沖擊與發(fā)展：契約行政與依法行政關(guān)系之檢視

摘 要： 公私合作背景下契約行政興起。契約行政具有自由性的特質(zhì)，這給具有羈束性特點的依法行政帶來沖擊。契約行政契合了現(xiàn)代行政發(fā)展趨勢，賦予行政機關(guān)行政行為形式選擇自由、拓展依法行政理念和利用合作式行政程序規(guī)制契約行政是發(fā)展契約行政與依法行政新型關(guān)系的有效路徑。

關(guān)鍵詞：契約行政；依法行政；公私合作

中圖分類號： DF3 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1009-055X（2015）02-0062-07

行政法肇始于自由法治國家背景下，自由法治國家強調(diào)行政權(quán)嚴(yán)格依法行政即行政合法性原則，行政要受到法律與一般法律原則的拘束。但伴隨現(xiàn)代法治國家理念進(jìn)一步發(fā)展，社會法治國家思想甚囂塵上。受社會法治國家思想侵染，國家行政給付任務(wù)不斷增加，且現(xiàn)代行政任務(wù)繁多復(fù)雜、瞬息萬變，行政機關(guān)為完成行政任務(wù)不得不一再增加機構(gòu)和擴充編制，結(jié)果導(dǎo)致行政機構(gòu)不斷膨脹、財政赤字增加、民眾信任危機、行政效率低下等諸多弊端，即“政府失靈”現(xiàn)象。

社會法治國家為了提高行政效率、節(jié)省財政開支以及增加民眾信任度，紛紛進(jìn)行公共行政改革，實施放松管制和推行民營化戰(zhàn)略。在這樣的公共行政背景下，私人部門不斷介入國家行政任務(wù)的履行，公私合作治理興起。合作治理的本質(zhì)在于，政府不再是唯一的社會管理主體，政府與其他社會組織具有平等的社會管理地位。

公私合作治理改變了傳統(tǒng)行政法中行政機關(guān)與公民之間的命令與服從的對抗關(guān)系，形塑行政機關(guān)與公民之間對話、溝通、合作的新型平等關(guān)系。公私合作背景下，行政機關(guān)為了完成行政任務(wù)，需要與私人部門實行廣泛的、多層次的、全方位的合作，合作的形式更多地是通過溝通、協(xié)商的契約行政形式。契約行政由于具有擴大民間對政府施政的參與、減少行政爭議、符合行政民主化的潮流、有利于行政任務(wù)的順利完成等優(yōu)點，備受行政機關(guān)青睞。契約行政迅速成長，并在行政法中取得了自己的一席之地。[1]

契約行政是以行政契約、私法契約及非正式合意等形式表現(xiàn)出來，其中以行政契約形式居多。契約行政是以合意的雙方面行政行為形式表征，打破了傳統(tǒng)行政法中居于核心地位的單方面行政行為形式的壟斷地位。契約行政的廣泛運用給傳統(tǒng)行政法理念帶來了巨大的挑戰(zhàn)，因為傳統(tǒng)行政法強調(diào)依法行政理念支配下，不可能產(chǎn)生以合意方式的契約行政。契約屬于私法上的概念，如何利用私法上契約自由與合意的特點規(guī)制行政，同時也促使契約行政的自由性與依法行政的羈束性相協(xié)調(diào)，在維護(hù)行政權(quán)的靈活性和約束行政權(quán)的恣意性之間建立平衡，建構(gòu)新型的契約行政和依法行政之間的關(guān)系，是行政法學(xué)值得研究的課題。建構(gòu)新型的契約行政和依法行政之間的關(guān)系也契合了現(xiàn)代公共行政的發(fā)展需求，有助于拓展行政法的研究疆域和提升行政法回應(yīng)現(xiàn)實世界的能力， 借此，推動行政法的轉(zhuǎn)型和新型行政法的建構(gòu)。

一、公私合作背景下契約行政的興起

（一）契約行政的興起

“依法行政”觀念確立的初期，政府的角色很大程度上是充當(dāng)“守夜人”，行政任務(wù)的范圍也主要限于對內(nèi)維護(hù)秩序、對外抵御侵略等少數(shù)領(lǐng)域。行政權(quán)力嚴(yán)格受到法律的限制，行政機關(guān)的行政行為形式主要是行政機關(guān)單方面的行政行為。行政行為是以公權(quán)力為后盾，而對于公權(quán)力，法無明文規(guī)定不得行之。[2]在這種依法行政觀念支配下，不可能產(chǎn)生行政機關(guān)與公民以合意方式創(chuàng)設(shè)行政法上權(quán)力和義務(wù)的契約行政。

