇立法效力層次過低，并缺乏系統(tǒng)性，當(dāng)然也是“周信鋼們”肆意違規(guī)而有恃無恐的重要根源之一。因此，必須首先在《證券法》中對“一致行動(dòng)人”作出明確的厘定，同時(shí)，借助發(fā)達(dá)國家的立法以及內(nèi)地《上市公司收購管理辦法》的制定經(jīng)驗(yàn)，詳細(xì)列舉推定一致行動(dòng)人的種類和范圍，這是加強(qiáng)立法的重要前提。

整體信披符合實(shí)際

內(nèi)地相關(guān)證券立法雖然規(guī)定了一致行動(dòng)人應(yīng)當(dāng)披露的具體內(nèi)容，但《證券法》并未明確一致行動(dòng)人到底應(yīng)當(dāng)如何履行信息披露義務(wù)：是各一致行動(dòng)人分別進(jìn)行信息披露還是全體一致行動(dòng)人共同進(jìn)行整體的信息披露？抑或是可以由信息披露義務(wù)人自由選擇具體的披露形式？事實(shí)上，上述三種方式均被不同的證券立法所承認(rèn)，并衍生出三種不同類型的立法模式：第一種模式以英國為代表，第二種模式以中國香港為代表，而第三種模式則以美國為代表。

2002年《上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法》第13條曾規(guī)定：“信息披露義務(wù)人為多人的，可以以書面形式約定由其中一人負(fù)責(zé)統(tǒng)一編制持股變動(dòng)報(bào)告書，但各信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)在持股變動(dòng)報(bào)告書上簽字蓋章。各信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)對持股變動(dòng)報(bào)告書中涉及其自身的信息承擔(dān)責(zé)任；對持股變動(dòng)報(bào)告書中涉及的與多個(gè)信息披露義務(wù)人相關(guān)的信息，各信息披露義務(wù)人對相關(guān)部分承擔(dān)連帶責(zé)任。”但是2006年《上市公司收購管理辦法》廢止了2002年頒布的《上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法》，從而導(dǎo)致上述規(guī)定全部失效。

因此，重構(gòu)立法是必然選擇。從立法層級來看，必須在《證券法》中對一致行動(dòng)人履行信息披露義務(wù)的形式予以規(guī)定，才能對涉及證券市場和公司治理各大領(lǐng)域中的一致行動(dòng)人信息披露的行為和方式予以規(guī)范。從披露的具體形式來說，應(yīng)當(dāng)首先明確《上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法》中規(guī)定的全體一致行動(dòng)人共同進(jìn)行整體信息披露的模式。同時(shí)，上述立法采用了選擇性規(guī)定，并未一律禁止分別信息披露等其他模式，應(yīng)對上述規(guī)定進(jìn)行重置，明確整體信息披露是唯一的法定形式。因?yàn)楦鶕?jù)內(nèi)地證券市場的發(fā)展實(shí)際，分別披露和選擇披露不符合監(jiān)管實(shí)際，并且容易走入執(zhí)行難的陷阱。

改變重處罰輕賠償

周信鋼及其一致行動(dòng)人早在2014年12月22日就已經(jīng)違背證券法規(guī)定的信息披露義務(wù)，但直到2015年4月10日才予以公告。不得不說，法律責(zé)任方面的低違法成本不得不說根本未起到應(yīng)有的威懾效應(yīng)?，F(xiàn)行《證券法》并沒有對一致行動(dòng)人的法律責(zé)任單獨(dú)設(shè)計(jì)，而僅在第213條規(guī)定了未按規(guī)定履行上市公司收購的公告、發(fā)出收購要約、報(bào)送上市公司收購報(bào)告書等義務(wù)或者擅自變更收購要約的法律責(zé)任，一致行動(dòng)人違規(guī)信息披露適用之。主要責(zé)任形式為責(zé)令改正、給予警告和3-60萬元范圍內(nèi)的罰款。很顯然，如此低的罰款當(dāng)然對“周信鋼們”構(gòu)不成威懾。

從比較法的視野來看，美國《證券交易法》對未履行信息披露義務(wù)的一致行動(dòng)人規(guī)定了每日100美元的罰款，并且規(guī)定所有進(jìn)行內(nèi)幕交易的人按照其所得或減少的損失賠償對方當(dāng)事人，并處100萬美元以下非法所得或其減少損失三倍的民事罰款；一致行動(dòng)人的內(nèi)幕交易行為構(gòu)成犯罪的，對自然人處100萬美元、非自然人250萬美元以下的罰金，對自然人還可并處有期徒刑。目標(biāo)公司可對一致行動(dòng)人短線交易所得行使歸入權(quán)。在中國香港，對違規(guī)一致行動(dòng)人可進(jìn)行私下和公開譴責(zé)、發(fā)表涉及批評的公開聲明以及向有關(guān)部門舉報(bào)。一致行動(dòng)人不依法履行信息披露義務(wù)的，可處罰款或者監(jiān)禁；內(nèi)幕交易一致行動(dòng)人五年內(nèi)不得擔(dān)任目標(biāo)公司董事和參與公司經(jīng)營管理等；同時(shí)，沒收非法所得或其減少的損失；處非法所得或其減少的損失三倍的罰金。

完善一致行動(dòng)人的法律責(zé)任，首先要改變內(nèi)地證券法歷來重處罰輕賠償?shù)挠^念，加大一致行動(dòng)人構(gòu)成內(nèi)幕交易情形下對受害人的民事賠償責(zé)任。這不僅契合了內(nèi)地證券法保護(hù)中小投資者的立法目的，更有助于教育違法行為人深入認(rèn)識(shí)內(nèi)幕交易的行為本質(zhì)及其危害。其次要加大行政處罰的力度，建議對不依法履行信息披露義務(wù)的一致行動(dòng)人，設(shè)定非法所得或其減少的損失三倍以內(nèi)的罰款，提高違法成本。最后，要加大對構(gòu)成內(nèi)幕交易罪等刑事犯罪的追訴力度，借助刑法的威懾力維護(hù)證券市場有序運(yùn)行。

作者系廈門大學(xué)金融法學(xué)博士