對設(shè)備監(jiān)理立法的幾點思考

文/朱作鑫

對設(shè)備監(jiān)理立法的幾點思考

文/朱作鑫

設(shè)備監(jiān)理，一般是指監(jiān)理單位接受委托人委托，依據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和合同等，在成套或者關(guān)鍵設(shè)備的設(shè)計、制造、檢驗、儲運、安裝、調(diào)試等過程中，對設(shè)備質(zhì)量、投資、進(jìn)度和安全等實施管理服務(wù)和專業(yè)化監(jiān)督。當(dāng)前，我國正處于經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整關(guān)鍵時期，產(chǎn)業(yè)布局優(yōu)化和結(jié)構(gòu)調(diào)整、戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展和新型工業(yè)化戰(zhàn)略實施等工作穩(wěn)步推進(jìn)。電力、石油化工、環(huán)保、鐵道和城市軌道交通、水利、熱力、燃?xì)?、港口等關(guān)系國計民生、公共利益、公眾安全和資源環(huán)境的固定資產(chǎn)投資項目中，都存在著成套設(shè)備或者關(guān)鍵設(shè)備。這些設(shè)備是國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的基礎(chǔ)性、戰(zhàn)略性物資，在我國固定資產(chǎn)投資中占重要地位，并且呈現(xiàn)出投資規(guī)模大、技術(shù)復(fù)雜程度高、制造安裝周期長以及生產(chǎn)運營過程中難以替換等特點。

這些情況決定了必須建立健全相應(yīng)的管理機(jī)制和措施，加強(qiáng)對這些成套或者關(guān)鍵設(shè)備的監(jiān)督管理，保障質(zhì)量安全，避免和防范出現(xiàn)質(zhì)量安全事故，充分發(fā)揮其投資效益。加強(qiáng)對成套或者關(guān)鍵設(shè)備的監(jiān)理工作，在諸多的監(jiān)管機(jī)制措施中，無疑是較為有效的一項措施。下文中，筆者將結(jié)合國內(nèi)外有關(guān)設(shè)備監(jiān)理的規(guī)定和我國的工作實踐，對設(shè)備監(jiān)理立法等制度建設(shè)問題，進(jìn)行簡單的探討。

我國現(xiàn)行有關(guān)設(shè)備監(jiān)理的法律規(guī)定

目前，我國尚未出臺專門的法律、行政法規(guī)對設(shè)備監(jiān)理進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。關(guān)于設(shè)備監(jiān)理的規(guī)定，散見于相關(guān)部門規(guī)章及規(guī)范性文件中，其中比較重要的有：國家質(zhì)檢總局、發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部在2014年1月聯(lián)合發(fā)布的《質(zhì)檢總局發(fā)展改革委工業(yè)和信息化部關(guān)于加強(qiáng)重大設(shè)備監(jiān)理工作的通知》，國家質(zhì)檢總局于2002年11月發(fā)布的《設(shè)備監(jiān)理單位資格管理辦法》。

《質(zhì)檢總局發(fā)展改革委工業(yè)和信息化部關(guān)于加強(qiáng)重大設(shè)備監(jiān)理工作的通知》主要明確了重大設(shè)備質(zhì)量安全責(zé)任，要求建立、完善重大設(shè)備監(jiān)理的協(xié)同管理機(jī)制，并制定了《國家鼓勵實施設(shè)備監(jiān)理的重大設(shè)備目錄（2014年版）》。根據(jù)該通知，重大設(shè)備依法應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)的，業(yè)主必須通過招投標(biāo)來確定設(shè)備承包商、供應(yīng)商和設(shè)備監(jiān)理單位，選擇具有相應(yīng)資格的單位承擔(dān)相關(guān)工作。在項目招標(biāo)及實施過程中，業(yè)主不得對承包商、供應(yīng)商和監(jiān)理單位提出不符合質(zhì)量安全法律法規(guī)和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)要求的條件。對政府投資項目、國有企業(yè)或者國有控股企業(yè)投資建設(shè)需要政府核準(zhǔn)的投資項目中涉及《國家鼓勵實施設(shè)備監(jiān)理的重大設(shè)備目錄（2014年版）》的重大設(shè)備，應(yīng)當(dāng)實施設(shè)備監(jiān)理。