但由于市場具有盲目性等缺陷，市場經(jīng)濟頻繁出現(xiàn)“市場失靈”現(xiàn)象。為矯正市場經(jīng)濟的缺陷，實現(xiàn)社會經(jīng)濟的公平與正義，社會法治國家理念興起。社會法治國家理念要求政府積極主動地介入社會經(jīng)濟生活領(lǐng)域，對社會提供“生存照顧”的服務(wù)。政府廣泛干預(yù)社會導(dǎo)致行政領(lǐng)域的擴大和行政任務(wù)的增多，以及行政機構(gòu)膨脹、財政赤字增加、效率低下等諸多弊端，即“政府失靈”?！笆袌鍪ъ`”和“政府失靈”促使人們反思，人們力求尋找一種既利用市場和政府的優(yōu)勢，又克服“市場失靈”和“政府失靈”弊端的現(xiàn)代治理理念，營建一種以行政機關(guān)為代表的公和私人部門之間的一種公私合作關(guān)系。在市場和國家之間的某個地方，存在著能夠確定彼此行為的預(yù)期機制（合作），依賴它們就可以為彼此之間經(jīng)常的沖突提供實際的解決方案。[3]鑒于此，行政機關(guān)為達(dá)到行政目的，實現(xiàn)行政任務(wù)過程中不得不引入私人部門，利用私人部門的資金、技術(shù)和管理優(yōu)勢，公私合作形式共同完成行政任務(wù)，公私合作興起。在國家任務(wù)領(lǐng)域中，對于公私合作法律關(guān)系之形成，基于合理正當(dāng)之行政目的，國家必須采取最適當(dāng)之契約手段，學(xué)說上有將此等類型之契約稱為“合作契約”[4]，而其可能為行政契約也可能為私法契約或非正式合意的形式。

行政機關(guān)與私人部門的合作主要是通過協(xié)商、合作、溝通和對話的平等方式進(jìn)行，不再是傳統(tǒng)的行政機關(guān)單方面所決定相對人只有服從和接受的方式進(jìn)行。公私合作背景下，行政機關(guān)與私人部門關(guān)系的變革給行政法律關(guān)系帶來了革命性變革。因法律關(guān)系的復(fù)雜性，行政機關(guān)無法單獨完成時，必須將人民這里的人民其實質(zhì)是指私人部門。納入該個案決策過程，以期完成任務(wù)，此時行政機關(guān)和人民是處于一種互相信賴和服務(wù)合作的關(guān)系，應(yīng)該優(yōu)先適用行政契約。[5]契約原本主要存在于私法領(lǐng)域的形式，現(xiàn)在在行政法領(lǐng)域得以廣泛應(yīng)用。其中，契約由于具有平等、協(xié)商、對話等屬性，倍受行政機關(guān)青睞，成為公私合作中行政機關(guān)實現(xiàn)行政目的首選手段，并迅速成長，即公私合作背景下契約行政的興起。

（二）契約行政對依法行政的補充與替代

作為實現(xiàn)行政目標(biāo)的手段，契約行政是在雙方協(xié)商一致的情況下達(dá)成，借此形成行政機關(guān)與相對人之間的新型行政法律關(guān)系，可有效防止法律紛爭的發(fā)生，并能適當(dāng)?shù)乜紤]個案的特殊性質(zhì)等諸多特點，實現(xiàn)契約規(guī)制行政的功能。公私合作背景下，契約行政具有諸多優(yōu)點。

首先，契約行政迎合了現(xiàn)代行政民主化潮流。隨著現(xiàn)代民主政治進(jìn)程的加快和政府職能的轉(zhuǎn)變，行政管理手段開始發(fā)生了變化，行政管理手段的強制性色彩不斷弱化，越來越多地體現(xiàn)出行政民主的特性。傳統(tǒng)行政法律關(guān)系中，行政機關(guān)和相對人之間是不平等的法律關(guān)系，相對人具有服從的義務(wù)，行政機關(guān)單方面行政行為是以行政公權(quán)力為后盾的，盡管具有高效率的優(yōu)點，但這種高效率是以犧牲民主為代價的?，F(xiàn)代民主行政，要求相對人具有主體地位，行政機關(guān)更多地采用民主協(xié)商的方法和相對人平等對話，顯然行政機關(guān)單方面行政行為不具備民主特質(zhì)。契約理念的引入正迎合了民主行政的需求，擴大了行政相對人的行政參與，提升了相對人在行政中的地位，符合現(xiàn)代行政民主化發(fā)展潮流。

其次，契約行政有助于行政效率的提高。公私合作背景下，契約行政是行政機關(guān)與私人部門之間通過協(xié)議形式達(dá)成的行政契約、私法契約或其他非正式合意的行政行為形式，較行政機關(guān)單方面行政行為而言，更可能進(jìn)一步達(dá)成行政效率。契約行政能使僵化的行政事務(wù)具有彈性，更能適應(yīng)非典型的行政事務(wù)，解決復(fù)雜的行政問題，尤其是當(dāng)行政機關(guān)欠缺行政法上優(yōu)越的公權(quán)力地位而不能單方面作成行政行為時，采取契約行政的形式，使行政法律關(guān)系早日確定而具有法律拘束力，有助于行政目的的早日實現(xiàn)。

再者，現(xiàn)代行政事務(wù)繁多且復(fù)雜多變，立法機關(guān)無力勝任。在這種背景下， 契約行政因具有在立法不完備或其他場合下，通過合意形成其所預(yù)期的行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者實施比法律規(guī)定更加嚴(yán)格的政策，以達(dá)到行政規(guī)制的目的，并能靈活地根據(jù)時勢需要不斷地調(diào)整政策，進(jìn)行政策選擇，從而彌補立法不足，達(dá)到替代立法規(guī)制的效果。

正是因為契約行政具備上述優(yōu)點，在現(xiàn)代行政管理過程中，備受行政機關(guān)的青睞，在行政實踐中得到大量使用。行政實務(wù)中，行政機關(guān)為更好地完成行政任務(wù)，在選擇行政手段上兩者間替代的情況，已經(jīng)變成一種常態(tài)性的現(xiàn)象。[6]例如，利用契約作為推行政策的手段在英國已成為行政機關(guān)行使行政權(quán)力的常見方式，諸如執(zhí)行工資政策、社會政策和發(fā)展計劃等。在我國，改革開放后，契約行政在農(nóng)村土地承包、國有企業(yè)經(jīng)營、國有土地利用、公共工程建設(shè)等諸多領(lǐng)域都有運用，并取得了積極效果。

二、契約行政對依法行政的沖擊

（一）傳統(tǒng)行政行為形式無法包容契約行政形式，局限性凸顯

行政法誕生于自由主義法治國理念之下，自由主義法治國要求嚴(yán)格控制國家權(quán)力，所有行政活動都應(yīng)當(dāng)具有法律上的依據(jù)，通過法律以達(dá)到控制國家權(quán)力的目的，確立了行政法依法行政的基本原則。為了確保依法行政要求的實現(xiàn)，行政法鼻祖奧托·邁耶引入行政行為的概念，以行政行為為中心并通過對各種行政行為形式予以法律上的類型化，形成一個較為完整的行政法學(xué)理論體系。后來的行政法學(xué)者在奧托·邁耶行政行為為中心的行政法體系基礎(chǔ)上，將邁耶當(dāng)時未解決或未考慮到的各種行政活動加以抽象歸納，用不同的行為形式將其概念化、類型化，并賦予這些類型化的行政行為以具體的法律效果。這樣就形成了以行政行為形式為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系的方法，后世學(xué)者稱之為“行政行為形式理論”。行政行為形式理論是產(chǎn)生于自由法治國家時期，自由法治國家時期行政機關(guān)的主要任務(wù)是維持秩序，行政行為形式主要表現(xiàn)為以命令、強制、不平等為基礎(chǔ)的行政機關(guān)單方面的行政行為。行政行為形式理論隱含著一種價值取向———公權(quán)力相對于國民具有優(yōu)越地位。[7]