《設(shè)備監(jiān)理單位資格管理辦法》的適用范圍是：在中華人民共和國境內(nèi)從事的建設(shè)項目重要設(shè)備監(jiān)理活動，以及開展設(shè)備工程技術(shù)和管理咨詢業(yè)務(wù)活動。該辦法將設(shè)備監(jiān)理單位的資格等級分為甲、乙兩級，并明確了各級別機(jī)構(gòu)的資質(zhì)條件。根據(jù)工程范圍、工程規(guī)模和技術(shù)難易程度，將設(shè)備工程劃分為全過程設(shè)備工程項目（一類設(shè)備工程）和專項設(shè)備工程項目（二類設(shè)備工程），不同級別的設(shè)備監(jiān)理單位可以從事相應(yīng)的監(jiān)理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的工作。同時，規(guī)定了申請和評審資格等級的主體、程序、提交材料以及有關(guān)核準(zhǔn)和備案程序。

國外有關(guān)設(shè)備監(jiān)理的法律規(guī)定

從目前搜集到的英國、美國、德國、日本、俄羅斯、南非以及世界銀行等有關(guān)國家和國際組織關(guān)于設(shè)備監(jiān)理的相關(guān)規(guī)定來看，這些國家和國際組織沒有單獨規(guī)范設(shè)備監(jiān)理活動的專門法律規(guī)定。它們普遍認(rèn)為設(shè)備監(jiān)理業(yè)是工程咨詢行業(yè)的重要組成部分，通過對工程咨詢作出強(qiáng)制性或者準(zhǔn)強(qiáng)制性的要求，這些規(guī)范也統(tǒng)一適用于包括設(shè)備監(jiān)理在內(nèi)的所有工程咨詢行業(yè)。一般而言，有關(guān)國家和國際組織關(guān)于設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）行業(yè)的法律規(guī)范主要集中在以下四個方面：

1. 規(guī)定了必須強(qiáng)制進(jìn)行設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）的行業(yè)或者生產(chǎn)經(jīng)營活動的領(lǐng)域。比如，芬蘭的法律和政府條例在勞動保護(hù)、危險貨物運輸、壓力設(shè)備、建筑工程以及特殊設(shè)施設(shè)備等五大領(lǐng)域?qū)υO(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）進(jìn)行了規(guī)定，該國1999年制定、2003年修訂的《壓力設(shè)備法》規(guī)定，壓力設(shè)備的所有人和占有人必須聘任專門人員，負(fù)責(zé)監(jiān)督壓力設(shè)施的運行工作。

2. 規(guī)定了從事設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）行業(yè)的單位及人員的準(zhǔn)入條件。比如，日本的《專業(yè)工程師法》、新西蘭的《注冊職業(yè)工程師法案》、澳大利亞昆士蘭州的《專業(yè)工程師法案》等有關(guān)法律規(guī)定了相應(yīng)的行業(yè)準(zhǔn)入條件。其中，日本的《專業(yè)工程師法》規(guī)定：專業(yè)工程師必須通過不同階段的考試獲得相應(yīng)資格，并在獲取注冊執(zhí)照后，方可從事相關(guān)活動。

3. 制定專門的法律規(guī)范來約束從事設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）的職業(yè)行為。比如，南非的《工程職業(yè)法案》、《工程咨詢服務(wù)法案》和《項目及施工管理法案》等法律，對工程咨詢專業(yè)人員在職業(yè)準(zhǔn)則、報告制度、收費管理等方面進(jìn)行了具體規(guī)定。