但現(xiàn)代行政發(fā)展，給付行政興起，行政機關(guān)在消極地承擔(dān)秩序維持的任務(wù)之外，還積極主動介入社會，提供服務(wù)，干預(yù)行政向給付行政、福利行政轉(zhuǎn)變。行政的新領(lǐng)域不斷涌現(xiàn)，行政職能也不再是簡單地維持社會秩序而是積極地為社會提供服務(wù)和保障，單一的行政權(quán)力手段已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足政府職能轉(zhuǎn)變和多元化行政的要求，行政職能的轉(zhuǎn)變及多元化行政的出現(xiàn)，為契約在行政法中的借鑒與應(yīng)用提供了廣闊的空間。[8]行政機關(guān)和公民、私人部門之間出現(xiàn)了以自愿、協(xié)商、平等為基礎(chǔ)的契約行政，契約行政基本上融入了自愿、協(xié)商、互利、平等的私法理念。這導(dǎo)致以命令性、強制性為主單方面行政行為形式難以適應(yīng)現(xiàn)代行政，尤其公私合作行政。傳統(tǒng)干預(yù)行政以強制性、命令性為特征的權(quán)力行政開始弱化甚至消失，政府的角色更像伙伴，像社區(qū)組織者，而不是資源分配者。行政部門應(yīng)該尋求四C——合作（Cooperation）、協(xié)調(diào)（Coordination）、溝通（Communication）與共識（Consens），來替代過去由上而下的管制；立法部門則應(yīng)多制訂開放性規(guī)范，留給行政更大的彈性，未來的依法治國，將不僅強調(diào)“依法”，而更重視“因地制宜”。[9]在這個背景下，大量的新型行政活動形式——契約行政包括行政契約和私法契約大量出現(xiàn)和在行政領(lǐng)域的廣泛適用，以適應(yīng)合作行政的發(fā)展需要。

契約行政的興起，行政活動形式多元化趨勢日趨明顯，行政行為形式理論對于行政實踐解釋力和回應(yīng)力度的不足，局限性凸顯。行政行為形式理論所提供的法治國家規(guī)律，基本上局限在行政作為單純的命令者、支配者的場合所應(yīng)遵循的最低限度的法治要求，而對于行政作為積極的給付主體或者需要公私合作的場合，行為形式理論框架則難以有效操控，在法解釋方法形成方面的功能相當(dāng)薄弱。[10]

（二）契約行政對依法行政理念的沖擊

現(xiàn)代依法行政理念確立初期，奉行“無法律無行政”的理念，行政權(quán)力萎縮且被嚴(yán)格束縛在法定范圍之內(nèi)。在這種形式法治的依法行政理念支配下，行政行為主要是單方面的、服從性的行政行為形式，不可能產(chǎn)生以合意形式的契約行政。但伴隨自由法治國家過渡到社會法治國家，“市場失靈”與“政府失靈”交織并存，困擾政府管理，西方國家在對“市場失靈”與“政府失靈”進(jìn)行糾錯的基礎(chǔ)上，提出了治理的行政改革理念和模式。治理理論的實質(zhì)在于實現(xiàn)政府、市場與公民社會之間的良性互動，以此來彌補政府和市場在調(diào)控和協(xié)調(diào)過程中的某些不足。政府在治理過程中，引導(dǎo)社會積極參與，在互動合作、對話協(xié)商基礎(chǔ)上建構(gòu)一種新型關(guān)系，這種新型關(guān)系通常通過契約來達(dá)成。由于契約精神迎合了現(xiàn)代公共發(fā)展的需要，因此，契約行政在當(dāng)代公共行政改革過程中得以廣泛運用。隨著民主化腳步與行政改革之要求，行政行為形式也逐漸從傳統(tǒng)高權(quán)手段轉(zhuǎn)移重心到具有較高協(xié)商性質(zhì)的行政契約。[11]契約行政作為一種全新的治理模式，契合了現(xiàn)代公共行政的治理理念，得到廣為關(guān)注，美國Jody Freeman教授甚至提出契約治理（contracting governance）及契約國家（contracting states）的理念。契約行政在某種程度上改變了傳統(tǒng)行政機關(guān)單方面行政行為的僵化特征，更好地適應(yīng)了現(xiàn)代公共行政的彈性需求，

契約行政過程中行政機關(guān)和相對人通過平等的對話、協(xié)商達(dá)成一致，行政機關(guān)和相對人法律地位平等。而依法行政是傳統(tǒng)行政法的基本原則，依法行政的理念強調(diào)對行政權(quán)行使的羈束性，基本要求是有法必依或無法律無行政。依法行政過程中，行政機關(guān)和相對人的法律地位也存在明顯差異，依法行政中行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)。把契約引入行政實質(zhì)上體現(xiàn)了行政法上私法方式的選擇自由。[12]在契約理念引入行政法領(lǐng)域后，行政法遭遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，因為契約自由原則和依法行政原則分別作為私法領(lǐng)域和公法領(lǐng)域里的兩大基本原則，私法上契約自由為數(shù)千年來根深蒂固之基本原則；而在公法上則強調(diào)依法行政原則，兩者本質(zhì)上不易調(diào)和。[13]契約行政和依法行政二者明顯是在形式上和實質(zhì)上存在差異，不相容的。契約行政的迅速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，固然對依法行政理念造成沖擊。

（三）契約行政程序的私法屬性挑戰(zhàn)依法行政程序的公法屬性

行政程序誕生的主要目的是規(guī)范和控制行政權(quán)力的運行，保障行政相對人的合法權(quán)益不受行政機關(guān)的侵害。行政程序最初主要是針對自由法治國家時期行政機關(guān)單方面行使行政權(quán)力行為的，它只是行政權(quán)力的程序，具體指行政機關(guān)行使行政權(quán)力、作出行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的總和。[14]行政程序的功能主要體現(xiàn)為控制和規(guī)范行權(quán)權(quán)力、保障行政相對人合法權(quán)益的功能。行政程序法的主要目的是規(guī)范和控制行政權(quán)力的運行以達(dá)到保障公民合法的權(quán)益的目的。也就是說，傳統(tǒng)行政法中，行政程序法是為規(guī)范和控制行政權(quán)力的運行而產(chǎn)生的，行政程序法主要是針對行政機關(guān)行使公權(quán)力而設(shè)立的程序，是一種典型的公法程序。

但隨著自由法治國家過渡到社會法治國家后，現(xiàn)代行政任務(wù)亦日趨增加和復(fù)雜，傳統(tǒng)的行政行為形式過于單一和僵化，無法滿足大量新興的行政活動需要。行政機關(guān)通過契約行政，引入和利用私人部門的優(yōu)勢合作完成行政任務(wù)，公私合作行政興起，公私合作行為也逐漸演變成為行政法上一種新型的行政行為方式。公私合作行政的法律形式主要是通過契約形式來合作，契約中行政程序法吸收私法中的成分，相應(yīng)的規(guī)制程度相對減弱，意思自治成分有所增加。這種情況下，行政程序法的強制色彩開始變?nèi)酰姓绦蚍ㄖ幸馑甲灾嗡椒ǖ某煞衷黾?，行政程序法不再是僵化的模板，而是注入私法的自治?guī)則。[15]契約行政中的意思自治是典型的私法精神滲透，促使規(guī)范契約行政的行政程序私法化成分出現(xiàn)，行政程序的傳統(tǒng)公法屬性受到挑戰(zhàn)。

三、吸納與發(fā)展：依法行政和契約行政的關(guān)系重構(gòu)

公私合作背景下，強制性、命令性行政活動方式難以適應(yīng)現(xiàn)代公共行政的發(fā)展需求，柔軟性、合意性契約行政應(yīng)運而生并蓬勃發(fā)展起來，成長為現(xiàn)代行政一種重要形式。契約行政對依法行政從行為形式、法律制度到基本理念都帶來了巨大的挑戰(zhàn)。但契約行政對依法行政只是“改造”而非“顛覆”，現(xiàn)代法治理論告訴我們契約行政必須納入依法行政的規(guī)制，在依法行政的框架內(nèi)運行。為適應(yīng)公共行政的發(fā)展和政府職能轉(zhuǎn)型的需求，依法行政和契約行政之間的關(guān)系需要重新定位，二者為適應(yīng)形勢發(fā)展需要作互動性修正。依法行政有必要適時調(diào)整，吸納契約行政的理念和成果，豐富和發(fā)展依法行政的內(nèi)涵與外延，為行政法的轉(zhuǎn)型和新行政法的建構(gòu)提供支撐和活力。

（一）賦予行政機關(guān)行政行為形式選擇自由

伴隨著行政領(lǐng)域的擴大，為滿足現(xiàn)代行政發(fā)展的需求，行政法上賦予行政機關(guān)行政行為形式選擇自由理論逐漸為理論界和實務(wù)界所接受，即為達(dá)到行政目的和完成行政任務(wù)，在合法范圍內(nèi)賦予行政機關(guān)享有自由選擇行政行為形式的自由。