4. 通過制定具體的標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范來規(guī)范設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）活動。通過國家標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會組織、社會團(tuán)體來制定標(biāo)準(zhǔn)。從事設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）活動，應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范。這主要有兩類，一類是美國式的，通過專業(yè)和行業(yè)團(tuán)體分別制定專業(yè)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，代表國家是美國、德國；另一類是日本式的，將專業(yè)團(tuán)體和國家標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)緊密結(jié)合開展標(biāo)準(zhǔn)制定工作。

國外工程咨詢制度和實踐對我國設(shè)備監(jiān)理立法的啟示

從國外有關(guān)設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）監(jiān)管實踐來看，由于國外設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）行業(yè)發(fā)展較早、較為成熟，同時企業(yè)自律意識較強(qiáng)，其設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）制度多采用企業(yè)自律為主、法律強(qiáng)制要求為輔的模式。和國外相比，我國在地域、工程種類和企業(yè)（包括業(yè)主、承包商和供應(yīng)商）的能力和自律性方面的情況更為復(fù)雜，如果沿用市場引領(lǐng)立法的模式，可能需要支付更多的試錯成本。未來可以考慮在我國已有的立法經(jīng)驗和監(jiān)管實踐基礎(chǔ)上，充分借鑒國外設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）的既有制度，建立適合我國國情的設(shè)備監(jiān)理監(jiān)管制度體系，在立法時還應(yīng)當(dāng)注意以下四個方面的問題：

1. 關(guān)于“強(qiáng)制監(jiān)理”的范圍需要深入研究。我國設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）行業(yè)起步于20世紀(jì)80年代。一個明顯的標(biāo)志是：世界銀行要求其援助中國的建設(shè)項目都必須按照國際工程咨詢行業(yè)協(xié)會的FIDIC條款，進(jìn)行咨詢、評估和管理。自此，我國逐步建立起了工程設(shè)計招標(biāo)、設(shè)備采購招標(biāo)、施工監(jiān)理等一系列制度。近來，設(shè)備監(jiān)理協(xié)會和企業(yè)關(guān)于確定“強(qiáng)制監(jiān)理”制度的呼聲甚高。但筆者認(rèn)為，“強(qiáng)制監(jiān)理”的范圍不宜過寬。理由有兩個：

①從現(xiàn)代民法、合同法的意思自治原則出發(fā)，業(yè)主是否聘用第三方對承包商、供應(yīng)商的活動進(jìn)行監(jiān)督和管理，屬于業(yè)主意思自治范疇，主要應(yīng)當(dāng)由業(yè)主決定。從國外的立法情況來看，要求強(qiáng)制監(jiān)理的既有立法例并不常見，即使有，也僅僅在環(huán)境安全、勞動保護(hù)、特殊設(shè)備等方面規(guī)定了強(qiáng)制性或者準(zhǔn)強(qiáng)制性設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）制度。實踐中，國外普遍聘用設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）人員的原因在于，法律對相關(guān)工程業(yè)主和設(shè)備設(shè)施的所有人、占有人提出了嚴(yán)格的要求，規(guī)定了嚴(yán)格的質(zhì)量責(zé)任。業(yè)主為了規(guī)避風(fēng)險，主觀上愿意聘用專業(yè)人員。同時，除保證工程設(shè)備建設(shè)、建造質(zhì)量外，設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）還能夠提高資金的利用率，從而提高業(yè)主的利潤率。因此，設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）的價值可以由市場去發(fā)現(xiàn)和認(rèn)可，無需法律提出過多強(qiáng)制性的要求。