行政活動基于特殊的需求，為實現(xiàn)公共行政目的，往往需要在法律形式的行政行為與單純的行政行為間選取作為適當(dāng)?shù)男姓侄?，甚至可以在公法與私法體系中分別選擇適當(dāng)?shù)氖侄?。這種除非法律明確規(guī)定行政機關(guān)應(yīng)采取特定形式的行為，行政機關(guān)為了適當(dāng)?shù)芈男泄残姓娜蝿?wù)，達(dá)成公共行政目的，得以選取適當(dāng)?shù)摹靶姓毙袨椋ɡ?，行政處分或替代行政處分之行政契約、法律形式與非法律形式的行為等），甚至可以在法允許范圍內(nèi)選擇不同法律屬性的行為（公法或私法行為），學(xué)說上特別以行政的行為“形式選擇自由”稱之。[16]行政行為形式選擇自由包括兩個方面：一是公法行政行為形式之間的選擇，各個公法行政行為形式的功能、法律效力存在差異，行政機關(guān)應(yīng)為依不同的行政任務(wù)需要，基于效率或正義的考量，選擇最適于達(dá)成行政任務(wù)的行為形式。二是公法與私法行政行為形式間的選擇，原則上行政選擇應(yīng)是公法行為形式。但在公法行為形式無法達(dá)成行政任務(wù)、私法行為形式的選擇效果比較好、以及采取私法行為形式不至產(chǎn)生重大不利的后果時，應(yīng)允許行政機關(guān)選擇私法行為形式。依據(jù)德國學(xué)界的多數(shù)見解，是指只要法秩序未禁止運用此等法律形式，行政部門可選擇私法的組織與行為形式完成行政任務(wù)。[17]

當(dāng)然，行政機關(guān)選擇行為形式自由受到依法行政原則限制，所謂自由是在法律范圍和幅度內(nèi)的選擇自由。法律明文規(guī)定行政機關(guān)特定行為模式的，行政主體不得進(jìn)行選擇。只有法律沒有規(guī)定手段和途徑、只規(guī)定目標(biāo)的情況下，行政主體才能有行政行為選擇自由。

（二）依法行政理念的拓展

傳統(tǒng)依法行政原則所調(diào)整的對象主要局限于干預(yù)行政領(lǐng)域，行政機關(guān)行使行政權(quán)嚴(yán)格依法行政，屬于形式意義上的依法行政。但隨著給付行政的出現(xiàn)和發(fā)展，政府角色隨之發(fā)生轉(zhuǎn)變。為了實現(xiàn)社會經(jīng)濟的公平與正義，行政職能領(lǐng)域不斷擴張，行政管理手段不斷增加，行政行為形式也逐漸多樣化。在若干范圍之內(nèi)，行政可以以私法形式活動，至少在法律完全沒有規(guī)制或者甚至容許的時候，行政運用私法行為的空間仍然是存在的，行政運用行政行為模式實現(xiàn)行政目的時，擁有行為形式選擇自由。[18]契約原本是私法領(lǐng)域的形式，在行政管理過程中得以廣泛應(yīng)用。契約行政的應(yīng)用適應(yīng)了現(xiàn)代行政發(fā)展的內(nèi)在需要，我們不可能再用傳統(tǒng)形式意義上的依法行政理念來禁錮它，扼殺其靈活性和適應(yīng)性。

但“契約并不是萬能的，也有其固有的局限，它不是矯治傳統(tǒng)行政法一切弊病的靈丹妙藥，契約在克服傳統(tǒng)行政法缺陷的同時，也帶給行政法新的難題、引發(fā)新的問題。在積極引入契約手段和確立行政法契約理念的同時，也應(yīng)意識到契約的局限性。”[19]契約行政不可無原則地濫用，其適用一樣涉及行政權(quán)力的運用，法治的規(guī)律告訴我們行政權(quán)力行使必須納入法治的軌道，契約行政也不例外，要受到法治的規(guī)制。因此，為了實現(xiàn)契約行政使用過程中行政權(quán)的靈活性和規(guī)范行政權(quán)的隨意性，更好地完成行政任務(wù)，必須在契約行政和依法行政之間處理好關(guān)系，促進(jìn)二者的融合與互動。

傳統(tǒng)形式意義上的依法行政理念制約了現(xiàn)代行政由消極行政向積極行政的轉(zhuǎn)變，重新解釋依法行政理念內(nèi)涵以創(chuàng)造容納行政契約的生存空間勢在必行。契約應(yīng)當(dāng)在依法行政的合法空間內(nèi)“生存”，在該合法空間內(nèi)，契約影響依法行政才具有正當(dāng)性、合法性。因此，傳統(tǒng)形式意義的依法行政理念需要修正和拓展，過于形式意義上的依法行政導(dǎo)致行政的僵化。行政主體在依法行政原則的約束下，仍然存有自己廣泛的意思表示空間，行政主體在所享有的這種自主意思表示的空間內(nèi)可以以契約方式進(jìn)行行政活動，實現(xiàn)依法行政的權(quán)力理念與契約理念的有機融合。重新定位依法行政，擴展依法行政的內(nèi)涵與外延，追求依法行政更強的行政法功能，包容和規(guī)范契約行政的發(fā)展，將契約行政置于依法行政理念規(guī)制之下。

（三）合作式行政程序規(guī)制契約行政

“現(xiàn)代行政主要是自由裁量行政，自由裁量領(lǐng)域的存在為契約自由的移植提供了土壤，而契約自由理念又為自由裁量提供了依據(jù)?！盵20]自由裁量領(lǐng)域的存在為契約行政提供了生存空間，在自由裁量領(lǐng)域行政機關(guān)可在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)做出選擇。自由裁量領(lǐng)域外是羈束行政，行政機關(guān)沒有選擇的余地，契約行政也就不可能存在?？梢?，契約行政主要適用于自由裁量領(lǐng)域，法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使。[21]但契約行政不可能無原則地追求合意，否則會導(dǎo)致契約行政中行政權(quán)力的濫用，無法實現(xiàn)行政目的。行政程序法就是控制自由裁量權(quán)濫用，通過賦予相對人的程序權(quán)利，在契約過程中可以和行政主體抗衡而形成平等對話與制約機制，防止行政權(quán)力恣意行使侵害相對人的合法權(quán)益。

但法律制度不是一層不變的，法律制度要適應(yīng)社會變化而變遷。契約行政是建立在合意基礎(chǔ)之上，具有私法的屬性，行政程序的發(fā)展應(yīng)適應(yīng)契約行政的發(fā)展潮流，借鑒私法精神以促使行政機關(guān)和相對人意見自由溝通，確定契約行政中雙方的權(quán)利和義務(wù)。促使行政機關(guān)和相對人達(dá)成契約的行政程序筆者稱之為合作式行政程序。合作式行政程序既有公法的屬性又有私法的屬性，實現(xiàn)公法與私法融合，彌補傳統(tǒng)行政程序單純公法屬性規(guī)范契約行政的不足。

規(guī)范契約行政的合作式行政程序是專門針對契約行政的行政程序，是公私法融合的典型體現(xiàn)，有別于傳統(tǒng)的行政程序。因此，有必要在行政程序法中對此單獨做出規(guī)定。如瑞士在1968年聯(lián)邦行政程序法中對公法契約適用準(zhǔn)則作了詳細(xì)規(guī)定。我國臺灣在2001年開始實施的《行政程序法》中用專章規(guī)定了行政契約制度，涉及行政契約的界定與類型、締結(jié)程序、生效條件、無效事由等。目前我國行政程序法尚在醞釀起草過程之中，尚未有建立起針對契約行政的合作式行政程序，因此筆者建議在未來制定的《行政程序法》中可考慮制定合作式行政程序的原則性規(guī)定，在單行法中對合作式行政程序再做具體規(guī)定，以滿足契約行政實踐活動的需要。

四、結(jié)語

隨著民主行政進(jìn)一步發(fā)展，行政內(nèi)涵發(fā)生變遷，消極行政向積極行政的轉(zhuǎn)變，秩序行政走向給付行政。給付行政領(lǐng)域，行政任務(wù)繁多復(fù)雜，行政機關(guān)逐漸喪失單獨完成任務(wù)的優(yōu)勢，為完成行政任務(wù)更多地需要依賴相對人，雙方通過協(xié)商、溝通、對話等形式公私合作完成。公私合作背景下，行政主體被賦予自主意思表示的空間，為契約行政奠定了基礎(chǔ)。