②從我國設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）的行業(yè)現(xiàn)狀來看，雖然近年來我國設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）取得了快速發(fā)展，但是毋庸諱言，相比于我國工程建設(shè)領(lǐng)域?qū)υO(shè)備監(jiān)理單位及人員的巨大需求，設(shè)備監(jiān)理行業(yè)還不夠發(fā)達(dá)。據(jù)統(tǒng)計，截至今年4月，我國獲取資格的設(shè)備監(jiān)理單位僅有330家，注冊設(shè)備監(jiān)理師僅有12 000余人，而無論是企業(yè)數(shù)量、還是從業(yè)人員水平都有待提高。強(qiáng)制監(jiān)理的范圍過大將導(dǎo)致監(jiān)理企業(yè)供不應(yīng)求，限制市場優(yōu)勝劣汰作用的發(fā)揮。

2. 應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)防范和控制監(jiān)理人和承包商之間可能出現(xiàn)的利益輸送。設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）三方法律關(guān)系中存在的天然缺陷，在于委托人和監(jiān)理人、承包商之間的信息不對稱。監(jiān)理人和承包商為同一行業(yè)中經(jīng)常發(fā)生業(yè)務(wù)聯(lián)系的經(jīng)營者，委托人則是偶爾參與相關(guān)行業(yè)的不具備相關(guān)專業(yè)技能的外行。一旦監(jiān)理人和承包商之間發(fā)生利益輸送，委托人的利益很容易受到損害。為此，有必要在立法時對監(jiān)理人和承包商之間的利益輸送作出專門規(guī)定，特別應(yīng)加強(qiáng)資金往來、財務(wù)審計等方面的規(guī)定。只有切斷設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）從業(yè)者和相關(guān)承包商、供應(yīng)商之間的利益輸送鏈條，才能保證設(shè)備監(jiān)理制度真正發(fā)揮實效。

3. 積極探索建立設(shè)備監(jiān)理損害賠償責(zé)任限制和職業(yè)責(zé)任保險制度。設(shè)備監(jiān)理是智力密集行業(yè)，同時也是存在較大職業(yè)風(fēng)險的行業(yè)，即使恪盡職守，也不能百分之百保證在工程監(jiān)理過程中不會發(fā)生意外事故，而因為不可避免的過失，要求監(jiān)理人員承擔(dān)過重的法律責(zé)任，并不利于整個行業(yè)的發(fā)展。同時，由于事故引發(fā)的損害賠償數(shù)額，也是賠償責(zé)任限制和職業(yè)責(zé)任保險涉及的關(guān)鍵因素?？紤]到賠償責(zé)任限制和職業(yè)責(zé)任保險均為法律保留事項，當(dāng)事人的合同中對此不可能作出規(guī)定，因此可以考慮在立法時根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》等法律規(guī)定，對有關(guān)賠償責(zé)任限制、賠償標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)責(zé)任保險制度等作出原則性規(guī)定，再由主管部門、行業(yè)協(xié)會組織以合同范本等形式，規(guī)范和引導(dǎo)相關(guān)行業(yè)慣例的逐步建立。

4. 充分發(fā)揮設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）行業(yè)協(xié)會組織的橋梁紐帶和自律管理作用。從國外有關(guān)立法和實踐來看，政府對設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）的監(jiān)管介入較少，主要靠行業(yè)自律管理，而大量的自律管理工作則是由有關(guān)行業(yè)協(xié)會組織承擔(dān)。特別是在制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、組織職業(yè)考試、制定職業(yè)規(guī)范、約束成員行為，以及代表本行業(yè)與其他行業(yè)協(xié)會、政府監(jiān)管部門進(jìn)行溝通等方面，有關(guān)行業(yè)協(xié)會組織發(fā)揮了積極重要的作用。為此，可以考慮在將來設(shè)備監(jiān)理（工程咨詢）立法時借鑒國外相關(guān)立法和監(jiān)管實踐的經(jīng)驗，在政府監(jiān)管部門的引導(dǎo)和管理下，適當(dāng)發(fā)揮有關(guān)行業(yè)協(xié)會組織的橋梁紐帶和自律管理作用。

（作者單位：國務(wù)院法制辦公室工交司）