契約行政引入了平等的理念，迎合了現(xiàn)代行政民主化和參與行政的潮流，適應(yīng)了行政職能的轉(zhuǎn)變。因此，契約行政在給付行政領(lǐng)域得以廣泛適用。契約行政的實踐給依法行政理念帶來了挑戰(zhàn)，如何將契約行政置于現(xiàn)代依法行政理念的支配之下，成了當(dāng)前轉(zhuǎn)型時期行政法面臨的一個重要課題。這就需要對依法行政理念和契約行政之間的關(guān)系再認(rèn)識：一方面，對依法行政理論進(jìn)一步擴容發(fā)展，做相應(yīng)的修正以創(chuàng)造容納契約行政發(fā)展的彈性空間；另一方面，加強對契約行政的法治規(guī)范，將契約行政納入依法行政理念的支配與控制之下，以保證契約行政符合依法行政的要求。

在公私合作興起的背景下，契約行政已經(jīng)成為未來行政法發(fā)展的新亮點。契約行政對于傳統(tǒng)行政法中行政主體、行政行為、行政救濟等一系列行政法基本制度和基本理念勢必造成沖擊與影響。首先，在公私合作的意義上，今天的行政法已經(jīng)具有了一種新的內(nèi)涵，行政法可以被理解為“行政合作法”。[22]我國行政法學(xué)研究正處于轉(zhuǎn)折時期，我們必須根據(jù)公私合作行政的發(fā)展，迅速發(fā)展出一套“行政合作法”以規(guī)范公私合作所形成的行政法律關(guān)系、行政行為形式的行政法律制度，以適應(yīng)公共行政不同階段的發(fā)展需要。其次，契約行政的興起對傳統(tǒng)依法行政所強調(diào)權(quán)力性和命令性的行政法理念造成沖擊。 契約行政強調(diào)平等、協(xié)商、對話和合作，直接影響行政手段的變革，促使行政法學(xué)研究應(yīng)從單一的“主軸”（權(quán)力），切換到“雙輪”（權(quán)力與契約）驅(qū)動，探索權(quán)力與契約的融通之道。[23]傳統(tǒng)權(quán)力理念與現(xiàn)代契約理念的有機整合為新形勢下行政法變革指引方向。中國行政法需要變革，這種改革的方向就是契約理念與傳統(tǒng)權(quán)力理念的整合，是通過契約理念對行政法的改良，這將是行政法的一項具有開創(chuàng)性的任務(wù)”。[24]

契約行政納入依法行政理念的支配與控制給我國行政法發(fā)展帶來挑戰(zhàn)和機遇。我國行政法重建于20世紀(jì)80年代，在大陸法系行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)上建構(gòu)了以行政行為為核心的行政法體系。由于缺乏本土化的創(chuàng)新和發(fā)展，我國行政法學(xué)體系仍然殘留著傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的深刻烙印。目前，我國正處于劇烈的社會轉(zhuǎn)型時期，隨著我國改革開放深入發(fā)展，2004年，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于投資體制改革的決定》，鼓勵私人參與行政任務(wù)的完成。2010年，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》，鼓勵引導(dǎo)民間資本進(jìn)入市政公用事業(yè)等領(lǐng)域，利用私人資本公私合作完成行政任務(wù)在我國多個領(lǐng)域迅速展開，并呈現(xiàn)如火如荼之趨勢。

公私合作行政受到行政法的關(guān)注，合作行政的研究將成為繼秩序行政、給付行政之后行政法的又一亮點，錯綜復(fù)雜的公私合作新型法律關(guān)系的詳盡梳理無疑將成為新行政法的重要內(nèi)容。[25]政府的行政規(guī)制手法也更加靈活多樣、高效而富有彈性，更加強調(diào)公與私之間“合作”與“溝通”共同治理，契約行政手段得以廣泛使用。契約型安排在行政法中興起的縮影，是對像命令和控制這樣傳統(tǒng)規(guī)制方法的規(guī)制的一種補充甚至是替代。[26]行政法應(yīng)著眼于現(xiàn)實，將公私互動的治理作為自己的研究對象[27]，將公私合作的契約行政形式納入依法行政的調(diào)整范圍，適應(yīng)現(xiàn)代法治和公共行政發(fā)展的需要。公私合作的契約行政納入依法行政也為行政法轉(zhuǎn)型和新型行政法的建構(gòu)注入了新的活力和推手，借此推動行政法變化與革新。

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